SE/0325/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 325/2015.

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 27/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Minera del Zinc COMZINC S.R.L. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Compañía Minera del Zinc COMZINC S.R.L., contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 7 a 16, la contestación de fs. 95. a 101, el memorial de apersonamiento que cursa a fs. 142, antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I.- Que, la Compañía Minera del Zinc COMZINC S.R.L., representada legalmente por René José Ríos Benavides, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

Refiere que la Autoridad General de Impugnación Tributaria emitió la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ 0356/2009 de 16 de octubre, confirmando en todas sus partes la Resolución de Recurso de Alzada Nº ARIT-CHQ/RA 0071/2009 de 12 de junio, emitida por la Autoridad de Impugnación Tributaria Regional Chuquisaca, que confirma la Resolución Determinativa Nº 17-00011-09 de 27 de enero, obviando detalles formales de cumplimiento obligatorio para la Administración Tributaria.

Que, dentro del recurso jerárquico, la Orden de Verificación Nº 0008OFE0016 de 19 de febrero de 2008, dispuso la realización de una fiscalización parcial en base al inc. b) del art. 29 del Decreto Supremo Nº 27310, obligación de informar que es obviada por el Servicio de Impuestos Nacionales; lo cual concuerda con lo señalado por la Autoridad de Impugnación Tributaria que ratifica el hecho de que la Orden de Fiscalización no está contemplada en el Código Tributario como un acto administrativo impugnable y tampoco faculta al recurrente asumir defensa, por ser un acto administrativo que da inicio a la verificación y puntualiza que todos los actos emitidos por el Servicio de Impuestos Nacionales y por la Autoridad de Impugnación Tributaria, son actos administrativos, por mandato de los arts. 2 y 27 de la Ley Nº 2341 de Procedimientos Administrativos.

Menciona que la Orden de Verificación Nº 0008OFE0016 determina que la fiscalización abarca los Impuestos a las Utilidades de las Empresas y el Impuesto Complementario a la Minería ICM; sin embargo, señala que el ICM no fue verificado, a diferencia del IUE; y, con relación al particular, la Autoridad General de Impugnación Tributaria considera que la Orden de Verificación Nº 0008OFE0016 no es un acto impugnable, sin tomar en cuenta que al impugnar la Resolución Determinativa, es de lógica consecuencia que se impugnan también los actos jurídicos previos, entendiendo por tal, que si la orden de verificación tiene un alcance que no fue cumplido por la Resolución Determinativa, es causal de nulidad de verificación por el hecho de que quedan en indefensión, vulnerado así el derecho al debido proceso y rompiendo el principio de congruencia de los actos administrativos.

Que la Autoridad de Impugnación Tributaria, no tomó en cuenta que el Impuesto Complementario a la Minería, es un impuesto de carácter especial, reglamentado por el Decreto Supremo Nº 24780, que no fue verificado, viciando de nulidad todo el proceso de verificación.

Fundamenta que la empresa a la cual representa, quedó en estado de indefensión, debido a la falta de consignación de los resultados de la verificación en la liquidación y los montos individuales de los periodos verificados, por lo que se evidenciaría que la Vista de Cargo no conlleva el requisito formal obligatorio señalado en el art. 18 inc. e) del Decreto Supremo Nº 27310 concordante con el art. 96 del Código Tributario. Asimismo, enfatiza que el Servicio de Impuestos Nacionales Regional Potosí incurrió en ilegalidad al emitir su Vista de Cargo en base a juicios de valor sobre hechos superfluos.

Refiere que el Servicio de Impuestos Nacionales de Potosí, observó el supuesto incumplimiento de emisión de facturas; extremo que, a decir de la parte actora, carece de fundamento, vulnera el derecho a la defensa y la normativa inmersa en los arts. 68 numeral 6 y 69 del Código Tributario, ya que lo contrario importaría la existencia de un supuesto comprador, aspecto que debería ser probado de conformidad a los arts. 76 y 77 de la norma tributaria antes citada.

Que, la Autoridad de Impugnación Tributaria, basa sus resoluciones en la relación comercial que tiene la parte actora con la Empresa Minera “San Antonio”, pero de manera contradictoria e incongruente, rechaza el documento probatorio de contrato de compra venta celebrado entre COMZINC y dicha empresa, sin tomar en cuenta que no existe base imponible ni obligación impositiva pendiente, a más del incumplimiento del art. 16 del ya mencionado Código Tributario.

Señala también que ratifica su observación a la calificación de conducta en la Vista de Cargo, que estableció la existencia de indicios de omisión de pago y reitera que no se dio cumplimiento a los arts. 96-I, ni 18 del Decreto Supremo Nº 27310, al omitir la calificación de conducta de las supuestas contravenciones, lo cual no solo causa indefensión, sino que también vulnera el principio de legalidad, debido proceso y taxatividad; además de señalar que fueron sancionados directamente sin tener opción a presentar los descargos correspondientes.

Que, la parte actora solicita se efectivice el control de legalidad y el cumplimiento de requisitos establecidos en el Código Tributario y, especialmente, del art. 96-I de la Ley 2492 y art. 18 del Decreto Supremo Nº 27310 con relación a la Vista de Cargo 090/2008, no a los anexos, debiendo considerar que la Vista de Cargo inicia con la titulación y el número respectivo y concluye con la firma de la autoridad competente.

Continua diciendo que la inobservancia de los arts. 169 del Código Tributario y 21 del Decreto Supremo Nº 27310 degeneró en el hecho de que la Vista de Cargo Nº 090/2008 de 30 de octubre no señala el tipo de conductas que generan la multa de 6000 UFV, mismas que recién se especifican en la Resolución Determinativa, incumpliendo así lo dispuesto por el art. 68 núm. 1, 2, 3, 6 y 10 del Código Tributario, ya que la Vista de Cargo en materia contravencional tiene el valor de un acta de infracción y puntualiza que la Autoridad de Impugnación Tributaria evade la responsabilidad de ejercer control de legalidad, observando si el SIN Potosí dio cumplimiento estricto al Código Tributario y Decreto Supremo Nª 27310, obviando dar cumplimiento a los arts. 96 y 169 del Código Tributario y art. 18 inc. g) del Decreto Supremo Nº 27310.

Que la Autoridad de Impugnación Tributaria incumplió el precepto contenido en el art. 76 del Código Tributario, al señalar que COMZINC no logró demostrar el respaldo documentado de las operaciones comerciales realizadas con la Empresa Minera “San Antonio”, sin tener competencia para determinar los tipos de contratos, ya que invalida el contrato firmado entre ambas empresas y se refiere al Impuesto Complementario a la Minería para señalar que son sujetos de este impuesto quienes realicen actividades mineras de conformidad al art. 25 de la norma tributaria, para lo cual debió considerarse que COMZINC realiza actividades de concentración y, principalmente, de comercialización no pudiendo ser sujeto pasivo del ICM, ya que la actividad no es propiamente minera sino más bien de comercialización, por lo que estarían sometidos a un régimen tributario e impuesto ilegales, vulnerando así el art. 26 de la Constitución Política del Estado. Añade que la Administración Tributaria hace un recalculo de los minerales transferidos a la Empresa Minera “San Antonio” dándoles la valoración de metálico, lo cual no es evidente, puesto que COMZINC produce concentrados de zinc y plata.

Argumenta que en el caso de autos, hubo indebida y errónea interpretación de la ley, motivo por el cual interpusieron recurso de revocatoria contra la Resolución AGIT-RII/0002/2009 de 14 de septiembre.

Por lo expuesto precedentemente, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo se admita la misma y se emita resolución declarándola probada en todas sus partes, dejando sin efecto la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0356/2009 de 16 de octubre emitida por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

CONSIDERANDO II.- Que una vez admitida la demanda mediante proveído que cursa a fs. 89 de obrados, fue corrida en traslado a la parte demandada y, de fs. 95 a 101 vta., cursa memorial de contestación a la demanda mediante el cual se apersonó Ausberto Ticona Cruz, en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, argumentando los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

Señala que si bien la resolución recurrida está debidamente respaldada, corresponde mencionar que la Gerencia Distrital Potosí del Servicio de Impuestos Nacionales, inició un proceso de fiscalización contra COMZINC S.R.L., emitiendo la Orden de Fiscalización Nº 0008OFE0016 en la modalidad de fiscalización parcial, teniendo como alcance la verificación de los hechos y elementos del IUE por la gestión que cierra en septiembre de 2005 e ICM por los periodos fiscales de octubre de 2004 y septiembre de 2005.

Que el 30 de octubre de 2008, el SIN emitió la Vista de Cargo Nº090/2008, estableciendo las obligaciones tributarias por IUE, correspondiente a la gestión que cierra a septiembre de 2005 y A-IUE de los periodos fiscales correspondientes a diciembre de 2004 y septiembre de 2005, por un total de Bs. 6.977,898, equivalentes a 4.850.141 UFV, que incluyen impuesto omitido, intereses y la sanción por la conducta del contribuyente, calificada anticipadamente como omisión de pago, de conformidad al art. 165 de la Ley Nº 2492 (CTB), además de tres actas contravencionales.

Que los antecedentes anotados demostraron que la Orden de Fiscalización reúne los requisitos previstos en el art. 104-I de la Ley Nº 2492 (CTB), por lo que la Administración Tributaria inició el proceso de conformidad a lo dispuesto por el Art. 29 del D.S. Nº 27310 (RCTB), que concluyó con la determinación de la deuda tributaria.

Refiere que de conformidad con la orden de Fiscalización y la Vista de Cargo, la Administración Tributaria verificó el ICM, ya que como señala el art. 101 del Código de Minería la liquidación en cada transacción de venta comprende pagos anticipados del IUE; asimismo se constató que la Vista de Cargo cumple lo dispuesto por los arts. 96 de la Ley Nº 2492 (CTB), 18 del D.S. 27310 y 18 núm. 2-f) de la RND 10-0037-07, ya que la liquidación previa de la deuda conlleva el señalamiento del monto de tributo omitido, intereses, periodo y gestión fiscal.

Agrega que a fs. 381 de antecedentes, cursa la documental que permite evidenciar el detalle de facturas no emitidas, evidenciándose de los extractos bancarios presentados por el contribuyente, que se hizo tratamiento de minerales, lo cual generó ingresos abonados a la cuenta del Banco de Crédito, servicios por los cuales debió emitir facturas, detallando a los compradores o prestadores del servicio, lo cual es de conocimiento del sujeto pasivo en virtud a la solicitud de papeles de trabajo que el mismo efectuó el 28 de octubre de 2008, luego de ser notificado el 27 de octubre de 2008 con el Acta de Comunicación de resultados Preliminares de la Fiscalización, sin que hubiese presentado descargos para desvirtuar la observación, de conformidad a los arts. 76, 77 y 98 de la Ley Nº 2492 (CTB).

Refiere que en la Vista de Cargo se halla incluida la calificación de conducta, al haberse establecido indicios de omisión de pago del IUE e ICM, por los periodos fiscales de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero a septiembre de 2005, calificación que estaba sujeta a modificación en función a los descargos presentados por el sujeto pasivo mediante nota CZN-075/2008.

Que, el 27 de octubre de 2008, la Administración Tributaria elaboró tres Actas por Contravenciones Tributarias vinculadas al Procedimiento de Determinación con números 5008000266, 5008000267 y 5008000268 que fueron de conocimiento del sujeto pasivo, a más de estar consignadas en la vista de cargo que hace las veces de Auto Inicial de Sumario Contravencional.

Que la Gerencia Distrital Potosí del SIN, mediante Requerimiento Nº 91305 requirió a COMZINC SRL la presentación de duplicados de las declaraciones juradas del IVA, RC-IVA, IT e IUE, Libros de Ventas y Compras IVA, extractos bancarios, planilla sueldos, comprobantes de ingresos y egresos con respaldo, formulario de habilitación de notas fiscales, Plan de Cuentas, Libro Diario y Mayor, Inventarios y otros y, se tuvo que el sujeto pasivo no presentó la documentación requerida durante la fiscalización, como ser, los contratos con la Empresa Minera “San Antonio”, lo cual derivó en el incumplimiento de deberes formales, previsto en el punto 3.4 del núm. 3, Anexo A de la Ley Nº 2492 y RND 10-0037-07.

Manifiesta que el 4 de noviembre de 2008, el SIN notificó personalmente al representante legal de COMZINC SRL con la Vista de Cargo Nº 090/2008; la cual entre otros aspectos, se refiere al incumplimiento de deberes formales y preparó tres Actas de Contravenciones Tributarias concediéndole el plazo de treinta días para la presentación de pruebas, por lo que considera haber cumplido con la Unificación de Procedimientos prevista por los arts. 169-I de la Ley Nº 2492 (CTB) y 18 Caso 3 de la RND 10.0037.07, no habiéndose vulnerado el derecho a la defensa del demandante y, con referencia al contrato mencionado por la parte actora, se evidencia que el 30 de julio de 2004 la Compañía Minera del Zinc SRL y la Empresa de Minerales “San Antonio SRL” efectuaron un compromiso de compra y venta de concentrado de zinc al 50%, por 1.840 toneladas métricas secas, fecha que si bien es anterior a los periodos observados en el alcance de la fiscalización, pudo prolongarse en su vigencia, lo cual debió ser demostrado por COMZINC SRL, hecho que no ocurrió.

Que de acuerdo a la actividad principal de COMZINC SRL, tiene la obligación de tributar el IVA, IT, IUE, RC-IVA e ICM, además de que el objeto de la empresa según la Matrícula extendida por FUNDEMPRESA, es el beneficio, fundición y comercialización de minerales y/o metales, entre otros; sin embargo, declaró como actividad principal la de Procesador/Beneficiario de minerales y/o metales, actividad que no se halla descrita en el art. 25 de la Ley Nº 1777 y de acuerdo con el art. 28 de la citada ley, dicha actividad no forma parte de un proceso integrado de producción minera, ya que puede realizarse libremente, mas no se establece la exención de dicha actividad del ICM.

Finalmente menciona el Testimonio Nº 750/2007, para señalar que el mismo fue suscrito el 11 de diciembre de 2007; es decir, con posterioridad a los periodos fiscalizados y, en lo que respecta al recalculo del valor de los minerales vendidos a la minera “San Antonio SRL”, según COMZINC S.R.L. habrían sido valorados como metálico, lo cual a decir de la parte demandada, no corresponde, ya que produce concentrado de zinc, añadiendo a lo señalado precedentemente, el hecho de que la parte demandante no demostró que las ventas observadas fueron internas.

En virtud a lo expuesto precedentemente, solicita se declare improbada la demanda interpuesta de contrario, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/356/2009.

Que, de la revisión de antecedentes, se evidencia que no fue ejercido el derecho a la réplica. Asimismo, cursa a fs. 142 y vta., el apersonamiento de la Gerencia Distrital Potosí del Servicio de Impuestos Nacionales.