SE/0327/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 327/2015.

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE: 625/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Griseldo Félix Peñaloza Ramírez contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Griseldo Félix Peñaranda Ramírez contra el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social representado por Calixto Chipana Callizaya.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 193 a 203, impugnando la Resolución Ministerial N°659/09 de 08 de septiembre de 2009, emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social; contestación a la demanda de fs. 286 a 289; réplica de fs. 300 a 301; el decreto de autos para sentencia de fs.310, los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que Griseldo Félix Peñaloza Ramírez, dentro del plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo se deje sin efecto Resolución Ministerial 659/09, así como del Memorándum RRHH 0280/2008 de 20 de octubre que determinó su retiro de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, se ordene al Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social su restitución al Cargo y al Director de la Agencia Nacional de Hidrocarburos el pago de sus salarios devengados más beneficios desde la fecha de su retiro hasta la fecha de sus restitución, con los siguientes fundamentos:

1. Manifiesta que mediante Memorándum RRHH 0280/2008MEN de 20 de octubre se determinó su retiro de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, ante esa decisión violatoria del art. 44 de la Ley 2027 de Estatuto del funcionario Público, el 27 de octubre de 2008 presentó Recurso de Revocatoria contra el citado memorándum que fue resuelto por Resolución Administrativa SSDH Nº 01111/2008 de 31 de octubre que confirmó en todas sus partes el acto impugnado con argumentos que carecen de justificativo legal al haberse justificado dicho accionar en el art. 10 del D.S. Nº 24504, que si bien le otorga a la Superintendente designar y remover a los funcionarios; sin embargo dicho facultad debe ser ejercida dando cumplimiento a la Ley 2027, asimismo la citada resolución erróneamente citó el art. 71 de la Ley 2027 para calificarlo como funcionario provisorio, desconociendo que su ingreso a la institución nombrada se produjo como resultado de un convocatoria pública y previa evaluación de méritos, ante tal ilegalidad el 14 de noviembre de 2008 interpuso recurso jerárquico contra la citada resolución, habiendo, la Superintendencia del Servicio Civil en franca vulneración del numeral II del art. 34 del D.S. 26319 mediante Auto RJ/P-822 de 26 de noviembre, derivó la documentación inherente a los procesos de reclutamiento y selección de personal en los que participó el demandante a la Intendencia de Supervisión y Control, para que previa admisión o rechazo del recurso jerárquico se emita criterio respecto a su condición funcionaria.

2. Con la finalidad impugnar el citado Auto interpuso Recurso de Amparo Constitucional emitiéndose la Resolución Nº 68/2009 por la Sala Penal Tercera del Corte Superior de Distrito de la Paz, que concedió el recurso y dispuso la nulidad del Auto 082/2008 instando tramitar el recurso jerárquico y en virtud a ello el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispuso la admisión del recurso y mediante Resolución Ministerial Nº 659/09 de 8 de septiembre dispuso denegar el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Administrativa SSDH Nº 1111/2008.

3. Refiere que el argumento principal empleado para denegar su recurso jerárquico fue que la Superintendencia de Hidrocarburos decidió retirarlo por las irregularidades evidenciadas durante el proceso de reclutamiento y selección de personal por el cual ingresó a la citada institución, empero no se tomó en cuenta el art. 41 del estatuto del Funcionario Público que señala las causales de retito y la causal invocada no se encontraría en ninguna de ellas, que a la fecha de su retiro de la citada institución tenía la condición de aspirante a la carrera administrativa, en virtud a que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0436 de 30 de junio de 2003 aprobó “El Plan de Adecuación para la Incorporación de los Servidores de la Superintendencia de Hidrocarburos al Estatuto del Funcionario público y a la Carrera Administrativa conforme a la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999.” Cuya Clausula Séptima determinaba: “Se establece el 1 de junio de 2003 como la fecha a partir de la cual toda incorporación de personal a la superintendencia de Hidrocarburos deberá procesarse aplicando plenamente las previsiones de la Ley del Estatuto del Funcionario Público Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, del D.S. Nº 25749 del 20 de abril de 2002 que aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2017 del Estatuto del funcionario Público y del D.S. 26115 de 16 de marzo de 2001 que aprueba la Normas Básicas de Sistema de Administración de Personal.” habiéndose producido su ingreso a la Superintendencia de hidrocarburos el 10 de febrero de 2005, es decir posterior a la fecha señalada en la resolución administrativa.

4. Señala que los funcionarios incorporados después del 1 de julio de 2003 a la Ex Superintendencia de Hidrocarburos fue mediante convocatorias públicas y evaluación de méritos acorde a la Ley del Estatuto del Funcionario Público cuyas carpetas fueron remitidas a la entonces Superintendencia del Servicio Civil para la evaluación e incorporación a la Carrera Administrativa. Por otro lado, refiere que la condición de aspirante es reconocida por el art. 61 inciso a) de la Ley 2027, normado por el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa aprobado por Resolución Administrativa SSC-02/2008 de 07 de mayo de 2008, concordante con el art. 8 y 34 del Reglamento aprobado por Resolución Administrativa SSC-01/2002 de 28 de enero, que su condición de aspirante a la carrera administrativa fue reconocida por la propia Superintendencia de Hidrocarburos mediante Carta SH8051 0205/2005 CAR de 27 de octubre de 2005 remitida por el entonces Superintendente a la Superintendencia del Servicio Civil para su incorporación a la carrera administrativa que fue ratificada posteriormente por la Carta Cite: SSC/SC-2020/2005 de 3 de noviembre de 2005 por la Superintendencia del Servicio Civil, demostrándose que a la fecha de su retiro tenía la condición de aspirante a la carrera administrativa debido a que su ingreso al cargo de “Responsable del Sistema de Organización Administrativa” se produjo como resultado una convocatoria Pública y previa evaluación de méritos.

5. Que la Ex Superintendencia de Hidrocarburos y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tuvieron conocimiento de su condición de aspirante a la carrera administrativa, por lo que su retiro debió enmarcarse a las presiones del Estatuto del Funcionario Público en sus arts. 40, 41 y el art. 32 del Decreto Supremo 26115 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal que reglamenta la Ley 2027, advirtiendo que la causa de su despido no se encuentra en ninguna de las causales establecidas en los citados artículos, evidenciando que su retiro fue discrecional y atentatorio del art. 44 del Ley Nº 2027.

6. Aclara que el motivo principal de los recursos de Revocatoria y Jerárquico interpuestos fue de impugnar la decisión de retiro adoptada por la Ex Superintendencia de Hidrocarburos conforme establece el art. 12 del D.S. 26319; sin embargo, la Superintendencia del Servicio Civil, apartándose del procedimiento establecido en las disposiciones legales vigentes para la tramitación del recurso jerárquico y al margen de la normativa, se abocó a revisar o observar el proceso de reclutamiento y selección de personal por el cual ingresó a trabajar a la Superintendencia de Hidrocarburos, para en una primera instancia rechazar su recurso calificándolo como funcionario en “situación irregular” en base a un supuesto Informe emitido por la Intendencia de Supervisión y Control, que en ningún momento fue de su conocimiento, que luego de la Resolución de Amparo Constitucional, el Ministro de Trabajo, Empelo y Previsión Social a cargo de la tramitación del recurso jerárquico decide ratificar su retiro, fundado en la revisión y observación del proceso de reclutamiento y selección de personal que motivó su ingreso a la tantas veces citada Superintendencia de Hidrocarburos, no obstante que la causa de impugnación fue el retiro injustificado.

7. Que en el caso se confunden dos trámites totalmente distintos, por un lado el proceso de incorporación a la carrera administrativa que estuvo su inicio mediante Carta SH 8051 RRHH 0205/2005 CAR de fecha 27 de octubre de 2005, proceso que no concluyó a la fecha y que debe resolver su incorporación o no a la carrera administrativa, y por otro lado se encontraría el recurso jerárquico interpuesto, que si bien concluyó al haber la Superintendencia del Servicio Civil emitido la respectiva Resolución Administrativa negando el recurso, empero el Ministerio impugnado con el objeto de confundir y apartarse de los argumentos expuestos tanto en el recurso de revocatoria como en el recurso jerárquico, hace referencia a aspectos que no corresponden al objeto del recurso, es decir a las supuestas irregularidades encontradas de la revisión del proceso de contratación por el cual fue incorporado a la Supereminencia de Hidrocarburos, apartándose del procedimiento y vulnerando el principio de legalidad y debido proceso.

8. Finalizó manifestando, que si su retiro se hubiese producido por una casual expresamente señalada, esta habría sido expresada en el memorándum RRHH 0280/2008 y que la revisión del proceso de contracción efectuada por la Unidad de Recursos Humanos plasmada en Informe RRHH0060/2009 de 27 de julio de 2009, en la cual se basó la resolución impugnada, conforme el numeral II del art. 70 de la Ley 2027, y que la actual Dirección de General del Servicio Civil dependiente del Ministerio del Trabajo es la única instancia competente para revisar y evaluar los procesos de reclutamiento y selección de personal a los fines de su convalidación o no, así como a los efectos de incorporar o no a la carrera administrativa para cuyo propósito existe la reglamentación específica debiendo pronunciarse además resolución expresa, por lo que el citado Informe RRHH0060/2009 carece de validez y en ningún caso correspondía su consideración para efectos de análisis y fundamentación del recurso jerárquico, tomando en cuenta , que si la causal de su destitución hubiese sido las supuestas deficiencias del proceso de reclutamiento y selección de personal que devino en su ingreso a la Superintendencia de Hidrocarburos, tales deficiencias debieron ser informadas a la Superintendencia del Servicio Civil, antes de tomar la decisión de retirarlo, para que dicha instancia proceda a la revisión de evaluación del proceso y emitir la respectiva resolución de incorporación o no a la carrera administrativa, en base a dicho resultado se podía tomar la decisión que corresponda, empero el citado informe fue elaborado mucho tiempo después de su retiro y después de que el recurso jerárquico se admitido, demostrándose que el mismo fue elaborado para respaldar los actos ilegales que se cometieron con su retiro.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 23 de diciembre de 2008 (fs. 206) y corrido el traslado a la nueva Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social Carmen Trujillo Cárdenas, ésta responde a la demanda negativamente (fs. 286 a 289), solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. Señala que la Resolución Ministerial impugnada se fundó en varios aspectos siendo uno de ellos el Informe RRHH 0060/2009INF de 27 de julio de 2009, realizado por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos que encontró deficiencias en el proceso de reclutamiento del ahora demandante, quien ocupó 3 cargos en la Ex Superintendencia de Hidrocarburos: 1) Jefe de Recursos Humanos, 2) Responsable del Sistema de Organización Administrativa y 3) Jefe de Desarrollo Organizacional y Control de Gestión, que en el caso de Jefe de Recursos Humanos, el proceso correspondiente a este cargo fue invalidado por la Superintendencia del Servicio Civil mediante Resolución Administrativa SSC-021/2007de 29 de diciembre de 2004, por lo que no procedió a la incorporación a la carrera administrativa del demandante, en cuanto al cargo de Responsable del Sistema de Organización Administrativa, en fecha 2 julio de 2004 el Director de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Hidrocarburos solicitó la contratación de una empresa para procesos de reclutamiento y selección en la que resultó seleccionada la empresa Aguilar y Asociados, y mediante memorándum ADM 0096/2004 de 27 de agosto de 2004 se designó al demandante en su calidad de Jefe de Recursos Humanos como contraparte del Comité de Selección, quien participo en la definición de las técnicas y factores de selección antes de la publicación de la convocatoria Nº 258 en la Gaceta el 11 de noviembre de 2004, habiendo renunciado después al comité de selección para presentar su postulación al cargo de Responsable del Sistema de Organización Administrativa, dentro de los requisitos que se requerían para dicho cargo era de contar con experiencia profesional en el sector público de 8 años y específica de 3 años, habiéndose establecidos que el demandante no cumplía con ese requisito, sin embargo la empresa consultora contratada emitió Informe Final de Selección estableciendo como único postulante habilitado a Griseldo Félix Peñaloza Ramírez (demandante) mismo que participo activamente en la definición criterios de evaluación integrando el Comité de Selección. En lo respecta al cargo de Jefe de Desarrollo Organizacional y Control de Gestión, debido a que la convocatoria pública interna RRHH-002/2007 I para la contratación en este cargo correspondía a un proceso de promoción vertical establecido en la Normas Básicas de Sistema de Administración de Personal, tampoco es válido el proceso de promoción porque éste está dirigido a funcionarios de carrera.

2. Refiere que la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público establece en su art. 23.I que: “los procesos de reclutamiento de personal en las entidades públicas comprendidas en el alcance del presente estatuto, estarán fundados en los principios de mérito, competencia y transparencia a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección”, situación que en el presente no se cumplió a cabalidad considerando que en virtud de los antecedentes expuestos en el informe RRHH 0060/2009 se evidenció deficiencias encontradas en los procesos de reclutamiento y selección del demandante como ex funcionario público, más aun si se considera que el primer cargo ocupado por este fue invalidado mediante Resolución Administrativa SSC-021/2007 de 29 de diciembre de 2004, asimismo el segundo cargo se acreditó que fue el único postulante habiendo participado como miembro del comité de selección, en tal razón la convocatoria pública externa de 11 de noviembre de 2004 referencia S-127 no puede ser convalidado al incumplir la normativa vigente relacionada con el subsistema de dotación de personal afectando dicho proceso de nulidad que impide su validez por incumplir los arts. 43.numeral 4, inciso a) del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la carrera administrativa aprobado por Resolución Administrativa SSC-002/2008 de 7 de mayo, 18 parágrafo II inciso b) numerales 1 y 2 de la Normas Básica del Sistema de Administración de Personal, art. 23 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público.

CONSIDERANDO III: Que al haberse renunciado a la réplica por su presentación extemporánea corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Código de Procedimiento Civil.

Una vez analizado el contenido de los actos y Resoluciones Administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, se establece que el objeto de controversia se circunscribe a determinar:

“Si es evidente que la resolución impugnada no se pronuncia respecto del objeto del recurso, y trae a colación otros aspectos referidos a la supuestas irregularidades encontradas de la revisión del proceso de contratación por el cual el demandante fue incorporado a la Supereminencia de Hidrocarburos, ahora Agencia Nacional de Hidrocarburos apartándose del procedimiento y vulnerando el principio de legalidad y debido proceso.”

Antes de ingresar al fondo del problema jurídico planteado corresponde realizar algunas precisiones sobre los antecedentes administrativos:

a) De la revisión de antecedentes se establece que Griseldo Félix Peñaloza Ramírez, mediante Memorándum ADM 0132/2003 de 14 de agosto de 2003, fue designado al cargo de Jefe de Recursos Humanos de la Superintendencia de Hidrocarburos sujeto a período de prueba por tres meses que luego fue ratificado por Memorándum ADM 0195/2003 de 20 de noviembre de 2003 (fs. 137 y 138 de Anexo); sin embargo mediante Memorándum DESP 0033/2004 de 14 de abril de 2004, fue despedido del cargo que ocupaba en razón de la auditoria IBF UAI Nº 002/2004 (Auditoria Especial de contratación de Jefe de Recursos Humanos), misma que estableció irregularidades, decisión que fue objeto de los recursos de revocatoria y jerárquico, esta última resuelta por Resolución Administrativa SSC/IRJ/084/2004 de 15 de junio de 2004 por la Superintendencia del Servicio Civil, que decidió revocar totalmente la resolución de despido, disponiendo su inmediata reincorporación al cargo en virtud a que la única instancia competente para evaluar los procesos de selección por mandato de la Ley 2017 era esa instancia, asimismo se ordenó, él envió de toda la documentación correspondiente al reclutamiento y selección de dicho cargo para su convalidación o no.

b) Posteriormente la Superintendencia de Hidrocarburos publicó el 14 de noviembre de 2004, la convocatoria a Responsable del Sistema de Organización Administrativa Ref.S-127 al que el demandante presentó su postulación, el 20 de enero de 2005, la empresa consultora contratada Aguilar y Asociados S.R.L., remitió Informe Final del proceso haciendo conocer que fue habilitado para dicho puesto un solo postulante que recaía en el demandante, es así que mediante Resolución Administrativa SSDH Nº ADM 134/2005 de 9 de febrero de 2005 y Memorándum ADM 0074/2005 de 10 de febrero del mismo año se nombró al demandante en el Cargo de Responsable del Sistema de Organización Administrativa del Superintendencia de Hidrocarburos cargo en que fue ratificado por Memorándum RRHH0084/2005 de 6 de junio de 2005 (fs.1 a 2 y 174 a 175 de Anexo). El 9 de julio de 2007, la citada institución publicó la convocatoria Interna Nº RRHH 0002/2007 I, para el cargo de Jefe de Desarrollo Organizacional y Control de Gestión, a la que el demandante también se presentó mediante nota de 11 de julio de 2007 (fs.176) y el 25 de julio de 2007, el Comité de Selección constituido para dicho efecto emitió Informe de Resultados de la citada convocatoria, recomendando a la Máxima Autoridad Ejecutiva de dicha institución elegir al demandante por haber alcanzado la mayor nota en todos los procesos, con ese antecedente se emite la Resolución Administrativa SSDH Nº 0833/2007 de 31 de julio de 2007 y Memorándum RRHH 0176/2007MEN de la misma fecha disponiendo la promoción del demandante en el cargo de Jefe de Desarrollo Organizacional y Control de Gestión, ratificado mediante Memorándum RRHH 0209/2007 MEN de 05 de Noviembre de 2007(Fs.176 a 187 de Anexo).

c) El 20 de octubre de 2008, la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Memorándum RRHH 0280/2008 MEN, comunica al demandante que a partir del 27 de octubre de dicho año, deberá tomar sus vacaciones pendientes y una vez concluidas las mismas dejará de formar parte de la citada institución, decisión que fue recurrida vía recurso de revocatoria por parte del demandante presentado el 27 de octubre de ese año, habiendo cuestionado que su retiro no se justifica en ninguna causal del art. 41 del Estatuto del Funcionario Público, ni del art. 32 del D.S. 26225 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, emitiéndose el 31 de octubre de 2008, la Resolución Administrativa SSDH Nº 01111/ 2008, que confirmo la resolución impugnada bajo el fundamento de que el art. 71 de la Ley 2027 considera a los funcionarios públicos que se encuentren desempeñando funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentren comprendida en el art. 20 de la misma norma, deben ser considerados funcionarios provisorios y no gozan de los derechos establecidos en el numeral 6 de la citada norma, asimismo se sostuvo que el art. 44 de la Ley 2027 no era aplicable al caso debido a que el recurrente no tenía la calidad de funcionario de carrera. Determinación que fu objeto de recurso jerárquico por parte del ahora demandante, siendo los antecedentes y el recurso fueron remitidos a la Superintendencia del Servicio Civil, recibida la documentación dicha en repartición se emitió providencia RJ/P-822 de 26 de noviembre de 2008,que dispone lo siguiente: “toda vez que el recurrente no cuenta con número de registro de funcionario de carrera, y en visita de que superintendencia de Hidrocarburos ha remitido documentación inherente a los procesos de reclutamiento y selección de personal de los cuales participó Griseldo Félix Peñaloza Ramírez, derívese tal documentación a la Intendencia de supervisión y control a fin de que, con carácter previo a la admisión o rechazo del recurso jerárquico interpuesto por el nombrado funcionario, pueda emitir un criterio técnico respecto a su condición funcionaria….” (fs. 69 a 79 de Anexo).

d) El 10 de diciembre del mismo año la citada repartición emite auto SSC/IRJ/AI-039/2008, mediante la cual requiere al Superintendencia de Hidrocarburos él envió de la documentación referente a la Convocatoria Pública Externa REF. S- 127 y la Convocatoria Interna RRHH 002/2007 I, posteriormente se emite Auto SSC/IRJ/AR-082/2008 de 26 de diciembre, mediante la cual la Superintendencia del Servicio Civil resuelve rechazar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 01111/2008 y confirmó en todas sus partes el memorándum RRHH 0280/2008MEN que dispuso su retiro, con el fundamento de que dicha Superintendencia carecía de competencia para conocer recurso dada la condición irregular del demandante en previsión del art. 61 inciso a) de la Ley 2027, el 6 de enero de 2009 el demandante solicitó la aclaración y complementación de la citada resolución, misma que fue rechazada mediante Auto de SS/RJ/ACE-001/2009 de 13 de enero de 2009(Fs. 195 a 200 y 210 a 224 de Anexo).