SE/0327/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 327/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 105/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 85 a 98 vta., presentada por Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de TELECEL S.A., impugna la Resolución Ministerial Nº 291 de 1 de noviembre de 2013, pronunciada el 1 de abril por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fojas 170 a 181 vta., antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

A manera de antecedentes, el demandante señala que el Usuario Luis Eduardo Rejas Alurralde, presentó Reclamación Directa el 25 de abril de 2012, respecto al Plan Internet Total provisto por TELECEL; con esa precisión, el demandante realiza una descripción del servicio referido, especificando que se trata de un Paquete diario sujeto a determinadas condiciones para establecer el monto a cobrar por el consumo de Mega Bytes.

Resuelta como fue esa Reclamación Directa, y en razón a que el Usuario no estaba de acuerdo, presentó su correspondiente Reclamación Administrativa, procediéndose con la emisión del Auto de Formulación de Cargos contra TELECEL por la presunta comisión de la infracción descrita en el artículo 26.I del Reglamento de Sanciones y Procedimiento Especiales por infracciones al marco jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, al haber vulnerado el artículo 54.3) de la Ley General de Telecomunicaciones, al no haber brindado información clara, precisa, completa y oportuna del servicio 3G brindado a través del plan Internet Total.

Presentados los descargos correspondientes, la ATT resolvió la Reclamación Administrativa ATT-DJ-RA-ODE-TL 0039/2013 de 18 de enero, mediante la cual declaró Fundada la Reclamación Administrativa presentada por Luis Eduardo Rejas Alurralde, razón por la cual Telecel presentó recurso de Revocatoria que fue resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 0290/2013 de 29 de mayo, por la cual Rechazó dicho recurso, por lo que presentó recurso Jerárquico, que fue resuelto por recurso Resolución Ministerial Nº 291, que Rechazó el recurso Jerárquico, que no contiene motivación debida.

I.2. Fundamentos de la demanda.

El demandante, denuncia la vulneración de los límites contenidos en el art. 54.3 de la Ley 164, vinculado al principio de legalidad, referido al derecho de los Usuarios que señala: “Acceder a información clara, precisa, cierta, completa, OPORTUNA y gratuita acerca de los servicios de telecomunicaciones tecnologías de información y comunicación, a ser proporcionada por los operadores o proveedores de los servicios …”, disposición legal que hubiera sido cumplida por TELECEL al momento de poner en marcha el servicio o plan denominado Internet Total, según señala, pues procedió a publicar dichas condiciones en medios de circulación nacional, y que sin tomar en cuenta ese extremo ni el Informe del propio personal técnico de la ATT, que daba cuenta del cumplimiento de la información oportuna, emitió instrucciones (RAR 039/2013), entre ellas la octava que señala: “Instruir a la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima a notificar el “momento exacto” en que la plataforma expire, renueve o cuando los usuarios consuman la totalidad de los MB asignados por el paquete Internet Total, todo ello, a fin de que el usuario decida sobre la continuidad o no del servicio”; al respecto, observan que la instrucción de “notificar el momento exacto”, no tiene fundamento ni sustento legal, y por ello vulnera el principio de legalidad reconocido por el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y por la jurisprudencia constitucional , en razón a que la norma solo se refiere a proporcionar información oportuna, que no es lo mismo que notificar el momento exacto.

Agrega que, conforme al art. 28 y 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo, todo acto o resolución debe contener la debida fundamentación y ello está vinculado estrechamente al derecho de petición que obliga a obtener una respuesta fundada y motivada; sin embargo, señala que la ATT al dictar la RAR 290/2013 y el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda en la RM 291, no cumplieron con su deber de responder motivadamente en relación a la instrucción octava contenida en la RAR 039/2013.

De igual manera denuncia la vulneración del principio de razonabilidad establecido en el art. 26 inc. e) de la LPA, señalando que es razonable que la ATT instruya la información oportuna y antes que el Usuario consuma la totalidad de los MB asignados por el paquete Internet Total; sin embargo, considera el demandante que no es razonable que se notifique al Usuario el momento exacto en que se consuman la totalidad de MB asignados por dicho paquete, pues la característica de este plan es que se trata de un paquete de renovación diaria, de ahí que considera que la instrucción Octava no observa el principio de razonabilidad, pues en su lógica esa información debe ser proporcionada antes que se agoten los MB asignados, para que el Usuario de antemano tome una decisión; sin embargo, explica que notificarle en el momento exacto en que se acaben los MB, implicaría que el Usuario no tenga otra alternativa que seguir usando el servicio a un precio mayor, por ello considera que la notificación en el “momento exacto”, no es oportuno, y sobre la base del mismo razonamiento, también denuncia la vulneración del derecho al debido proceso y el ejercicio arbitrario de poder.

Finalmente, y dentro del marco de la fundamentación precedente, también denuncia la vulneración del derecho a la igualdad (art. 8 CPE), puesto que, todos los proveedores del servicio de internet móvil, prestan servicios idénticos y similares a los que reclamados por el Usuario; sin embargo, a excepción de TELECEL el resto de los proveedores, comunica el límite de los Mega Bytes usados por el Usuario, antes que se consuman en su totalidad y no en el momento exacto, razón por la cual solicita la aplicación jurídica del art. 54.3 de la Ley 164, sin discriminación hacia TELECEL, permitiéndoles prestar la comunicación oportuna antes que se acaben los MB y no en el momento exacto como instruyó la ATT, además sin considerar si las capacidades tecnológicas de TELECEL permiten realizar una comunicación en el momento exacto que se consuma la totalidad de MB, y para ello era importante verificar in situ en las instalaciones de TELECEL.

I.3. Petitorio.

Por los hechos y derechos expuestos pide se declare Probada la demanda contenciosa administrativa, se Revoque y se deje sin efecto la Resolución Ministerial Nº 291 de 1 de noviembre de 2013; en consecuencia también deje sin Efecto la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 290/2013 de 29 de mayo y la Nº 0039/2013 de 18 de enero.

II. De la contestación a la demanda.

Que ante esta demanda, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersona al proceso y contesta la demanda no sin antes efectuar una relación de los antecedentes que motivaron la emisión de la Resolución impugnada, además de ratificar sus fundamentos, para luego responder los presuntos agravios conforme a los siguientes fundamentos:

En lo que respecta al hecho que la RM 291 no se adecuaría a lo establecido en el art. 54.3 de la Ley 164, vulnerando el principio de legalidad, señaló que luego de revisados los antecedentes se estableció que TELECEL no cumplió con los términos y condiciones del servicio ofrecido, pues la publicación de la características causan confusión al Usuario en cuanto al periodo de vigencia del servicio, como tampoco conoce de manera oportuna, precisa y clara el momento de la renovación y expiración del servicio, inobservando de esa manera la previsión contenida en el art. 54.3 de la Ley 164; además, conforme al art. 65.II del DS Nº 27172 que aprueba el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, es posible en la misma Resolución que declare fundada la reclamación administrativa, ordenar el cumplimento de las normas infringidas, tomar las medidas necesarias para asegurar la protección del Usuario, e imponer la sanción que corresponda; la RM 291 fue emitida sobre la base de la normativa vigente señalada, sin que se advierta error o inobservancia en cuanto a su correcta aplicación al caso concreto.

En cuanto al presunto agravio referido a la falta de fundamentación de las Resoluciones impugnadas, el demandado señaló que analizados los antecedentes, y conforme se señaló en el párrafo precedente, se estableció la inobservancia del art. 54.3 de la Ley Nº 164, específicamente en lo que respecta a la falta de información y notificación oportuna al Usuario respecto al momento exacto en el que la plataforma expire, renueve o cuando los Usuarios consuman la totalidad de los MB asignados, y en esa condición la instrucciones emitidas por la ATT se encuentran debidamente respaldadas y fundamentadas y cada uno de los aspectos contenidos en dicha Resolución fueron analizados y respondidos por la RM 291, siempre en el marco de la impugnación efectuada por TELECEL, llegándose a la conclusión que las instrucciones emitidas fueron en estricto cumplimiento de la Ley Nº 2341; es decir, cado uno de los reclamos efectuados por el operador del servicio fueron respondidos de manera fundamentada, además que dentro del proceso administrativo ni en la etapa de impugnación, TELECEL, pese a las reiteraciones efectuadas, no presentó prueba alguna en su descargo, pese a la carga de la prueba que tiene el operador conforme al art. 63 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 27172.

Por otra parte, señala que las instrucciones emitidas por al ATT, son razonables y no son arbitrarias, pues emergieron como resultado de la falta de información oportuna, clara y precisa del operador, y principalmente considerando las propias condiciones ofrecidas y publicadas por el operador, y son de orden técnico que pueden ser cumplidas sin inconveniente alguno (reprogramación de su plataforma), además que dichas instrucciones fueron emitidas en observancia de las facultades de la autoridad regulatoria, que estableció que la sola publicación de las características del mencionado paquete, son referencias genéricas que cumplen a cabalidad las previsiones contenidas en el art, 54.3 de la mencionada Ley .

En lo que respecta a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, señaló que no es evidente, pues el operador tuvo la oportunidad de presentar toda la prueba en su descargo, no habiéndose rechazado prueba alguna, tal es así que incluso en segunda instancia ante la alegación de la presunta incapacidad técnica para cumplir las instrucciones impartidas, el Ministerio a su cargo, le solicitó que justifique y explique los motivos por los cuales esa prueba no fue ofrecida anteriormente; sin embargo, el operador no justificó ni presentó prueba alguna, extremos que evidencias que no existió vulneración alguna del derecho mencionado.

Finalmente, remarcó que el hecho que TELECEL manifieste que no cuenta con la posibilidad técnica que le permita cumplir las instrucciones impartidas por la ATT, es una aceptación implícita que no le es posible cumplir con las condiciones del servicio 3G, ofrecido mediante el paquete Internet Total, instrucciones que consisten en que la hora inequívoca de caducidad de los MB sea las 23:59 del día de suscripción o renovación; que la hora de auto renovación se aplique dentro de la franja horaria de las 00:00 horas; y que proporcione información clara, precisa, cierta, complete y oportuna de dicho servicio, aspectos que guardan estrecha relación con las condiciones técnicas ofrecidas por el propio operador que fueron descritas en la Resolución Ministerial ahora impugnada. Asimismo, no se vulneró el derecho a la igualdad, puesto que las características del servicio prestado por otros operadores, no fueron analizados en el presenta caso, que emerge de una reclamación específica contra el TELECEL, además que la notificación al Usuario antes de la expiración, renovación o consumo total de Mb, no son excluyentes de las instrucciones impartidas.

II.1. Petitorio.

Solicita que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por TELECEL.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

En fecha 25 de abril de 2012, el usuario Luis Eduardo Rejas Alurralde, presento su reclamación directa respecto al plan INTERNET TOTAL provisto por Telecel, cuyas características de este plan eran de conocimiento de todos los usuarios que fue publicada.

En cumplimiento al procedimiento establecido en los arts. 54 y siguientes del D.S. 27172, Telecel resolvió la reclamación directa , toda vez que el usuario no estaba de acuerdo con la misma, por lo que presento su correspondiente reclamación administrativa por lo que se siguió el correspondiente procedimiento hasta que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de telecomunicaciones y Transportes ATT notifico con el Auto ATT-DJ-A-ODE-TL 0286/2012 de 31 de agosto, que contiene la formulación de cargos en contra de Telecel, por la supuesta vulneración del art. 54, numeral 3 de la Ley Nº 164 (Ley General de Telecomunicaciones TIC).

Que después de la presentación de descargos se emite la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0039/2013 de 18 de enero, que resuelve declarar fundada la reclamación administrativa presentada por Luis Eduardo Rojas Alurralde en contra de Telecel, por la comisión de la infracción establecida en el art. 26 parágrafo I del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones.

La Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL 0039/2013 de 18 de enero, fue recurrida en Recurso de Revocatoria por Telecel, que mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-TL 0290/2013 de 29 de mayo, la ATT decide rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por Telecel confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

Ante el rechazo del recurso de revocatoria, Telecel interpone Recurso Jerárquico contra la Resolución RAR 290/2013, que mediante Resolución Ministerial R.M. 291 el Ministerio de Obras Publicas Servicios y Vivienda, resolvió rechazar el recurso jerárquico.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.