SE/0330/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 330/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 318/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Sociedad Boliviana de Cemento Sociedad Anónima (SOBOCE S.A.) contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Plural.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 155 a 168 vlta., en la que la Sociedad Boliviana de Cemento SA “SOBOCE” representada legalmente por René Martin Sánchez Martínez, Martin Gonzalo Belaunde Sánchez y Eduardo Jaime Urrolagoita Rodo, impugnan la Resolución de Recurso Jerárquico MDPyEP Nº 020/2012, pronunciada el 14 de noviembre de 2012, por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, la contestación de fojas 231 a 244 vlta., los antecedentes del proceso.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala que el 28 de febrero de 20912, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) notificó a SOBOCE con la Resolución Administrativa RA/AEMP/035/2012 de 22 de febrero de 2012, que resolvió sancionar con una multa de Bs. 393.000 por el presunto incumplimiento a los arts. 250, 301, 40, 25 núm. 6), 44 y 42 del Código de Comercio.

Expuso que el 20 de marzo de 2012, SOBOCE interpuso el recurso de revocatoria contra la referida resolución pidiendo la revocatoria del acto administrativo sancionador, resuelto por Resolución Administrativa AEMP/Nº 069/2012 de 28 de mayo de 2012, que revocó parcialmente la Resolución Sancionadora, dejando sin efecto la observación por la ausencia del sello anulado al principio de objetividad de la norma de Contabilidad Nº 1, aprobada mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 370/2008 y por otra parte confirmó las demás sanciones.

Indicó que el 28 de junio de 2012, SOBOCE interpuso recurso jerárquico contra la resolución de revocatoria, resuelto por Resolución MDPyEP Nº 020/2012 de 14 de noviembre de 2012, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa AEMP/Nº 069/2012 de 28 de mayo de 2012; sin embargo, el 9 de enero de 2013, SOBOCE presentó solicitud de aclaración contra la resolución jerárquica, misma que fue resuelto por Auto de 16 de enero de 2013, que declaró la improcedencia de la solicitud de aclaración de la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 020/2012.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Con relación al incumplimiento del art. 250 del Código de Comercio, refirió que la Resolución Sancionadora, confirmada en la instancia jerárquica que impuso una sanción contra SOBOCE por una supuesta omisión en el Libro de Registro de Acciones, la cual tuviese una incompleta la información referida al domicilio y nacionalidad de 95 accionistas que representan el 1.3218% del capital social; sin embargo, en las diferentes etapas de este procedimiento sancionador, SOBOCE manifestó que se constituyó bajo el régimen del Código Mercantil de 1834, por lo que, se remite a lo previsto por los arts. 16 inc. f) de la Ley 2341 y 330 del Código de Procedimiento Civil y que bajo ese marco normativo, el derecho propietario de las acciones se inscribían en los libros de la sociedad, sin que exista un detalle de datos que debían contener para que se acredite la titularidad de las acciones, tal como se desprende del art. 251 del Código Mercantil de 1834, ya que el año 1977 SOBOCE tuvo que adecuarse a esta normativa conforme se colige de la Escritura Publica Nº 548/78.

Siguió manifestando, que en ese proceso de adecuación, SOBOCE realizó todos los actos legales para enmarcarse dentro de la normativa vigente, incluyendo la solicitud a los accionistas de la Sociedad a fin de actualizar sus datos y brindar aquellos que antes no eran exigidos como ser la nacionalidad y domicilio; sin embargo, la AEMP y la autoridad jerárquica sin considerar esta situación impone y confirma respectivamente una sanción contra SOBOCE por la falta de cumplimiento del art. 250 núm. 1 del Código de Comercio, a pesar de que es evidente que la obligación de completar estos registros es materialmente imposible para SOBOCE y así lo reconoce la propia resolución jerárquica en su pág. 13.

Expuso que la falta de datos relacionados con el domicilio y la nacionalidad de algunos accionistas-cuyos nombres o razón social se encuentran registrados en el Libro de Registros de Acciones de SOBOCE, se debe a que los titulares de estas acciones no pudieron ser habidos, al no existir un antecedente en el antiguo Libro de Registros de Acciones, además se dejó en claro, que esos accionistas no se apersonaron a las distintas convocatorias públicas realizadas por la Sociedad desde antes de la adecuación al Código de Comercio, por lo que, la falta de esos datos no alteran la composición accionaria de SOBOCE, ni tampoco su ausencia pone en riesgo la facultad de examen del registro por parte de terceros.

Indicó que SOBOCE no puede actualizar dichos datos, al necesitar que los tenedores de esas acciones ejerzan su titularidad y se apersonen a la Sociedad para hacer valer sus derechos, por lo que, la resolución impugnada no niega que exista la imposibilidad material argumentada por SOBOCE, conforme señaló en su pág. 13, pero rechaza la aplicación del criterio expuesto en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIRFI RJ 10/2015 de 21 de febrero de 2005, utilizada por SOBOCE para respaldar la imposibilidad material de actualizar los datos de algunos accionistas.

Por otra parte, refirió que SOBOCE actúa de buena fe para poder cumplir la disposición del art. 250 num. 1) del Código de Comercio; sin embargo está ante la imposibilidad material de hacerlo, por lo que, la AEMP y la Autoridad demandada, no demostraron que este incumplimiento sea imputado por una conducta culposa o dolosa ocasionada por SOBOCE.

A su vez, manifestó que no se consideró que los accionistas son personas (naturales o jurídicas) distintas a la Sociedad y que gozan de derechos y obligaciones distintos a las que puede tener la Sociedad en su relación bilateral con sus socios y frente a terceros, dándose la autonomía jurídica entre la personalidad de ésta y la de sus integrantes, siendo el ordenamiento jurídico quien reconoce la capacidad de que adquiera derechos y sea sujeto de deberes, reconociéndose a la persona jurídica como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente sus socios; empero, la autoridad demandada desconoce que los accionistas son personas distintas a SOBOCE y en tal entendido, la Sociedad no puede ejercer sus derechos ni cumplir con sus obligaciones, al no gozar de una representación individual, ya que el accionar de la Sociedad responde a los intereses colectivos de todos los accionistas que reflejan los propios de SOBOCE.

En mérito a lo expuesto, la autoridad demandada vulnera el principio de buena fe que debe regir respecto a los administrados en observancia al art. 4 inc. e) de la Ley 2341 y el principio de presunción de inocencia establecido en el art. 74 de la referida Ley, que además contradijo el art. 28-II del DS 27113.

Indicó que con relación a la distribución de dividendos, vulneró los principios de informalismo y de buena fe establecidos en el art. 4 inc. i) y e) de la Ley 2341, ya que la información entregada por SOBOCE tenía por finalidad realizar un ejercicio para demostrar la imposibilidad que tiene SOBOCE de ubicar a los accionistas, ya que la Sociedad instruyó el pago regular de sus dividendos a todos los accionistas, empero el 2% de la participación accionaria de SOBOCE en las ultimas 5 gestiones e inclusive con anterioridad no cobraron sus dividendos, que son precisamente aquellos cuyos datos concernientes a su domicilio y nacionalidad, motivaron la imposición de la multa mediante la Resolución Sancionatoria, sin observar que la obligación de actualización de datos es una obligación de los accionistas con el pago de los dividendos y no de la Sociedad el que esos datos estén actualizados en el Libro de Registros de Acciones, aspectos no considerados tanto en la resolución jerárquica y las Resoluciones de Revocatoria y Sancionadora.

Asimismo señaló, que no se tomó en cuenta que dichos accionistas no se apersonaron ni siquiera para ejercer sus derechos, lo que dio lugar a una imposibilidad absoluta de poder contactarlos, por lo que, la falta de los datos observados no impiden de manera alguna el libre ejercicio de los derechos de los accionistas ni el cumplimiento de sus obligaciones y menos aún invalida el registro del derecho propietario sobre estas acciones, de lo contrario, el negar la validez del registro crearía una inseguridad e incertidumbre en la Sociedad y frente a terceros.

Indicó que la Resolución Jerárquica no se pronunció sobre la validez de los registros que no cumplen a cabalidad el núm. 1) del art. 250 del Código de Comercio, más al contrario consideró que el Libro de Registro de Acciones es prueba esencial para acreditar el derecho propietario de las acciones, lo que da a entender que a través del Libro de Registro de Acciones de SOBOCE si se puede identificar efectivamente a los titulares de las acciones de la Sociedad, tengan o no sus datos de nacionalidad y domicilio actualizados, solo basta la identificación del nombre y apellido, o la razón social de los accionistas, motivo por el cual, SOBOCE ha referido la condición de datos secundarios a los conceptos de “domicilio y nacionalidad”, en base a la doctrina que así lo considera, tomando en cuenta que para la identificación de las personas es necesario solo el “nombre y apellido, o la razón social”, ya que es el elemento más importante de la personalidad jurídica, puesto que cumple la función individualizadora frente a la sociedad en general, motivo por el cual se solicita la nulidad de la Resolución Jerárquica que confirmó totalmente lo dispuesto por la Resolución Revocatoria y la Resolución Sancionadora, al vulnerar el derecho a la defensa y al debido procesos, así como la garantía de presunción de inocencia previstos en el art. 115-II y 116-II de la CPE, al no haber considerado que se obliga a la Sociedad a dar cumplimiento a una obligación materialmente imposible de realizar, en contravención al art. 28-II inc. e) del DS 27113.

2. Por otra parte, indicó que con relación al supuesto incumplimiento al art. 301 del Código de Comercio, que la resolución jerárquica en su análisis expuesto en su pág. 14, no tomó en cuenta que las actas de las Juntas Generales de Accionistas de SOBOCE, se encuentran debida y cronológicamente ordenadas en archivadores, que contienen decisiones adoptadas por los accionistas de la Sociedad en términos claros y reuniendo las formalidades que toda acta debe tener y que no fueron observadas dentro del proceso sancionador al reflejar de manera clara, completa y fidedigna los actuados de la Sociedad.

A su vez, señaló que el art. 40 del Código de Comercio no determina expresamente un plazo para el cumplimiento de la forma de presentación de los libros que obligatoriamente deben llevar los comerciantes, sino más utiliza el término “posterior” refiriéndose a un suceso futuro y cuyo verificativo en cuanto a fecha o plazo es indeterminado, consecuentemente, la Sociedad, en virtud del texto de la norma aplicable para la sanción impuesta, no prevé un plazo expreso para que los comerciantes deban encuadrar las actas y formar los libros obligatorios con las formalidades que ello implica, al no existir un plazo para ello, por lo que la autoridad demandada hizo una interpretación subjetiva del citado artículo.

De la misma forma, indicó que la conservación de las actas de la Sociedad permite afirmar que el Libro de Actas de Juntas cumple con su objeto, ya que de ellas se puede extraer información clara, completa y fidedigna de las decisiones que adoptó la Sociedad, por lo que, se vulneró el art. 74 de la Ley 2341 y el art. 62-II del Reglamento del SEREFI y en mérito a todo ello, se declare nula la Resolución Jerárquica que confirma totalmente lo dispuesto por la Resolución Revocatoria y por ende la Resolución Sancionadora, al vulnerar el derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la garantía de presunción de inocencia consagrados en los arts. 115-II y 116-II de la CPE, al no haber considerado el art. 40 del Código de Comercio.

3. Refirió al incumplimiento al art. 44 del Código de Comercio, que la Resolución Jerárquica se remitió a lo señalado por la AEMP en su resolución de Revocatoria, desconociendo la evidente contradicción que contiene la Resolución Revocatoria al confirmar el cargo por la supuesta violación del citado artículo, ya que la Resolución Sancionadora basó su fallo en el fundamento que SOBOCE no entregó documentación suficiente que respalde el gasto consignado en el Comprobante de Pago FRL-FIN CJ 004 Nº 365908, y en tanto que en la Resolución Revocatoria, la AEMP cambia el argumento y señala que SOBOCE no hizo entrega de documentación que respalde dicho Comprobante, señalando que no entregó la “Solicitud de Pago Nº 30809”, infringiéndose los principios previstos en el art. 4 incs. c), d) y e) de la Ley 2341, así como el principio sancionador de presunción de inocencia establecido en el art. 74 de la referida Ley.

Siguió manifestando que de la revisión efectuada por los Técnicos de la AEMP se evidencia claramente en la notificación DTFVCOC/NOT/Nº 031/2011, que se manifestó por parte de la AEMP que los técnicos verificaron plenamente el Comprobante de Pago FRL-FIN.C.J. 004 Nº 365908 se encuentra respaldado con la Solicitud de Pago Nº 30809 y que erróneamente se mencionó que no se hubiese presentado o remitido a la AEMP, y sobre este aspecto la autoridad demandada omitió pronunciarse a pesar de que nuevamente se hizo entrega de una copia legalizada del documento extrañado y copia simple del Acta de Cierre de Fiscalización y sus Anexos con el recurso jerárquico, a pesar de no haber considerado la prueba aportada y solo dio fe a lo señalado por la Resolución de Revocatoria, incumpliéndose de esta manera la obligación de valorar la prueba en su integridad, con racionalidad y de acuerdo con el principio de sana critica en observancia del art. 29-III del Reglamento de SEREFI concordante con el art. 47-IV de la Ley 2341.

4.- Por otra parte, señaló al incumplimiento del art. 42 num. 1) del Código de Comercio, que la resolución demandada es contraria a los principios de sometimiento pleno a la Ley, verdad y buena fe previstas en la normativa legal citada anteriormente, ya que la situación observada en el proceso sancionador se originó por un salto del sistema informático que soporta los registros contables de SOBOCE, situación presentada de manera extraordinaria en un caso único por razones ajenas a la propia administración del sistema, que pudo ser ocasionada por cortes de energía, fallas de comunicación, entre otros, pero de ninguna manera fue por una conducta intencional de la Sociedad ante la imposibilidad de detectar las causas que originaron el salto del sistema, la única acción posible que podía ser realizada por SOBOCE fue los controles ex - post periódicos, realizadas de manera satisfactoria.

Indicó que no se demostró objetivamente la supuesta alteración al orden progresivo de fechas de las operaciones del sistema contable de SOBOCE, puesto que la AEMP sólo detectó un único caso sobre un total de 8.162 comprobantes de ingresos generados en la gestión 2010, el que genero un salto en el registro del sistema contable, por lo que, se desconoció el art. 42 del Código de Comercio, ya que el salto producido en el sistema contable no puede ser tipificado como una alteración, puesto que implicaría, según la definición del jurista Guillermo Cabanellas “…la modificación hecha de mala fe para perjudicar a otro, eludir una responsabilidad o librarse de una obligación”, aspecto que no fue mencionado a lo largo del proceso sancionador, además en la resolución jerárquica no se mencionó o probó que se haya producido una modificación intencional de SOBOCE a su sistema contable que haya provocado el referido salto, y que a su vez permita sostener el supuesto incumplimiento del referido artículo.

Por otra parte manifestó, que la Resolución Jerárquica no consideró que el desistimiento del supuesto cargo accesorio debía implicar una disminución o un ajuste proporcional de la sanción impuesta, lo cual no fue subsanado y es violatorio a los derechos y garantías constitucionales reiteradamente señalados en la presente demanda, por lo que, se solicita se declare nula la Resolución Jerárquica así como la Resolución Revocatoria y por ende la Resolución Sancionadora, puesto que confirmó la sanción impuesta a SOBOCE por la Resolución Sancionadora, sin haber demostrado que se haya alterado sus sistema contable en lo que respecta a sus registros de comprobantes de ingresos de la gestión 2010, sino que simplemente se detectó una única falla técnica del sistema, lo que no constituye un incumplimiento del art. 42 núm. 1) del Código de Comercio, por lo que, la violación de derechos y garantías constitucionales constituye causal de nulidad de los actos administrativos prevista en el art. 35-I inc. d) de la Ley 2341.

5.- De la misma forma, denuncia que los aspectos generales de la Resolución Sancionadora que vulneran los principios administrativos y Garantías Constitucionales fueron confirmados por la Resolución Jerárquica que solo reitero lo señalado en la Resolución de Revocatoria, mas no explica ni fundamenta jurídicamente por qué la Resolución Sancionadora en su parte resolutiva no contempla los montos individuales para cada presunto incumplimiento, excediéndose en su potestad sancionadora, al no permitir a SOBOCE conocer exactamente los montos sancionados por cada incumplimiento con la finalidad de impugnarlos en caso de excesos injustificados legalmente, que a su vez en la Resolución de Revocatoria se detallan las multas de cada una de las infracciones pero sin especificar el monto global, lo que se traduce en un error en la sanción que ha sido impuesta y confirmada por la Resolución Jerárquica.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda contencioso administrativo, declarando la nulidad de la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 020/2012 de 14 de noviembre de 2012 y su Auto Aclaratorio de 16 de enero de 2013, y en consecuencia la nulidad de la Resolución Administrativa RA/AEMP/035/2012 de 22 de febrero de 2012 y Resolución Administrativa AEMP/N 069/2012 de 28 de mayo de 2012.

III. De la Contestación a la demanda:

Franz Jaime Chávez Sandy en representación legal del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda mediante fax el 16 de agosto y con memorial presentado el 19 de agosto de 2013, que cursa de fojas 231 a 244 vuelta y señaló lo siguiente:

1. Manifestó que en relación al incumplimiento al art. 250 del Código de Comercio, la Sociedad Boliviana de Cemento SOBOCE S.A. reproduce los mismos argumentos expuestos en el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/035/2012 de 22 de febrero de 2012.

Indicó que el Libro de Registro de Acciones presentado por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A.-SOCOCE, las casillas consignadas para los datos de nombre, dirección y nacionalidad, se encuentran vacías, por lo que la empresa demandante hizo referencia a la imposibilidad material de realizar la actualización de los datos de los accionistas conforme a ley y al efecto citó el precedente administrativo contenido en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 10/2005, empero el precedente mencionado no es aplicable al presente caso, toda vez que el mismo es claro y preciso al establecer que este incumplimiento le debe haber sido impuesto por un hecho ajeno véase que en caso de autos la imposibilidad material de actualizar los registros no se justifica por un hecho ajeno a la empresa o por la acción de un tercero extraño a la misma, siendo esta omisión de entera responsabilidad de la empresa, ya que los accionistas no son terceros ni ajenos a la empresa sino que estos forman parte integrante al ser los socios de la Sociedad Anónima.

Posteriormente, señaló que con relación al pago de dividendos podrán reclamarlos ante la misma empresa o en su defecto mediante vía judicial; sin embargo, sobre este punto, el cuadro propuesto como prueba carece de valor legal, por cuanto se trata de un documento que no se encuentra suscrito y no refleja los importes de los dividendos, además no se presentó prueba que establezca que se realizó una solicitud o un intento de localizar o en su defecto publicaciones con la intención de que los accionistas sean habidos para actualizar sus datos, limitándose a señalar que los tenedores de estas acciones se ven obligados a ejercer su titularidad debiendo apersonarse a la Sociedad para hacer valer sus propios derechos.

A su vez, declaró que SOBOCE debió adecuarse a las normas del Código de Comercio aprobado mediante DS 14379 de 25 de febrero de 1977, por lo que, el Libro de Registro de Acciones es un registro especial para las Sociedades Anónimas que comporta de la misma naturaleza accionaria de estas empresas y que debe ser llenado con todas las formalidades establecidas por la normativa comercial, como requisito sine qua non, constituyéndose una prueba esencial para acreditar la propiedad de las acciones y la identidad concreta de los accionistas.

Refirió que la empresa demandante solicitó la nulidad de la Resolución Jerárquica, la Resolución de Revocatoria y de la resolución Sancionatoria, con el argumento de que se habría obligado a SOBOCE al cumplimiento de una obligación materialmente imposible, en contravención a lo dispuesto en el art. 28-II inc. c) del DS 27113, sin embargo, la obligación de registrar el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista, conforme prevé el art. 250 núm. 1) del Código de Comercio, es de cumplimiento posible y por el contrario, la empresa SOBOCE S.A. no ha demostrado en ninguna instancia, la supuesta imposibilidad que refiere.

Expuso, que con relación a la denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales, que se constituirían en causales de nulidad previstas en el art. 35-I incs. b) y d) de la Ley Nº 2341;el recurrente, no tomó en cuenta que no existe evidencia de que el objeto de las Resoluciones impugnadas sea imposible, tampoco en el curso del proceso ni en la etapa recursiva, se ha vulnerado la garantía del debido proceso y el derecho fundamental a la defensa, por el contrario se cumplió con el procedimiento a cabalidad, permitiendo a SOBOCE presentar sus descargos, proponer pruebas y recurrir hasta la instancia jerárquica, no habiéndose demostrado por parte de dicha empresa, la supuesta imposibilidad de cumplimiento de la obligación prevista en el art. 250 núm. 1 del Código de Comercio.

2.- Refirió que con relación a la inexistencia del incumplimiento del art. 301 concordantes con los arts. 40 y 25 num. 6) del Código de Comercio, el Libro de Actas, siendo un Libro obligatorio para las Sociedades Anónimas entre otros, debe ser llevado con todas las formalidades de ley, debiendo encontrarse encuadernado y foliado por un Notario de Fe Publica y con un Acta de Apertura que indique su utilización, precisamente para su no alteración; sin embargo, a esto se tiene la excepción que previa autorización serán válidos los asientos y anotaciones que se efectúen sobre hojas removibles, estableciendo que posteriormente los mismos deben ser encuadernados de forma obligatoria, en ese entender el término posterior no puede ser interpretado como indefinido o plazo ilimitado y que para la utilización de hojas removibles, estas deben ser previamente autorizadas mediante Resolución fundada y a su vez esto no exime a la empresa de la obligación plasmada en la normativa.

Señaló que en el caso de autos, la utilización de hojas removibles se efectuó en las gestiones 2009 y 2010 y la autorización para la misma fue otorgada el 19 de abril de 2011, es decir, una vez, concluidas las gestiones en las que fueron utilizadas, por lo que, su autorización de hojas removibles no fue emitida antes de realizar el registro con la nueva forma de presentación de los Libros, además se debe observar el principio de irretroactividad de la Ley previsto en el art. 123 de la CPE, por lo que, la resolución Administrativa Nº MDP-JURC-DESPACHO Nº 70/2011 de 19 de abril de 2011, no puede bajo ningún efecto convalidar actos realizados anteriores a su emisión, conforme al principio de que la Ley solo dispone para lo venidero, ratificándose así el incumplimiento del art. 301 del Código de Comercio.

3.- Con referencia al incumplimiento al art. 44 del Código de Comercio, mencionó que dentro de los descargos presentados en la etapa sancionatoria se incluyó un comprobante que contiene la retención de los impuestos de Ley; sin embargo, no se remitió el documento “Solicitud de Pago Nº 30809” que figura en el Comprobante de Pago FRL-FIN.CJ.004 Nº 365908, como número de la factura, por lo cual no se puede confirmar la existencia de dicho documento que respalde el comprobante, lo contrario implicaría asumir una oposición arbitraria, ya que la Resolución se fundaría en un hecho o prueba inexistente, careciendo de una situación de hecho que la justifique, descalificando enteramente la misma, por lo que, la ”Solicitud de Pago Nº 30809” no fue presentada a lo largo del proceso sancionatorio, motivo por el cual no cursa en el expediente, no siendo en consecuencia un fundamento factico que pueda comprobar y constituirse en un elemento de convicción para respaldar al Comprobante de Pago FRL-FIN.CJ.004 Nº 365908, no pudiendo ser valorada dentro la Resolución Jerárquica, concluyéndose que no se vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso y a la garantía de presunción de inocencia..

4.- Sobre el incumplimiento al art. 42 del Código de Comercio, señaló que la argumentación vertida por la parte actora, se puede colegir que la falta de cronología en los comprobantes de la gestión 2010, no fue desvirtuada por SOBOCE SA.

Por otra parte, expuso que en instancia de Revocatoria, se aclaró que la Sanción fue impuesta por dos razones: una principal, por el incumplimiento al numeral 1 del art. 42 del Código de Comercio, y otra accesoria, por la ausencia del sello de ANULADO al principio de “objetividad” de la noma de Contabilidad Nº 1 aprobada mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 370/2008, desestimada esta última, subsiste el incumplimiento al núm. 1) del art. 42 del Código de Comercio, referido a la alteración del orden progresivo de fechas de las operaciones, extremo que no ha sido desvirtuado.

De la misma forma, indicó que el referido artículo hace referencia a error u omisión, y de ser identificadas se pueden salvar, sin embargo la infracción identificada por la AEMP, hace referencia al incumplimiento previsto en su núm. 1), empero esta norma prohíbe alterar el orden, por lo tanto esta prohibición no puede ser “salvada” por no estar comprendida como un error u omisión como el recurrente pretende hacer en su libre interpretación confundir, ya que la empresa no presentó descargo alguno de haber pretendido realizar la corrección del salto del sistema, subsistiendo al presente y continuando la falta de cronología en los comprobantes, limitándose la empresa a establecer que han realizado controles ex post periódicos, empero no realizó ningún acto para subsanar en si el hecho mismo, que es la alteración del orden progresivo de fechas de las operaciones de la gestión 2010, lo cual debió ser subsanado con un nuevo asiento que mantuviera la explicación de este error en el sistema conforme lo establece el Código de Comercio.

5. En relación a los aspectos generales de la resolución Sancionadora que hubiese vulnerado los principios administrativos y garantías constitucionales, mencionó que el Reglamento de Sanciones e Infracciones, aprobado mediante Resolución Administrativa RA/SEMP/N| 071/2008 de 5 de mayo de 2008, establece que los parámetros de aplicación de las sanciones por incumplimientos normativos, reglan la discrecionalidad sancionadora del Ente de Fiscalización, en el marco del principio de proporcionalidad, es decir, la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a ser impuesta por los hechos imputados y la responsabilidad exigida, por lo que, la Resolución Administrativa AEMP/N° 069/2012 de 28 de mayo, fijó el monto especifico en cada una de las sanciones impuestas en la parte resolutiva, concluyéndose que no existe afectación alguna a la seguridad jurídica al debido proceso.

Con referencia al pedido de nulidad solicitada por la parte actora, mencionó que la nulidad puede ser alegada siempre y cuando el particular que se encuentre perjudicado por un acto nulo pueda ejercer acciones contra él en cualquier momento, sin embargo, hay que tener presente que el art. 35 de la Ley 2341 establece cuando un acto es nulo en específicos casos, por lo que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas-AEMP, aplicó correcta y cabalmente la normativa sancionatoria, referida a la reglamentación y aplicación de sanciones administrativas dentro el marco de jurisdicción y competencia del Ente regulador, análisis efectuado en la Resolución Administrativa AEMP/N° 069/2012 de 28 de mayo, coincidente y concurrente con lo determinado por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural al emitir la Resolución Jerárquica confirmando los cargos establecidos en la Resolución Sancionatoria RA/AEMP/N°035/2012 de 22 de febrero, por infracciones al Código de Comercio atribuidas a SOBOCE fueron encontradas firmes y subsistentes..

Con relación a la denuncia de vulneración a principios constitucionales administrativos, manifestó que la parte actora efectuó una descripción muy somera sobre el mismo, sin demostrar de forma fehaciente la misma, por lo que, conforme los arts. 115-II de la CPE, 4 de la Ley 2341 y 24-II del DS 27175 de 4 de septiembre de 2005, como así el Reglamento de Sanciones e Infracciones aprobada por la Resolución Administrativa SEMP N° 71/2008 de 5 de mayo de 2008, el debido proceso es un principio según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro el proceso, lo que conllevó que en desarrollo de la instancia jerárquica y del proceso de fiscalización en general se cumplió a cabalidad los procedimientos establecidos en el Decreto Supremo citado, configurando el pleno respeto de los principios del debido proceso y derecho a la defensa, los cuales son complementarios entre sí.

Respecto a la denuncia de violación de principios administrativos previstos en el art. 4 incs. c), d) y g) de la Ley 2341, señaló que la Autoridad de Fiscalización y Control, Social de Empresas y el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, sujetó sus actuaciones a lo previsto en la Ley 2341, D.S. 27175 (Reglamento a la Ley de Procedimientos Administrativo para el SEREFI) y DS 27113.

Añadió que en cumplimiento del principio de verdad material, la AEMP como el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural sustentaron su decisión analizando además de la información cursante en obrados, toda la documentación consistente en descargos presentados en la etapa de fiscalización y en la recursiva por SOBOCE, incluidos los argumentos planteados en la exposición oral de fundamentos, que permitieron realizar un análisis mucho más amplio y establecer la comisión de las infracciones.

Con relación al principio de legalidad y presunción de legitimidad mencionó que no es correcta, toda vez que la Administración adecuó sus actos al cumplimiento de la norma vigente que goza del principio de presunción de legitimidad conforme se razón en la SCP 0249/2012 de 29 de mayo y que además la normativa señalada en el anterior punto, gozan de presunción de constitucionalidad y consecuentemente son de cumplimiento obligatorio por mandato del art. 4 de la Ley N° 254, por lo que, la AEMP dentro el proceso instaurado a SOBOCE ejecutó sus actos en cumplimiento y estricto apego de los mandatos establecidos en norma aplicable en la materia y los principios señalados que rigen el procedimiento administrativo.

II.1. Petitorio.

La Autoridad demandada solicitó se declare IMPROBADA la demanda y se mantenga firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 020/2012 de 14 de noviembre de 2012 y el Auto Aclaratorio MDPyEP/DGAL/PROV. N° 001/2013 de 16 de enero, consecuentemente de igual forma queden firmes en su cumplimiento la Resolución Administrativa Revocatoria RA/AEMP/069/2012 de 28 de mayo; y la Resolución Administrativa Sancionatorias RA/AEMP/035/2012 de 22 de febrero.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Mediante nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nª 047/2011 de 18 de enero de 2011(fs. 40 a 43 del Anexo-Carpeta Administrativa), la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas comunicó a la Empresa Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE) el inicio de Diligencias Preliminares y Fiscalización tendientes a comprobar y determinar las posibles infracciones a la normativa comercial administrativa, de la información legal financiera y contable de las gestiones 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 al cierre de 31 de marzo de cada gestión, para lo cual solicitó documentación de descargo; sin embargo, mediante nota Cite GNV&M 280/2010 de 21 de enero de 2011 SOBOCE solicitó postergación de 10 días hábiles para las Diligencias Preliminares.

2. Que por Auto de 27 de enero de 2011, se señaló nueva fecha de Fiscalización para el 8 de febrero de 2011 a horas 9:30, en respuesta a la nota 035/10 de 26 de enero de 2011 enviada por SOBOCE.

3. Que por Resolución Administrativa R.A Nº 008/2011 de 28 de enero de 2011, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, determinó el inicio de Diligencias Preliminares y Fiscalización de oficio de las gestiones 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 para el 8 de febrero de 2011, empero la misma es observada a través del memorial de 4 de febrero de 2011, absuelta por Auto de 9 de febrero de 2011, señalando que el 18 de febrero que SOBOCE SA interpuso Recurso de Revocatoria contra la R.A./Nº 008/2011 de 28 de enero de 2011.

4. Mediante Informe AEMP/DJ/EHEM/Nº 27/2011 de 21 de marzo de 2011, la Dirección Jurídica de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, se pronunció sobre el recurso de revocatoria interpuesto por SOBOCE SA mediante Resolución Administrativa de Revocatoria RA/AEMP/0018/2011 de 21 de marzo de 2011, que dispuso: 1) Revocar el numeral 9 de la R.A./Nº 008/2011 de 28 de enero de 2011; 2) Confirmar que la exhibición de los Libros y demás documentos; y 3) Ratificó la Fiscalización a través del Trabajo de Campo.

5. Sin embargo, por Auto de 31 de marzo de 2011, se solicitó a SOBOCE S.A. dar cumplimiento al punto primero de la indicada resolución con la presentación de descargo correspondiente a las gestiones 2008, 2009 y 2010.

6. A través del escrito de 5 de abril de 2011, SOBOCE S.A. interpuso recurso jerárquico contra la Resolución RA/AEMP/001872011 de 21 de marzo de 2011, pidiendo la nulidad de pleno derecho de la Resolución y se restituya Derechos Constitucionales a la privacidad e inviolabilidad de la información que dicha resolución afectó y se declare la Revocatoria de la Resolución.

7. Por Resolución Jerárquica DESPACHO/MDPyEP Nº 010/2011 de 11 de mayo de 2011, se resolvió desestimar el Recurso Jerárquico interpuesto el 5 de abril de 2011, devolviendo obrados a AEMP a efectos de continuidad de proceso hasta su conclusión.

8. Sin embargo, mediante escrito de 12 de mayo de 2011, SOBOCE interpone recurso de Revocatoria solicitando la nulidad del Auto de 31 de marzo de 2011, a lo cual, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas por Auto de 20 de mayo de 2011, indicando que los recursos interpuestos por la firma del Recurso de Revocatoria de 8 de febrero de 2011 y Recurso Jerárquico de 5 de abril de 2011, ya obtuvieron respuesta mediante Resolución Jerárquica DESPACHO/MDPyEP Nº 010/2010 de 11 de mayo, rechazando el recurso interpuesto por haber precluido el procedimiento administrativo, con la conclusión de haberse agotado las instancias pertinentes.

9. Mediante Auto Motivado Vista de 16 de junio de 2011, se señaló nuevo día y hora para la fiscalización a partir del 27 de junio de 2010, correspondientes a las gestiones 2008, 2009 y 2010, fiscalización que concluyó el 5 de julio de 2011.

10. Por informe Técnico AEMP/DTFVCOC/RZL/ABD/Nº 263/2011 de 27 de septiembre de 2011, se presumió que el Agente regulado incumplió con la normativa legal-financiera, por lo que se recomendó emitir la Notificación der Cargos, la cual fue cumplida a través de la nota AEMP/DTFVCOC/Nº 031/2011 de 3 de octubre de 2011, con las presuntas contravenciones de los arts. 250, 301, 40, 30, 36, 42, 25 núm. 6), 312, 29 núm. 6) y 10) todos del Código de Comercio.

11. En mérito a todo ello, se lo otorgó el plazo de 15 días hábiles para la remisión de descargos y explicación correspondientes debidamente documentados, aspecto cumplido el 31 de octubre de 2011 en respuesta a la Notificación de Cargos AEMP/DTFVCOC/Nº 31/2011 del 3 de octubre de 2011.

12. El 15 de noviembre de 2011, se emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/093/2011 que dispuso sancionar al Agente con una multa de UFV 451.630 por incumplimiento a los arts. 250, 301,44, 42 inc. 1) del Código de Comercio y a los principios de Objetividad y Uniformidad de la Norma de Contabilidad Nº 1.

13. Que el 22 de diciembre de 2011, la SOBOCE interpuso recurso de revocatoria contra la indicada resolución, resuelta por Resolución Administrativa AEMP/023/2012 que resolvió anular la Resolución de Revocatoria de 15 de noviembre de 2011 hasta el Informe Técnico Legal AEMP/DTFVCOC/RZL/ABD/Nº 375/2011 inclusive, por lo que, en cumplimiento a ello, se emite el Informe Técnico Legal Nº 89/2012 de 15 de febrero de 2012.

14. Consecuentemente ante ello, se emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/035/2012 de 22 de febrero de 2012 (fs. 50 a 86 del obrados), que resolvió: 1) Desestimar los cargos notificados a SOBOCE SA considerando que en tiempo hábil y oportuno el Agente Regulado presentó los descargos y explicaciones correspondientes; y, 2) Sancionar a SOBOCE SA con una multa equivalente a Bs. 393.000 por incumplimiento al art. 250, 301, 44 y 42 del Código de Comercio.

15. Contra la referida resolución SOBOCE interpuso recurso de revocatoria (fs. 88 a 108 vlta de obrados), resuelto por Resolución Administrativa AEMP/Nº 069/2012 de 28 de mayo de 2012, que resolvió: 1) REVOCAR PARCIALMENTE la resolución impugnada emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, dejando sin efecto la observación por la ausencia de sello de ANULADO al principio de “OBJETIVIDAD” de la Norma de Contabilidad Nº 1 aprobada mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 370/2008; y 2) Confirmó las sanciones a la Empresa SOBOCE SA por incumplimiento a los arts. 250 (Multa de Bs. 93.500), 301(Multa de Bs. 62.500), 40 (Multa de Bs. 118.000), 44(Multa de Bs. 93.500), y 42 (Multa de Bs. 93.500), del Código de Comercio.

16. La Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE), recurrió mediante Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria (fs. 119 a 132 vlta de obrados), resuelto por Resolución de Recurso Jerárquico MDPyEP Nº 02.2012 (fs. 134 a 152 de obrados), que resolvió CONFIRMAR TOTALMENTE la Resolución Administrativa AEMP/Nº 069/2012, emitida dentro el proceso sancionatorio iniciado de oficio por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas-AEMP.

17. Dicho acto administrativo dio origen al proceso contencioso administrativo, materia de autos.

18. En el curso de su trámite, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil.