SE/0331/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 331/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE: 130/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 232 a 242, impugnando la Resolución Administrativa (Resolución de Recurso Jerárquico) Nº 1600 de 18 de diciembre de 2007; la providencia de admisión de fs. 245, la contestación a la demanda de fs. 248 a 255, el memorial de réplica de fs. 280 a 285, el memorial de apersonamiento y dúplica de fs. 289 y los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:

1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda. ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.

Con este antecedente, refiere que el 13 de octubre de 2006, la Sra. Teresa Balanza de Paz, presentó una reclamación directa a ODECO de COTAS - Tarija con el formulario Nº 2149, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia internacional de la línea telefónica 6633938, por llamadas con destino a Holanda registradas en el mes de agosto de 2006, COTAS Ltda. luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 26 de octubre de 2006 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando; que según sus registros se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 6633938 correspondiente al mes agosto 2006 con destino a Holanda, con el operador de larga distancia 12 COTAS, han sido emitidas a números fijos a nivel internacional, con absoluta normalidad.

El 21 de noviembre de 2006, manifiesta haberse emitido la RAR Nº 2006/2632, mediante el cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 566/2006 de 6 de noviembre, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local Cooperativa de Telecomunicaciones de Tarija Ltda. (COSETT).

Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 11 de enero de 2007, fue notificado por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar los siguientes hechos:

1) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica 6633938, según registro de la central local, correspondiente al mes de agosto de 2006.

2) Informe si la línea telefónica 6633938 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de agosto de 2006, indicando en su caso la fecha de activación, fecha de desactivación y la descripción de las características del citado servicio.

3) Acta de inspección técnica de la línea telefónica 6633938, información que deberá incluir una descripción detallada de la acometida de la línea y la verificación de cualquier anomalía que se evidencie en el cableado e instalación.

Agrega que por nota COTAS GG Nº 018/2007, dieron respuesta a dicha resolución, ratificando sus pruebas, haciendo conocer que por ser proveedores del servicio de larga distancia, no tenían acceso ni control sobre la red de COSETT que fue de donde se originaron las llamadas y por ello, sugirieron se traslade el requerimiento de información al operador, dueño de la red local; solicitud que no fue atendida, al contrario, fueron notificados el 8 de febrero de 2007 con el auto de clausura de término probatorio y, finalmente mediante la R.A.R. 2007/0447 de 14 de febrero de 2007, SITTEL declaró fundada la reclamación de la usuaria e instruyó a COTAS Ltda., dar de baja o realizar la devolución en caso de haber cobrado, los montos facturados por concepto de llamadas de larga distancia internacional con destino a Holanda, registradas de la línea telefónica 6633938, por el mes de agosto de 2006.

Interpuesto el Recurso de Revocatoria el 28 de febrero de 2007, manifiesta que la SITTEL mediante RAR Nº 2007/1311 de 24 de mayo de 2007, resolvió rechazar el Recurso de Revocatoria presentada por COTAS Ltda., resolución contra el que interpusieron Recurso Jerárquico y mediante Resolución Administrativa RA Nº 1600 de 18 de diciembre de 2007, confirmó la RAR Nº 2007/1311 de 24 de mayo de 2007, y en su mérito la RAR Nº 2007/0447 de 14 de febrero de 2007, resoluciones que fueron emitidas desconociendo la jurisprudencia sentada por la misma Superintendencia General del SIRESE, para la aplicación en casos análogos.

2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice: El órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de Tarija (COSETT), con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, al momento de dictar la resolución impugnada, éste, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución de debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que, el Auto de Apertura del Término Probatorio de 11 de enero de 2007, debió ser solicitado a COSETT por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a ésa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que; “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda. y COSETT, en la interconexión, afirma así mismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.

Asimismo manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no esta bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio de larga distancia internacional a la usuaria Teresa Balanza de Paz, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas internacionales hasta la conclusión de las mismas en Holanda, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COSETT, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica de la reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que, la RA Nº 1600 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presento prueba alguna que acredite haberse dirigido a COSETT o que ésta haya negado la solicitud e información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones (modificada por la Ley 2342), indica; que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda., peor aún tratándose de una red de un tercer operador como es el caso de COSETT.

3.- En el presente caso, dice, que COTAS Ltda. mediante carta COTAS GG Nº 566/2006 de 6 de diciembre, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 6633938 de propiedad de Teresa Balanza de Paz, y se demostró que los tráficos facturados corresponde a las llamadas completas entregadas por COSETT y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo, la Ley 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2.14, inc. c) y d) del punto 2.15.2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20 a 128, refiriéndose al Tránsito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.

En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 13 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.

Por ultimo manifiesta, que la Resolución Administrativa impugnada, de manera sistemática ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, arts. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y arts. 8 del DS Nº 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COSETT la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de termino probatorio de 11 de enero de 2007, donde se evidencia que las llamadas internacionales efectuadas, fueron generadas en la Red de COSETT.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 245, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 16 de mayo de 2008, manifestando que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos que la Resolución Administrativa Nº 1600 de 18 de diciembre de 2007, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:

1.- La Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2007/0447 de 14 de febrero de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por la abonada Teresa Balaza de Paz, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 6633938, por el servicio de larga distancia internacional, específicamente por que la reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de agosto de 2006. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

En el caso, no fue COSETT quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 6633938, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de agosto de 2006, por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTAS es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a la señora Teresa Balanza de Paz y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COSETT para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.

2.- Correspondía a COTAS presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.

3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, citó el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma, el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS Nº 28308.

Añadió que en el presente caso, se requirió a COTAS la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COSETT, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).

COTAS no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COSETT para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.

Lo expuesto permite concluir que COTAS no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.

4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Siendo la ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.

Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada fue dictado en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.

Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como del anexo (fs. 1 a 183), se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1600 de 18 de diciembre de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1311 emitida el 24 de mayo de 2007 por la SITTEL, que a su vez, rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/0447 de 14 de febrero de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por la señora Teresa Balanza de Paz en contra de COTAS por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 6633938 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.

Siendo el objeto de la controversia, según afirma COTAS, que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad de la usuaria pertenecía a COSETT, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:

Que ante el reclamo administrativo planteado por Teresa Balanza de Paz a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de Tarija, relativo a la facturación por varias llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de agosto de 2006, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS y que finalmente fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 6633938 a teléfonos fijos internacionales con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COSETT) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.

Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que la reclamante estaba insatisfecha con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, con Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2632 de 21 de noviembre de 2006, se formuló cargos contra COTAS LTDA. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inciso a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba. (fs. 9 a 10 del anexo).

2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 566/2006 de 6 de diciembre de fs. 14, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportado con el código multiportador “12”.

3.- Con la relación fáctica de COTAS Ltda., la SITTEL el 11 de enero de 2007, emitió el auto de apertura de término probatorio (fs. 18 del anexo), en el que señaló como puntos de probanza: