SE/0338/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 338/2015.

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE: 631/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicio Eléctrico Potosí S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por Servicios Eléctricos Potosí S.A. impugnando la Resolución Ministerial RJ 007/2009 de 18 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 42 a 47, la respuesta de fs. 94 a 103, la réplica de fs. 107 a 110, la dúplica de fs. 114 a 116 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que Servicios Eléctricos Potosí S.A., legalmente representada por Félix Gastón Moreno Taboada, interpone la presente demanda señalando que la Superintendencia de Electricidad mediante Informe Nº DMN 566/2008 de 1 de julio y Auto de 15 de julio de 2008, formuló cargos contra la empresa demandante por la supuesta infracción del art. 22 inc. j) del Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS), porque supuestamente hubiesen incumplido con la entrega de la información requerida por la ex Superintendencia de Electricidad, a lo cual presentó los descargos correspondientes, para posteriormente disponerse la apertura del terminó de prueba, presentando de igual manera sus pruebas de descargo. Concluido el término de prueba la ex Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE Nº 364/2008 de 24 de octubre, declaró probada la comisión de la infracción tipificada en el art. 22 inc. j) de la RIS en vigencia mediante DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995 y modificado mediante DS Nº 24775 de 31 de julio de 1997, aplicándose la sanción del cero punto uno por ciento (0,1%) de las ventas de electricidad sin impuestos indirectos de los últimos tres meses anteriores a la comisión de la infracción, vale decir, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, de conformidad con el art. 23 inc. c) de la RIS.

Dicha resolución fue objeto de recurso de revocatoria, resolviéndose el mismo con el pronunciamiento de la Resolución SSDE Nº 477/2008 de 29 de diciembre, por parte de la ex Superintendencia de Electricidad, confirmando en todas sus partes la Resolución SSDE Nº 364/2008, hecho que provocó la interposición del recurso jerárquico, resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 007/2009 de 18 de septiembre, emitido por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, resolviéndose confirmar las resoluciones administrativas precitadas; agrega además los siguientes fundamentos:

1.- Con tales antecedentes, refiriéndose al proceso de investigación y proceso sancionador, manifiesta que la Resolución Ministerial objeto de impugnación, señala que el Auto Intimatorio Nº 5685 de 26 de junio de 2007 es el inicio de una investigación y no el inicio de un proceso sancionador, y que la nota SE-4718-DMN-918/2007 de 11 de diciembre, es parte de la investigación iniciada por la Superintendencia de Electricidad; aclarando la empresa demandante, que al momento de interponer el recurso jerárquico jamás mencionó que el Auto Intimatorio Nº 5685 fuera el inicio del proceso sancionador, sino que la Superintendencia de Electricidad se equivocó al ampliar los alcances del mencionado Auto Intimatorio mediante una simple Nota (SE-4718-DMN-918/2007), cuando lo que correspondía era que el proceso iniciado por el formulario de “Información del Sector Eléctrico (ISE)” del mes de mayo de 2007 continúe, y se abra otro proceso de investigación por los demás formularios, habiéndose violado su garantía constitucional del debido proceso.

Continúa preguntándose ¿por qué la ex Superintendencia de Electricidad no dictó un nuevo Auto Intimatorio, ampliando los alcances del Auto Intimatorio Nº 5685?, ¿por qué la investigación no continuó solamente por los formularios ISE del mes de mayo de 2007? y ¿por qué el ente regulador no dictó otro Auto Intimatorio por los demás formularios ISE?, preguntas que según la empresa demandante, debieron ser respondidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, ya que se limitó tan solamente a afirmar que la nota SE-4718-DMN-918/2007 de 11 de diciembre, formó parte de la investigación iniciada por la ex Superintendencia de Electricidad, cuando no sería así, ya que el objeto del Auto Intimatorio Nº 5685 era solamente los formularios ISE del mes de mayo de 2007 y si el ente regulador quería ampliar los alcances del indicado Auto, debió dictar otro Auto Intimatorio con el fin de iniciar de oficio una investigación en previsión del art. 76 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE, y no ampliar dicho proceso de investigación con una mera nota.

2.- Señala respecto al llenado y el retraso en la entrega de formularios, que cumplieron con el respectivo llenado correcto de los formularios ISE en la forma establecida por la ex Superintendencia de Electricidad, aprobándolos, por lo que no existiría observación alguna sobre este extremo, y que esta entidad levantó los cargos establecidos en contra de la empresa demandante, al admitir el cumplimiento con la remisión de los formularios ISE en la forma establecida por el ente regulador, por lo que correspondía que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía revoque la resolución impugnada y deje sin efecto la sanción impuesta por la ex Superintendencia; sin embargo, la autoridad demanda de manera subjetiva señaló que incumplieron el plazo de remisión de los indicados formularios.

3.- Finalmente indica la violación de garantías constitucionales, en sentido de que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía señaló que el art. 4 de la Ley Nº 2341 establece el principio de autotutela, por el que la Administración Pública dicta Autos que tienen efectos sobre los ciudadanos, ejecutando por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del control jurisdiccional posterior, y que las resoluciones dictadas por dicha Administración una vez notificadas, son ejecutivas, por lo que las Resoluciones SSDE Nºs 364/2008 y 477/2008 además del principio de autotutela, gozan del principio de presunción de legitimidad, no requiriendo de una sentencia declarativa previa, es decir, que de acuerdo al art. 59 de la Ley Nº 2341, la interposición de cualquier recurso, no suspende su ejecución; criterio que no comparte la empresa demandante, ya que la autoridad demandada se olvida de los arts. 16. IV de la anterior Constitución Política del Estado y 117 de la actual, al indicar que las resoluciones administrativas citadas son ejecutables, pretendiendo sepultarlas; sin embargo, contra ellas se interpusieron los recursos legales, por tanto, aquellas resoluciones no adquiriendo la calidad de cosa juzgada, son solamente actos administrativos impugnables y mientras no exista una resolución judicial, no pueden ser ejecutadas, porque contra ellas existen recursos legales previstos en la propia LPA y demás leyes vigentes.

En mérito a lo expuesto, y al amparo de los arts. 70 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), 778, 779 y 780 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y 94 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE, aprobado mediante DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, solicita se declare probada la demanda y la Revocatoria de la Resolución Ministerial impugnada y las demás resoluciones dictadas por la ex Superintendencia de Electricidad.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda y notificada la autoridad demandada, se apersonan Carlos Crispín Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio Cesar Beyer Pacheco, dependientes del Ministerio de Hidrocarburos y Energía y en representación legal de este portafolio de Estado, quienes contestan negativamente señalando que:

1.- Con relación al proceso de investigación y sancionador, la facultad otorgada a la ex Superintendencia de Electricidad y consagrada en el art. 31 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE, aprobado mediante DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, no está limitada en su forma, es decir, no establece que se deba intimar a través de un auto, de una nota o de cualquier otro instrumento que sea eficaz para el efecto, lo cual implica que el uso de cualquiera de estos instrumentos es válido y legal, en tanto cumplan con la finalidad establecida en la norma.

Añade, que la ex Superintendencia de Electricidad, haciendo uso de esta facultad otorgada por la norma, emitió el Auto Nº 5685 y la nota CITE SE-47189-DMN-918/2007, a través de los cuales intimó a SEPSA a la remisión de los formularios ISE correspondiente al mes de mayo 2007 y la corrección y rectificación de observaciones de dichos formularios, presentados por la misma empresa, no habiéndose vulnerado el art. 31 de la normativa señalada, prueba de ello es que SEPSA en su demanda no pudo amparar su supuesto derecho lesionado en ninguna norma jurídica que los respalde, limitándose a inventarse un procedimiento que no está previsto en la norma regulatoria.

Continua manifestando que la empresa demandante incurrió en confusión, en sentido de que la relación de congruencia invocada por dicha empresa, debe ser aplicada al auto de formulación de cargos y a la resolución que declara probados los mismos, y no así como pretende la impetrante, entre el auto intimatorio y la resolución que declara probados los cargos, toda vez que el auto intimatorio es sólo uno de los instrumentos utilizados en la etapa de investigación, que posibilitaron el conocimiento de indicios de contravención al orden jurídico regulatorio, para posteriormente ser traducidos en el auto de formulación de cargos, el que sí debe ser congruente con la resolución que declara probados los cargos.

2.- Respecto al llenado y retraso en la entrega de formularios, indica que no es evidente que haya cumplido con el llenado correcto de los formularios ISE, toda vez que en la Resolución Ministerial objeto de impugnación, se precisó cuáles eran los errores en que incurrió la empresa demandante a momento de realizar el llenado de los referidos formularios, más al contrario, la empresa realizó en su recurso jerárquico afirmaciones en sentido que se efectuarían las acciones necesarias para el llenado correcto de los formularios, quedando claro que SEPSA no llenó correctamente los formularios ISE; ni tampoco fueron entregados dentro de plazo, ya que la ex Superintendencia de Electricidad, a momento de resolver el recurso de revocatoria planteado por SEPSA, si bien admitió que esta empresa corrigió y subsanó las observaciones de llenado de los formularios ISE, también estableció claramente, que no dejó de incumplir con el plazo de presentación de los mismos, por lo que no merecía la revocatoria de la resolución.

3.- En lo que se refiere a la violación de garantías constitucionales, manifiesta que de acuerdo a los arts. 4 inc. b) y 55 de la Ley Nº 2341, las resoluciones administrativas para su cumplimiento no requieren de ninguna sentencia declarativa previa, es decir, son ejecutables, presumiéndose la legitimidad de las actuaciones de la Administración Pública, por estar sometidas plenamente a la Ley.

Agrega que los recursos administrativos y jurisdiccionales a los que hace referencia la empresa demandante, no son concedidos en efecto suspensivo, sino en efecto devolutivo, es decir, que la sola interposición del recurso no suspende por sí misma la ejecución del acto administrativo recurrido, conforme se desprende del art. 59. I de la Ley Nº 2341; no obstante, el legislador ha previsto la figura de la suspensión de dicho acto, estableciendo causales y un procedimiento; sin embargo, como se señaló en la Resolución Ministerial R.J. Nº 007/2009, durante la sustanciación del proceso, la entonces recurrente no solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, por lo que este es ejecutable.

Concluye señalando que en la pretensión de supeditar al pronunciamiento judicial la ejecución de todas las actuaciones administrativas, la demandante debe analizar el contenido de los principios de autotutela, legalidad y presunción de legitimidad consagrados en el art. 4 inc. b) y g) de la Ley Nº 2341, desprendiéndose que el control de legalidad efectuado por el Órgano Judicial, es un control ex post y no ex ante, es decir, que la validez y legalidad de las actuaciones administrativas no requieren como requisito un pronunciamiento judicial expreso, por lo que no se violó los arts. 16. IV de la CPE anterior ni el 117 de la actual, por lo que solicita se declarare improbada la demanda.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica y consiguiente dúplica, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conocer o negar la tutela solicitada por la empresa demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que el objeto de la presente controversia se circunscribe en los siguientes aspectos denunciados: 1.- Si la diferenciación entre proceso de investigación y proceso sancionador realizados por la autoridad demandada, corresponde; 2.- Si el llenado y el retraso en la entrega de los formularios de “Información del Sector Eléctrico (ISE)”, fueron cumplidos correctamente por SEPSA; y, 3.- Si se ha producido la violación de las garantía constitucional del debido proceso de la empresa demandante.

En cuanto a los antecedentes, se tiene en el presente caso que la ex Superintendencia de Electricidad mediante Resolución SSDE Nº 013/2000 de 28 de febrero (fs. 349 del anexo), aprobó los formularios de “Información del Sector Eléctrico (ISE)” y sus respectivos instructivos, los que fueron de conocimiento de las Distribuidoras de Energía Eléctrica, entre ellas Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA), instruyendo a todas las empresas eléctricas que operan en el Sistema Interconectado Nacional (SIN) y/o en Sistemas Aislados, la obligación de presentar a la Superintendencia de Electricidad dichos formularios en los plazos establecidos en la señalada resolución, vale decir, hasta el 15 de cada mes a excepción del ISE 220 que debió ser remitida hasta el 25 de cada mes; es así que revisada la documentación cursante en dicha Superintendencia, se observó que la empresa demandante no remitió los formularios ISE del mes de mayo 2007, intimándosele de conformidad al art. 31. I del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE (RLPA - SIRESE) mediante Auto Intimatorio Nº 5685 de 26 de junio de 2007 (fs. 344 del anexo) para la remisión de los formularios ISE del mes y año citados precedentemente, bajo alternativa de iniciarse el procedimiento sancionador correspondiente, información que debía ser remitida a la Superintendencia de Electricidad en el plazo de 10 días hábiles administrativos a partir de su legal notificación con el referido Auto.

Posteriormente, dentro de las actividades planificadas por la Superintendencia de Electricidad, se procedió al control y revisión de la información contenida en los formularios ISE, presentados por la empresa demandante, emitiéndose la nota SE–4718 –DMN– 918/2007 de 11 de diciembre (fs. 346 del anexo), por la que, producto del trabajo realizado de estos formularios se determinó una serie de observaciones, a saber: 1. SEPSA Potosí, que el formulario ISE 120 del mes de febrero presenta un valor negativo en las pérdidas en baja tensión, que el ISE 120 de marzo no fue presentado, y que los formularios ISE 220 correspondiente al periodo mayo – octubre no fueron presentados. 2.- SEPSA Sur, que los formularios ISE 120 remitidos, presentan pérdidas en baja tensión, perdidas negativas y otros no presentan las ventas en media tensión, y que los formularios ISE 210 en compras de energía, están incompletos para toda la gestión y 3.- SEPSA Villazón, que los formularios ISE 210 en compras de energía, están incompletos para toda la gestión, y que el formulario ISE 120 correspondiente al mes de marzo no fue remitido. Solicitando a SEPSA la rectificación y corrección de varios formularios ISE, correspondientes a la gestión 2007, los que debieron ser presentadas hasta el 14 de diciembre de 2007.

Con estos antecedentes y el hecho de que no cumplió con los plazos establecidos para la entrega de los formularios ISE, se pronunció el Informe DMN Nº 566/2008 de 1 de julio (fs. 1 a 3 del anexo), el que reiteró las observaciones de la nota mencionada, entre otras más, correspondientes a los formularios ISE 120, 160, 170, 210, 220, 310, concluyendo que la empresa demandante no cumplió con los plazos establecidos en la Resolución SSDE Nº 013/2000. Que los mencionados formularios ISE presentados por SEPSA tienen observaciones en su llenado; y que la misma no cumplió con las solicitudes realizadas por la ex Superintendencia de Electricidad, recomendándose iniciar el procedimiento administrativo correspondiente.

En mérito a lo establecido y tomando en cuenta dicha recomendación, se dispuso el inicio del proceso sancionador, formulándose cargos en previsión del art. 77. I del RLPA - SIRESE contra SEPSA, notificándose el referido informe DMN Nº 566/2008, mediante Auto Nº 7623 de 15 de julio de 2008 (fs. 4 a 5 del anexo), determinándose la infracción del art. 22 inc. j) del Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS) aprobado mediante DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995, modificado mediante DS Nº 24775 de 31 de julio de 1997, por haber incumplido presuntamente con la entrega a la Superintendencia de la información requerida, y otorgándosele el plazo de 10 días a efectos de contestar a los referidos cargos para que acompañe la prueba documental de que intentare valerse; notificándosele el 22 de julio de 2008, para posteriormente presentar la información requerida y los descargos correspondientes mediante memorial de 5 de agosto de 2008 (fs. 7 a 11 del anexo), los que fueron ratificados por memorial de 12 de septiembre de 2008 (fs. 49 del anexo) dentro del término de prueba, que fueron analizados por parte de la Dirección del Mercado Eléctrico Minorista, emitiéndose el Informe DMN Nº 836/2008 de 15 de octubre (fs. 52 a 57 del anexo), que después del análisis realizado a los formularios ISE, concluyó que SEPSA subsanó las observaciones realizadas a los formularios ISE del Sistema Potosí y Villazón, levantándose las observaciones. Que SEPSA llenó el formulario ISE 210 para el Sistema Sur de manera incorrecta, debiendo llenar dicho formulario con las compras de energía en el nodo Punutuma 69 para el Sistema Sur y las ventas de energía a sus consumidores; y que SEPSA no cumplió con los plazos establecidos en la Resolución SSDE Nº 013/2000 para la entrega de los formularios de Información del Sector Eléctrico (ISE), para finalmente recomendar a la Dirección Legal continuar con el proceso de infracción.

Pronunciándose de esta manera la Resolución SSDE Nº 364/2008 de 24 de octubre (fs. 59 a 66 del anexo), emitida por la ex Superintendencia de Electricidad, resolviendo declarar probada la comisión de infracción tipificada en el art. 22 inc. j) del Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS) aprobado por DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995, modificado mediante DS Nº 24775 de 31 de julio de 1997, por parte de la Empresa Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA), estableciéndose como sanción el cero punto uno por ciento (0.1 %) del valor de ventas de electricidad sin impuestos indirectos de los últimos tres meses anteriores a la comisión de la infracción (octubre, noviembre y diciembre 2006); decisión administrativa que fue objeto de recurso de revocatoria por parte de la empresa demandante, resolviéndose el mismo por Resolución SSDE Nº 477/2008 de 29 de diciembre (fs. 321 a 329 del anexo), pronunciada también por la ex Superintendencia de Electricidad, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, hecho que motivó el planteamiento del recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Ministerial RJ 007/2009 de 18 de septiembre (fs. 390 a 396), pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que confirmó las resoluciones administrativas citadas anteriormente, medida con la que no comparte la empresa demandante, presentando el presente proceso contencioso administrativo, objeto de análisis:

Así relacionados los actuados procesales, se concluye lo siguiente:

1.- Con relación al proceso de investigación y proceso sancionador, la empresa demandante señala que al interponer el recurso jerárquico, jamás cuestionó el Auto Intimatorio Nº 5685 de 26 de junio de 2007, en sentido que el mismo daría inicio a una investigación y no a un proceso sancionador, ni tampoco discutió si la nota SE-4718-DMN-918/2007 de 11 de diciembre formaría parte de la investigación iniciada, tal como sostuvo la resolución impugnada, sino lo que si alegó, es que la Superintendencia de Electricidad se equivocó al ampliar los alcances del cuestionado Auto Intimatorio mediante la nota citada precedentemente, ya que lo que correspondía era que el proceso iniciado por el formulario ISE del mes de mayo 2007 continúe, y que se abra otro proceso de investigación por los demás formularios conforme el art. 76 del RLPA - SIRESE, lo cual le provocó la violación de su derecho al debido proceso.