SE/0343/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 343/2020

EXPEDIENTE : 121/2018

DEMANDANTE : Empresa Constructora VERICEDI S.A.

Sandro Luis Molina Mendizábal

DEMANDADO (A) : Caja Petrolera de Salud

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 1 de diciembre de 2020

VISTOS: La demanda contencioso de fs. 508 a 517 vlta., subsanada a fs. 547, interpuesta por Sandro Luis Molina Mendizábal, represente legal de la “Empresa Constructora VERICEDI S.A.”, conforme consta del Testimonio Poder Nº 658/2016 de 15 de noviembre de 2017, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 92 del distrito judicial de Santa Cruz, a cargo de Víctor Hugo Rojas Mérida, contra la Caja Petrolera de Salud, representada por Margarita Flores Franco, Directora General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, conforme establece la Resolución Suprema Nº 21219 de 10 de mayo de 2017, Resolución de 24 de mayo de 2018, cursante a fs. 548, por la cual admite la demanda, contestación y reconvención de fs. 592 a 608, contestación a la reconvención de fs. 657 a 660 vlta., réplica de fs. 686 a 690 vlta., dúplica de fs. 725 a 734 los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

La Empresa Constructora VERICEDI S.A.”, suscribió el Contrato Administrativo ALCM Nº 9/2015 de 16 de diciembre, con la Caja Petrolera de Salud Regional Camiri, para la construcción del Hospital de la Caja Petrolera de Salud en la ciudad de Camiri- Santa Cruz, mediante la modalidad de Licitación Pública CPSCM-LP-01/2015 y Resolución de Adjudicación Expresa CITE: OFN/DGE/JDNAL/R.A. Nº 345/2015 de 24 de noviembre, y el consiguiente pago del monto del contrato por Bs. 52.210.761.33.

I.2. Fundamentos de la demanda.

De la lectura de la demanda, se evidencia los siguientes fundamentos:

I.2.1.- El demandante, señala que la Caja Petrolera de Salud, incumplió y demoró injustificadamente y negligentemente la prosecución de la tramitación legal y regular del Contrato, pues durante el trascurso de todo un año, no recabó la emisión de la orden de proceder y la subsecuente realización del desembolso del anticipo de recursos económicos, para que VERICEDI S.A., como contratista de la obra, pueda dar inicio legal y material en la construcción del hospital, ya que sin los recursos económicos que demandan la construcción, se imposibilitó de manera absoluta a VERICEDI S.A. para que inicie la construcción de la obra. El 23 de diciembre de 2016, la CPS mediante comunicación con CITE: OFN/DAF/DMT/BAE-121/2016, emite la Orden de Proceder, sin embargo luego de 3 meses, el 23 de diciembre de 2016, mediante Comunicación con CITE: EPRO 171/17 de 20 de abril, dejan sin efecto la Orden de Proceder, argumentando que el Fiscal de Obra no tiene atribución para expedir la referida orden, atribución que corresponde al Supervisor de Obra, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula cuarta concordante con la cláusula vigésima sexta del contrato.

En respuesta, la Empresa VERICEDI S.A., mediante carta con CITE: CONST. CHCPS Camiri Nº 060/2017 de 30 de mayo de 2017, solicita a la Directora General Ejecutiva de la CPS, instruya la contratación del Supervisor de Obra, deje sin efecto la comunicación de la anulación de la Orden de Proceder y ordene al fiscal de obra, para que autorice la realización del replanteo y excavaciones con carguío maquinaria, la cual no mereció respuesta alguna, por lo que la empresa emite carta de intención de resolución de contrato, a lo cual la CPS, mediante carta notariada entregada el 20 de julio de 2017, señala que la anulación de la orden de proceder, no constituye causal suficiente para la resolución del contrato.

VERICEDI S.A., replica mediante carta notariada con CITE: CONST C.H.CPS-Camiri Nº 097/2017 S.A., entregada a la CPS el 14 de agosto de 2017, insiste en que la falta de la orden de proceder, constituye una paralización indefinida y sin término de la obra, situación insostenible para la empresa.

Continúa señalando el demandante, que ante la persistencia de la CPS, de no autorizar, ni viabilizar el reinicio de la Obra, la empresa emite carta de resolución efectiva de contrato, mediante carta notariada con CITE: CONST. C.H. CPS Camiri Nº 111/2017 de 1 de septiembre de 2017.

Resuelto el contrato, VERICEDI S.A., presenta a la CPS la liquidación y cobranza de saldos, mediante carta notariada de 20 de septiembre de 2017, en aplicación a lo establecido en la cláusula 221.4 del contrato, comunica la cobranza de reposición de gastos y lucro cesante por un monto de Bs. 12.927.252.21, adjuntando planilla de liquidación respectiva.

Posteriormente, la CPS, con la intención de encubrir su negligencia y boicot al contrato, simula aplicar una nueva resolución de contrato, emitiendo el 31 de agosto de 2017, carta de intención de resolución de contrato, acusando paradójicamente del incumplimiento en la iniciación de la obra, ante lo cual, la Empresa rechaza la causal indicada, mediante carta de 20 de septiembre de 2017, sin embargo el 22 de septiembre de 2017, notifican a la empresa con la Resolución Administrativa Cite: 0FN/DGE/JDNAL/RA Nº 216/2017, disponiendo medidas arbitrarias, ilegales y gravosas para la empresa.

I.2.2.- El actuar de la Caja Petrolera de Salud, vulneró el derecho al trabajo, el derecho a dedicarse al comercio, la industria y toda otra actividad económica lícita, violando los arts. 46.I.1 y 47.I de la Constitución Política del Estado, al no emitir la Orden de Proceder para el inicio de los trabajos y la habilitación del desembolso del anticipo por más de un año.

Señala también, que con la emisión de la Resolución Administrativa OFN/DGE/JDNAL/RA Nº 216/2017 de 22 de septiembre de 2017, a sabiendas que el contrato ya había sido resuelto jurídicamente, violaron el debido proceso en sede administrativa, consagrado en el art. 115.II, debiendo observar al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0567/2012 de 20 de julio.

Continua manifestado, que el contrato suscrito entre VERICEDI S.A. y la Caja Petrolera de Salud, conforme los arts. 294 y 450 del Código Civil, se constituyen sin duda en una fuente jurídicamente idónea de donde emergen obligaciones, siendo dicho contrato el que rige jurídicamente la relación contractual y el art. 519 de la misma norma, dispone que los contratos tienen eficacia y fuerza de ley entra ambos contratantes y conforme dispone el art. 451.I del Código Civil son aplicables a todos los contratos, de manera que el Código Civil rige también para los contratos administrativos.

Indica, que se debe observar lo dispuesto en el art. 510 y 518 del Código Civil, debiendo interpretarse el contenido del contrato a favor de VERICEDI S.A, debiendo dar cumplimiento al art. 569 del CC, el cual refiere que las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto, si una determinada obligación no se cumple, por lo que en el caso de autos la Cláusula 21.2, refiere a la resolución extrajudicial del contrato, resolviendo el contrato, por causales atribuidas a la Caja Petrolera de Salud.

Por último indica, que se debe considerar el art. 311 del CC, tomando en cuenta que VERIECEDI S.A. solicitó reiteradas veces, la emisión de la orden de proceder y la contratación del supervisor, atribuciones exclusivas de la Caja Petrolera de Salud, las cuales no fueron cumplidas, por lo que conforme al art. 984 del CC, la Caja Petrolera de Salud, tiene la obligación de resarcir el daño causado, incumpliendo igualmente la CPS con el art. 339 del CC, que dispone que el deudor que no cumple con la prestación debida, está obligado al resarcimiento del daño, quedando además en mora de acuerdo a lo señalado en el art. 340 y 341 del CC, por lo que los daños a VERICEDI S.A., debe comprender los gastos y perdidas efectivas, como el lucro cesante, el monto de intereses moratorios en el pago del monto indemnizatorio principal.

I.2.3.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando se declare PROBADA la demanda, disponiendo el pago de daños y perjuicios por la suma de Bs. 12.927.252, 21, más los intereses acumulados y liquidados hasta el día del pago total, más el pago de las costas procesales por la Caja Petrolera de Salud.

II.- De la contestación de la demanda.

El demandado en tiempo hábil contesta la demanda negativamente y reconviene, solicitando el rechazo de la misma, o en su caso declaren improbada la demanda, de acuerdo a lo siguiente:

Sostuvo que de acuerdo al Decreto Supremo Nº 0181, el Documento Base de Contratación, en su inc. a) dispone que la Caja Petrolera de Salud debe contratar una Consultora para la supervisión de la Obra, que realizará el seguimiento del proyecto desde su inicio hasta el cierre, igualmente la cláusula tercera del contrato, señala que el plazo para la ejecución de la obra comienza a partir de la fecha en que el supervisor expida la orden de proceder.

Continúa señalando, que después de la suscripción del contrato, ocurrieron una serie de denuncias públicas de corrupción sobre la adjudicación en el proceso de contratación Construcción Centro Hospitalario Camiri, emitiéndose un informe de auditoría, advirtiendo la comisión de delitos cometidos tanto por funcionarios de la Caja Petrolera de Salud, como por la empresa VERICEDI S.A., entre ellos, contratos lesivos al estado, en consecuencia el informe de auditoria es remitido a Asesoría Legal en fecha 18 de octubre de 2016, mediante el cual recomienda al Director General Ejecutivo de la CPS, se proceda a la resolución del Contrato Administrativo CITE-ALMC Nº 09/2015, al identificarse irregularidades técnicas, administrativas dentro del proceso de contratación, en consecuencia se constata que la Caja Petrolera de Salud, se vió imposibilitada de cumplir las prestaciones a su cargo, debido a las denuncias públicas de corrupción, siendo necesario precisar que se configuró un hecho o evento extraordinario imprevisible.

Aclara, que se designó irregularmente al fiscal de obra Eduardo Bonifás Acebero, suscribiendo este, un acta de entendimiento fraudulento con la empresa VERICEDI S.A., sin autorización de la entidad y arrogándose facultades del supervisor, emite una ilegal orden de proceder para que se inicien las obras preliminares.

Los funcionarios de la Caja Petrolera de Salud, en complicidad con la empresa constructora, desembolsaron el 20%, correspondiente a Bs. 11.842.152.27, en favor de la empresa VERICEDI S.A., sin cumplir con las especificaciones contenidas en el contrato, referidas a que la entidad debió contratar un supervisor, una vez contratado el supervisor, el contratista se encuentra recién habilitado para solicitar la entrega el anticipo, adjuntando a su solicitud la garantía de correcta inversión de anticipo por el 100%, de no cumplirse estas condiciones, se entenderá por anticipo no solicitado, además que dicho anticipo debe ser solicitado antes de la emisión de la orden de proceder, requisitos que no fueron cumplidos por el contratista.

Respecto a la anulación de la orden de proceder, corresponde señalar que advirtiéndose que dicha orden se emitió de manera contraria a lo descrito en el contrato, se emitió el Informe CITE: OFN/DGE/DNAL-INF-099/2017 de 10 de abril, el cual concluye que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato, el fiscal de obra no tiene atribuciones para expedir la orden de proceder, dejándose en consecuencia sin efecto.

Respecto a la intensión de resolución de contrato por parte de la empresa contratista, la entidad respondió señalando que la misma no es viable, en el entendido que la entidad no emitió ninguna instrucción expresa que disponga la suspensión de la ejecución de las obras, por lo que es improcedente la intención de resolución de contrato.

Respecto a la resolución del contrato por parte de VERICEDI S.A., se debe considerar la cláusula vigésima primera, que establece de forma precisa las modalidades de conclusión del contrato, las mismas que no fueron observadas y cumplidas por la empresa contratista.

Señala también el demandado que, resulta incoherente que habiéndose desembolsado un anticipo de Bs. 11.842.152.27 de manera irregular en favor de la empresa, pretenda sin ningún fundamento valedero, que se realice la reposición de gastos y lucro cesante por un monto imaginario de Bs. 12.927.21 Bs., cuando la parte demandante reconoce que no ejecutó trabajo alguno, siendo su petición lesiva a los intereses del estado.

Igualmente, la empresa contratista, ha contravenido las cláusulas cuarta y las especificaciones técnicas del contrato adecuándose esta figura a la vigésima primera punto 21.2.1.

II.2.- Petitorio.

Concluyó la contestación, solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia emita sentencia declarando IMPROBADA la demanda interpuesta por la empresa VERICEDI S.A y se disponga la confirmación de la resolución Administrativa CITE: OFN/DGE/JDNAL/RA Nº 216/2017 de 22 de septiembre emitida por la Caja Petrolera de Salud, que dispone la resolución del Contrato Administrativo ALCM 09/2015 de 16 de diciembre de 2015, denegando la solicitud de daños y perjuicios impetrada por el demandante.

III.- De la Reconvención.

La Caja Petrolera de Salud, reconviene, manifestando que se debe observar la cláusula cuarta del Contrato CITE ALCM Nº 09/2015, que estipula claramente las condiciones para que se emita la orden de proceder, señalando que la obra tiene una ejecución de 825 días, que serán computables a partir de la fecha en la que el supervisor expida la orden de proceder, por su parte la cláusula vigésima sexta, numeral 26.1 del contrato, señala que el fiscal tiene funciones diferentes a las del supervisor, aspecto que es corroborado por la Guía de Supervisión de Obras, aprobado por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial Nº 097 de 13 de abril de 2016.

De la relación de hechos, se extracta que se contrató al Fiscal de Obras, quien ilegalmente emitió la orden de proceder, no siendo su atribución, conforme ya se expresó anteriormente, por lo que la empresa contratista en observancia del contrato, se encontraba obligado a rechazar la ilegal orden de proceder y exigir a la entidad cumpla con las condiciones del contrato para su emisión, violando VERICEDI S.A., la cláusula cuarta, vigésima sexta, numeral 26.1 y la guía de supervisión de obras.

Por los motivos expuestos y al ser ilegal la Orden de Proceder, la Caja Petrolera de Salud, inició querella criminal por los delitos de acción pública.

Respecto al ilegal desembolso de anticipo del 20%, resultado de la solicitud de anticipo efectuada por el Fiscal de Obras, se logra desembolsar Bs. 11.842.152.27 correspondiente al 20% a favor de la empresa, evidenciándose acciones fraudulentas, considerando que el ex Director Víctor Hugo Villegas Quiroga por nota fax. de 30 de diciembre de 2016, instruyó efectuar el traspaso de fondos del 20% a la empresa, habiendo validado un cheque girado anticipadamente en fecha 13 de diciembre de 2016 en favor del contratista, en complicidad con Leonardo Rodríguez Zambrana, beneficiando de manera directa a la empresa, al respecto la cláusula cuarta del contrato expresa que “En caso de otorgarse anticipo, la orden de proceder, no podrá ser emitida antes de que se haga efectivo el desembolso total del anticipo”, por otro lado se debió observar también la cláusula sexta del contrato, que señala las condiciones generales para la entrega del anticipo del 20%, disponiendo que el contratista deberá adjuntar a su solicitud, la correspondiente garantía de correcta inversión de anticipo por el 100% del monto solicitado, caso contario se entenderá como anticipo no solicitado.

De lo descrito, concluyen que no se evidencia documentación alguna que disponga la contratación del supervisor, constatándose también que el contratista solicitó el anticipo en fecha 9 de enero de 2017, posterior a la emisión de la ilegal orden de proceder.

III.1.- Petitorio.

Solicita la devolución de los recursos otorgados por anticipo de Bs. 11.842.152.27, disponiendo el resarcimiento de daños y perjuicios y el pago del interés a favor de la Caja Petrolera de Salud, toda vez que la orden de proceder no fue emitida por el Supervisor.

III.2. De la Contestación a la Reconvención.

La empresa menciona que, la Caja Petrolera de Salud, pese a mantener vigente el Contrato de Obra suscrito con VERICEDI S.A., de su libre y espontánea voluntad incumplió con las obligaciones de ejecutar el contrato durante 616 días de vigencia plena, ya que fue suscrito el 21/09/15 y fue resuelto por VERICEDI el 01/09/17, sin que se haya contratado un supervisor técnico es todo ese tiempo, impidiendo con esto la normal ejecución del contrato.

La afirmación de la Caja Petrolera de Salud, de que como la orden de proceder, no la emitió el supervisor técnico, sino el fiscal de obra y por consiguiente la recepción del anticipo por VERICEDI es ilegal, alegación que es inconsistente, contradictoria y absurda, porque como la misma CPS señaló, que por mandato de la cláusula cuarta del contrato, primero la CPS debe hacer el desembolso del anticipo y después se debe emitir la orden de proceder, por lo que no puede cuestionar de ilegal el desembolso el anticipo, aclarando, que nada tiene que ver el desembolso del anticipo, que debió ser más bien anterior a la orden de emisión de la orden de proceder.

Respecto a la temeraria falsedad afirmada por la CPS, de que VERICEDI inobservó los requisitos y condiciones para la solicitud del anticipo determinado en contrato, la cláusula sexta, refiere que la empresa contratista necesita y requiere únicamente cumplir y adjuntar dos requisitos a su solicitud y procedencia de anticipo: 1) Presentar una garantía de correcta inversión del anticipo en favor de la CPS y 2) Presentar factura por el 100% del monto entregado, requisitos que fueron debidamente cumplidos por VERICEDI S.A.

Por último señala, que no se puede reclamar a un contratista la devolución de un anticipo que se ha pactado en el contrato de obra por supuestas observaciones al procedimiento administrativo de carácter estrictamente interno de la propia entidad.

III.3. Petitorio

Solicita se rechace y se declare improbada en todas sus partes la reconvención temeraria interpuesta.

IV.- Antecedentes Administrativos Procesales.

De fs. 508 a 517, la Empresa Constructora VERICEDI S. A. demanda pago de daños y perjuicios a la Caja Petrolera de Salud, por providencia de fs. 548, se admitió la demanda contenciosa interpuesta por Luis Molina Mendizábal, en representación legal de la Empresa Constructora VERICEDI S.A. contra la Caja Petrolera de Salud, representada por Margarita Flores Franco, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley, bajo apercibimiento de proseguirse la causa en su rebeldía, ordenando asimismo que se libre provisión citatoria encomendando su cumplimiento a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

La autoridad demandada fue notificada en cumplimiento de lo dispuesto por el auto de admisión, según consta a fs. 581, respondiendo y reconviniendo según literales de fs. 592 a 608. Por Resolución de 7 de agosto de 2008, se tiene por respondida la demanda contenciosa y se corre en traslado, de fs. 657 a 660 vlta., la Empresa Constructora VERICEDI S.A., contesta la reconvención.

Asimismo, de conformidad al art. 353 del Código de Procedimiento Civil, por resolución de 11 de enero de 2019, se traba la relación procesal, calificándose el proceso como de puro derecho y se dispone el traslado para la réplica, la cual consta de fs. 686 a 690 vlta. y de fs. 725 a 734 cursa la respectiva dúplica.

V. De la problemática Planteada.

Establecidos los hechos demandados, a efecto de pronunciar la resolución, se desprende que el objeto de controversia radica en establecer si corresponde que la Caja Petrolera de Salud pague la suma de Bs. 12.927.252,21

a la Empresa Constructora VERICEDI S.A, por daño emergente y lucro cesante, más el monto de intereses moratorios, como consecuencia de la resolución del Contrato Administrativo CITE-ALMC Nº 09/2015, por causas atribuibles a la entidad.

Igualmente, establecida la reconvención, a efecto de resolver la controversia, se desprende que el objeto de la misma, radica en establecer si corresponde que la Empresa Constructora VERICEDI S.A, devuelva el anticipo ilegalmente otorgado por Bs.11.842.152,27, como consecuencia de la resolución del contrato Administrativo CITE-ALMC Nº 09/2015, por causales atribuibles a la empresa.

VI.- Antecedentes Procesales y Análisis de la Problemática Planteada.

Que, el proceso contencioso reglado por el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos en los que hubiere contención emergente de contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones de la Constitución Política del Estado.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso, en relación con los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso, corresponde analizar los términos de la demanda y determinar lo que en derecho corresponda.

En ese sentido, en consideración a la argumentación de la demanda y de la reconvención, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a resolver, en los siguientes términos:

VII.1.1.- Demanda planteada por la Empresa Constructora VERICEDI S.A.

VII.1.1.1.- Respecto a la Orden de Proceder y la Resolución del Contrato.

La parte demandante, refiere que la Orden de Proceder que da inicio a la ejecución de la obra, fue emitida después de un año de la firma del contrato y posteriormente fue dejada sin efecto, argumentando igualmente que la entidad no contrató al supervisor de obra, habiendo paralizado la obra, por más de 30 días por lo que se resolvió el contrato.

Al respecto, primeramente mencionaremos que la orden de proceder es el documento, por el cual el supervisor de obra, autoriza a la empresa contratista, iniciar la ejecución de la construcción, además dicha orden deberá ser corroborada en el libro de órdenes, que es el documento legal, debidamente notariado, el cual debe contener información referente a los datos de la obra, entidad contratante y entidad contratista, además de datos sobresalientes de la obra de construcción, que debe quedar en archivos de la empresa contratante, el personal autorizado para el llenado del libro de órdenes, es el supervisor de obra, como profesional contratado por la entidad contratante y el director de obra, profesional representante de la empresa contratista, libro de órdenes que se encuentra descrito en el contrato administrativo suscrito.

En ese sentido, nos remitimos a la cláusula Cuarta del Contrato Administrativo CITE-ALC Nº 9/2015, que refiere que la Orden de Proceder es extendida por el Supervisor y la cláusula Vigésima Sexta del contrato, que describe las funciones del fiscal de obra, aclarando que el fiscal tiene funciones diferentes a las de supervisor, por lo que no está facultado para suplantar en el ejercicio de sus funciones.

De los hechos ocurridos, se establece que la Minuta de Contrato “Construcción Centro Hospitalario CPS-Camiri Santa Cruz, modalidad Licitación Pública CPSCM-LP-01/2015”, fue suscrita el 16 de diciembre de 2015 por la Caja Petrolera de Salud Regional Camiri y la Empresa Constructora VERICEDI SA., por el cual el contratista se compromete a ejecutar todos los trabajos necesarios en la construcción Centro Hospitalario CPS Camiri Santa Cruz, modalidad licitación pública, hasta el acabado completo por el monto convenido por ambas partes que asciende a Bs. 59.210.761.33, que deberá ser cancelado por la parte contratante.

Sin embargo se observa, que después de aproximadamente un año, el 23 de diciembre de 2016, ambas partes firman un acta de entendimiento, cursante de fs. 6 a 7 del anexo 3, que señala que el objetivo de la misma, entre otros, es dar fin a la suspensión del inicio de la obra y a partir del nombramiento del fiscal de obra y la emisión de la orden de proceder, para que la empresa esté realizando las obras preliminares, movilización de equipos, etc, mientras se nombre al Supervisor de Obra.

Es así que de fs. 86 del anexo 1, repetido a fs. 5 del anexo 3, se observa la emisión de la Orden de Proceder de fecha 23 de diciembre de 2016, emitida por el Fiscal de Obra, Eduardo Bonifaz Acebedo, nombrado mediante Resolución Administrativa Nº 227/2016 de 15 de diciembre, por la Caja Petrolera de Salud.

Por lo acontecido y al evidenciar la Caja Petrolera de Salud, supuestas irregularidades, a fs. 9 del anexo 3, se constata que mediante nota EPRO 171/17 de 20 de abril, se le hace conocer al Fiscal de Obra, que no tiene atribuciones para expedir la orden de proceder, señalando igualmente, que el Fiscal de Obra no tiene las mismas funciones de un Supervisor de Obras, dejando sin efecto la referida Orden de Proceder.

Se evidencia, que el acta de entendimiento y la orden de proceder, fueron emitidas después de un año de la suscripción del contrato, considerando que el contrato administrativo fue suscrito el 16 de diciembre de 2015 y el acta de entendimiento y la orden de proceder el 23 de diciembre de 2016, conforme se describió precedentemente, teniendo la Caja Petrolera de Salud, la obligación contractual de contratar tanto al fiscal como al supervisor de obra, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato, para la posterior emisión de la respectiva orden de proceder, documento que autoriza el inicio de la obra.

Por otro lado, tampoco en obrados se evidencia el Libro de Órdenes, que constituye el documento legal, donde debe constar la orden de proceder, entre otros aspectos, el mismo que debe encontrarse bajo custodia del supervisor, el cual no fue contratado por la entidad, en consecuencia, es evidente que la responsabilidad de contratar una empresa consultora que se haga cargo de la supervisión de la obra, es exclusivamente de la entidad, es decir, de la Caja Petrolera de Salud, quien es responsable de la emisión de la orden de Proceder, por lo que al contratista, no le corresponde emitir, ni observar su legalidad, considerando que es obligación exclusiva de la entidad, debiendo tomarse en cuenta además que la Orden de Proceder, fue dejada sin efecto por la entidad contratante, en consecuencia resulta facultad exclusiva de la Caja Petrolera de Salud, tanto la emisión como la anulación de la Orden de Proceder.

Se constata también en obrados, que el contratista, una vez que se dejó sin efecto la orden de proceder, de acuerdo a las literales de fs. 16 a 17, remitió una nota con CITE 053/ 2017 de 25 de abril a la entidad, por la cual solicitó que en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Sexta, numeral 26.3 Supervisión Técnica, procedan a la contratación inmediata de la empresa supervisora, que les permita en corto plazo continuar la ejecución de las actividades contractuales. Igualmente, mediante carta con CITE: CONST. CHCPS Camiri Nº 060/2017 de 30 de mayo de 2017, cursante de fs. 18 a 22 del anexo 3, solicita a la Directora General Ejecutiva de la CPS., instruya la contratación del Supervisor de Obra y se deje sin efecto la Comunicación de la Anulación de la Orden de Proceder e instruya al fiscal de obra, para que autorice la realización del replanteo y excavaciones con carguío maquinaria, realizando acciones necesarias para la continuación de las obras preliminares, siendo evidente que una vez dejado sin efecto la Orden de Proceder, no les permitió continuar con las obras preliminares.

Posteriormente y ante la falta de respuesta y consideración de las notas emitidas, según CITE: CONST.C.H.CPS. Nº 071/2017, cursante de fs. 23 a 24 del anexo 3, la empresa constructora, emite carta de intención de resolución de contrato, argumentando el perjuicio ocasionado, al dejar sin efecto al Orden de Proceder y la falta de respuesta a las notas enviadas en busca de una pronta solución. En respuesta, la Caja Petrolera de Salud, mediante nota de 19 de julio de 2017, cursante de fs. 25 a 26, señala que en cumplimiento a la cláusula Décima Tercera, el contratista debió haber planteado los reclamos por escrito y documentados hasta 30 días hábiles, aspecto que no fue cumplido, desvirtuando la intención de resolución de contrato, igualmente señala que no hubo instrucción expresa de la entidad para la suspensión de la obra.

La empresa constructora, en respuesta mediante carta notariada, CITE: CONST C.H- CPS: Camiri Nº 097/2017 de 1 de septiembre, cursante de fs. 27 a 33 del anexo 3, reitera la falta de respuesta a varias de sus notas, solicitando subsanar los requerimientos planteados y atender oportunamente las causales citadas en su CITE CONST. C.H.C.P.S Nº 71/2017 de 5 de julio.

En ese sentido la Empresa Constructora VERICEDI SA., mediante carta notariada CITE: CONST C.H. CPS: Camiri Nº 111/2017 de 1 de septiembre, cursante en el anexo 3 de fs. 34 a 38, señala que habiendo transcurrido 43 días hábiles, desde su intención de resolución de contrato, sin que la entidad haya subsanado las causales de resolución de contrato y las vulneraciones del mismo, comunican que la Resolución del Contrato se ha hecho efectiva, tal como lo establece el contrato en su numeral 21.4 parágrafo tercero, asimismo, se observa de fs. 39 a 43 carta notariada CITE: CONST. C.H. CPS. Camiri Nº 130 2017, por la cual adjunta la liquidación de gastos efectuados dentro del periodo de preparación para contratar al equipo técnico profesional, así como la maquinaria requerida, al igual que los gastos legales, financieros, administrativos, importe que alcanza a 12.927.252.21.

Al efecto, nos remitimos a la causa de resolución del contrato, aludida por el contratista, estipulada en el numeral 21.2.2, inc a) de la cláusula Vigésima Primera (Terminación del Contrato): “Resolución a requerimiento del Contratista por causales atribuibles a la Entidad”. a) Por instrucciones injustificadas emanadas de la entidad o emanadas del supervisor con conocimiento de la Entidad, para la suspensión de la ejecución de obras, por más de 30 días calendario”, al respecto se evidenciaron los siguientes hechos:

1) Se constata que la entidad, a través de la nota cursante a fs. 9 del anexo 3, EPRO 171/17 de 20 de abril, hace conocer a la Empresa Constructora VERICEDI S.A., que el fiscal de obra no tiene atribuciones para expedir la orden de proceder, señalando igualmente que no tiene las mismas funciones de un Supervisor de Obra, dejando sin efecto la referida Orden de Proceder y considerando que la orden de proceder es el documento legal que autoriza el inicio de la obra, se confirma que la obra fue paralizada por disposición expresa de la entidad contratante Caja Petrolera de Salud.

2) Se verificó también, vulneración a la Cláusula Vigésima Sexta 26. 3, que refiere: “La Supervisión Técnica: La Supervisión de la Obra, será realizada por una FIRMA CONSULTORA contratada para el efecto, denominada en este contrato el supervisor”, constatándose en obrados, que la entidad no contrató los servicios de un supervisor durante el tiempo de vigencia del contrato, desde la firma en fecha 16 de diciembre de 2015, hasta la resolución del mismo acontecida el 1 de septiembre de 2017.

En consecuencia, se concluye que siendo atribución exclusiva la contratación del Supervisor de Obras, para la emisión de la orden de proceder, la entidad, no cumplió con la contratación, por otro lado una vez emitida la referida Orden de Proceder, por el fiscal de obra, la misma fue dejada sin efecto, como se describió previamente, debiendo considerarse, que si bien es evidente, que no correspondía al fiscal de obra emitir la respectiva orden de proceder, atribución del supervisor de obra, ambas partes contractuales, suscribieron el acta de entendimiento, que dio lugar a la emisión de la orden de proceder, cuyo objeto fue el de viabilizar la iniciación de la obras, al señalar que el objeto de la misma, era dar fin a la suspensión del inicio de la obra y que la empresa esté realizando obras preliminares, autorizando la emisión de la orden de proceder por el Fiscal de la Obra, entre tanto la entidad contrate al Supervisor de Obra, documento que estaba sujeto a la condición taxativa, entendiendo que, hasta que se nombre al supervisor, se estaría ejecutando las obras preliminares, en busca de dar una solución a la paralización del inicio de la obra por más de un año, considerando que dicha decisión fue asumida para viabilizar el contrato por ambas partes, sin embargo la referida Orden de Proceder fue dejada sin efecto por la entidad contratante.

3) También se constató, la falta de respuesta de las notas enviadas por la Empresa Constructora a la Caja Petrolera de Salud, conforme se describió precedentemente, habiendo transcurrido más de 30 días desde que se hizo conocer la intensión de resolución del contrato, constatándose que la entidad no subsanó las causales que dieron lugar a la resolución del contrato y las vulneraciones al mismo.

Por otro lado, tampoco es evidente, que la Empresa Constructora VERICEDI S.A., no cumpliera con la cláusula Décima Tercera del Contrato, que dispone, que el contratista debió haber planteado los reclamos por escrito y documentados hasta 30 días hábiles, siendo que se constata que el contratista, una vez que se dejó sin efecto la orden de proceder en fecha 20 de abril de 2017, de acuerdo a las literales de fs. 16 a 17 del anexo 3, remitió nota con CITE 053/ 2017 de 25 de abril, por la cual solicitó que en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Sexta, numeral 26.3 Supervisión Técnica, procedan a la contratación inmediata de la empresa supervisora, que les permita en corto plazo continuar la ejecución de las actividades contractuales, habiendo además enviado otras notas que se encuentran descritas líneas arriba con el mismo tenor, por lo que no es evidente lo afirmado por la entidad, que señala que la empresa contratista no planteó los reclamos por escrito y dentro de los 30 días hábiles, desvirtuando sin ningún fundamento, la intención de resolución de contrato por parte de la empresa contratista.