SE/0344/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 344/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014

EXPEDIENTE N°: 309/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio la Vertiente contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio La Vertiente contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 46 a 55, impugnando la Resolución Administrativa N° 1654 de 21 de febrero de 2008, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, la respuesta de fs. 101 a 108, memorial de réplica de fs. 118 a 120 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Estación de Servicio La Vertiente de propiedad de la empresa Genex S.A., representada por Luis García Gutiérrez se apersona interponiendo demanda contencioso-administrativa, expresando como fundamentos de derecho, que el 18 de agosto de 2006 la SGS Bolivia en forma arbitraria emitió el informe de las muestras que extrajo de la Estación de Servicio La Vertiente, sin tomar en cuenta el procedimiento que se tiene para la apertura de pruebas, en primer lugar omitiendo citar a la Superintendencia de Hidrocarburos y a la Estación de Servicio La Vertiente al acto de apertura de dichas pruebas que tenía en custodia, provocando de esa manera indefensión y violando los principios de publicidad, imparcialidad y buena fe recogidos por el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el parágrafo II del art. 16 de la Constitución Política del Estado(CPE abrogada).

Manifiesta que posteriormente se emitió un informe global en el que se señaló que todos los parámetros de determinación y el resultado están dentro de norma a excepción del punto de inflamación que no cumple las especificaciones de calidad, sin hacer mención a los productos que se hubiesen utilizado para modificar o alterar solamente la calidad de inflamación del producto diesel oil y mantener las determinaciones dentro de norma. El segundo punto del informe de calidad que fue presentado por SGS Bolivia fue en hojas membretadas de la Superintendencia de Hidrocarburos, la firma del responsable sin pie de firma haciendo mención a la parte final de la página 1 de 2 sin que exista la foja 2, además sin contar con ningún respaldo como ser factura y/o recibos del trabajo realizado sin considerar que el informe es válido efectivamente cuando existe una firma y el timbre en original, solo existe la firma pero no el timbre que se menciona.

Señala que independiente del trasvasijado de la muestra o no, la Superintendencia debe regirse al ordenamiento jurídico nacional concretamente al parágrafo I del art. 33 de la LPA, obligación que no fue cumplida porque no se notificó a la Estación en el momento de la apertura y de remisión de las muestras al exterior.

Con relación a la prueba que ofreció, la Superintendencia de Hidrocarburos no tomó en cuenta ninguna de las solicitudes presentadas por el representante de la Estación de Servicio, habiéndose dictado los actos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y de lo dispuesto por el art. 35 inc. c) de la LPA.

Refiere que la Superintendencia de Hidrocarburos, el 16 de febrero realizó una inspección sin que esté presente el represente legal de la Estación de Servicio, emitiendo la Resolución Administrativa N° 252/2007 y agrega que tanto la Superintendencia de Hidrocarburos como la Superintendencia General del SIRESE no tomaron en cuenta sus argumentaciones presentadas en los recursos de revocatoria y jerárquico, desconociendo el contenido la Disposición Adicional Sexta del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como lo señalado en el art. 28 del Reglamento de Calidad que señalan el procedimiento de caducidad y revocatoria que se debe seguir, y que se encuentra descrito en el RLPA en sus arts. 82 y 83.

Precisa que la Licencia de Operación expedida por la Superintendencia, no se encuentra ligada a un contrato en el que se establezca un procedimiento especial para la revocatoria de licencia, es por eso que los artículos precedentemente citados establecen un procedimiento que se debe seguir no sólo para la sanción sino para imponerla.

Manifiesta que la Superintendencia desconoce el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, ya que la Superintendencia General cometió la misma imprecisión que la Superintendencia de Hidrocarburos al momento de su fundamentación, puesto que no existe en el contenido del DS N° 28173 una disposición expresa que disponga la vigencia del DS N° 26276, que modificó el Reglamento de Estaciones de Servicio, instrumento jurídico que no sería aplicable al presente caso por no estar vigente en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos, a pesar de eso y en franca violación al art. 228 de la CPE (abrogada), se dispuso mediante DS 28173 la vigencia transitoria de algunos Reglamentos de la Ley 1689, entre los que se encontraba el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por el DS 24721 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS 26276.

Señala que el DS 28173 debido a su característica de vigencia transitoria, no dispone de manera expresa la vigencia del DS 26821, y que en la vigencia de la Ley N° 1689 y en mérito a la misma, modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por DS 24721, lo que demostraría que el sustento legal que utilizó la Superintendencia al momento de imponer la revocatoria de la Licencia de Operaciones sería nulo de pleno derecho, afirmación que la sostiene haciendo mención al nuevo régimen de sanciones que publicó el Gobierno Nacional y que se encuentra contenido en el DS 29158 de 13 de junio de 2007, que en cuanto a la sanción por incumplimiento de especificaciones de calidad dispone la sanción pecuniaria y no hace referencia alguna al anterior régimen sancionatorio previsto en el DS 26821 el cual no estaría vigente.

Asimismo menciona que la Superintendencia no cumplió lo dispuesto por la normas ASTM, viciando de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y consecuentemente, el procedimiento administrativo sancionatorio ya que debe basarse en comprobación de hechos de manera fehaciente y no en presunciones alejadas de la realidad. Refirió que en la toma de muestras y los informes técnicos evacuados por la Oficina de Defensa al Consumidor, se advirtieron una serie de imprecisiones técnicas en la aplicación de las normas de ASTM y API consagradas en el Manual de Medidas Estándar del Petróleo, las que fueron denunciadas en sus descargos y en su recurso de revocatoria.

Que el informe de laboratorio petroquímico emitido por empresa SGS con respecto a la norma ASTM D-86, comprueba claramente una mala aplicación de los criterios de toma de muestras utilizados por la SGS BOLIVIA S.A. puesto que de acuerdo a la tabla 2 ASTM D-86' el producto diesel oil es clasificado dentro del grupo 02; asimismo, el artículo 7.3.4.de la misma norma de ASTM establece que la muestra del grupo 2 debe ser almacenada a una temperatura por debajo de 10° C, si la muestra no es analizada inmediatamente después de sus recolección. Apunta que la Resolución Administrativa SSDH N° 0690/2007 simplemente señaló que la muestra puede ser almacenada por tres meses a una temperatura adecuada, argumentó que resulta falso puesto que las normas exigen que las muestras deban ser almacenadas a una temperatura por debajo de los 10° C.

Indica que desde la fecha de toma de la muestra por SGS Bolivia S.A. y el análisis realizado por SGS CHILE S.A., hay un lapso de treinta y cinco días no obstante que el reglamento de calidad otorga un plazo de 15 días para realizar el análisis, periodo en que la muestra fue almacenada y trasladada por tierra, conforme lo han señalado las Resoluciones Administrativas RA SSDH 0252/200 y RA SSDH N° 0690/2007 y como se verificó en la inspección administrativa realizada a los laboratorios de SGS Bolivia S.A.

Continua refiriendo que los hechos denunciados demuestran que tanto SGS BOLIVIA S.A. como la Superintendencia de Hidrocarburos, no verificaron ni respetaron preceptos legales y técnicos, afectando y lesionando los derechos subjetivos e intereses legítimos de la Estación de Servicio, exponiéndola a un estado de indefensión, negándole el derecho a hacer observaciones operativas y técnicas a la forma en que se manipuló la muestra tanto por la Superintendencia como la remitida a Santiago de Chile., pues antes de presumir la culpabilidad del administrado se debe valer de argumentos contundentes respaldados de la prueba necesaria lo contrario significaría ir en contra del debido proceso y el principio administrativo de llegar a la verdad material de los hechos como señala el artículo 4 de la LPA.

Acota que para emitir el informe, la Superintendencia debía considerar todo el informe y no parte del mismo, que con relación al punto de inflamación que es de 20° C, lo que significaría que a temperatura ambiente en la ciudad de Santa Cruz un producto de esas condiciones no lograría una combustión en el motor o de lograrla produciría un incendio del vehículo más aún, si la prueba fue obtenida al concluir el invierno el mes de agosto, lo que significa que la temperatura ambiente en la ciudad de Santa Cruz no baja de 25° C, es por esa razón que técnicamente se fijó el punto mínimo de inflamación de 38° C, finalizando este punto señalando que la toma de muestras y los informes presentan omisiones técnicas insubsanables en los que se consigna la temperatura ambiente a momento de la toma de muestras y la realización de las pruebas en los supuestos laboratorios, las actas de verificación no cumplen sus propias especificaciones y con estas omisiones le causaron una indefensión al parcializarse en sus informes vulnerando principios recogidos por el art. 4 de la Ley Nº 2341 como sometimiento pleno a la Ley, Buena Fe, Imparcialidad y Publicidad.

En otro punto manifiesta que la Superintendencia de Hidrocarburos actúa como Juez y parte, porque no considera ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargos y en la vía recursiva, y sus fundamentos son más bien defensa de la posición adoptada por la Superintendencia de Hidrocarburos que es revocar a como dé lugar, la licencia de operación, existiendo así violación al principio de bilateralidad o contradicción en un procedimiento sancionatorio desde un punto de vista sustancial, encargándose de perseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente, pues existiendo una controversia o contención entre dos sujetos de derecho como son la Superintendencia de Hidrocarburos y la Estación de Servicio, no cumplió su rol regulatorio al resolver arbitrariamente situaciones como el presente caso, sin considerar que la vigencia de la licencia de operaciones es de un año, señalando que con relación a este punto la Superintendencia General no contestó el agravio demandado.

Agrega que la Superintendencia, no consideró la Ley más benigna, que sustenta los principios del derecho penal que son aplicables al procedimiento administrativo sancionador, si bien la Ley aplicable a un caso es la vigente al momento de los hechos, esta regla cede cuando con posterioridad se dicta una ley más benigna, razón por la cual de manera oportuna solicitó la aplicación de la sanción prevista en el DS 29158 de 13 de junio de 2007, solicitud que no fue respondida ni a favor ni en contra.

Concluye señalando que dentro de los derechos materiales consagrados en la Ley se encuentra el derecho a la defensa, que exige que la persona natural o jurídica sea escuchada en juicio o en un procedimiento administrativo presentando los descargos que considere conveniente para lo cual resulta necesaria la observancia de un conjunto de requisitos en las mismas condiciones de quien lo procesa. Recalcó que del análisis de las resoluciones impugnadas se advierte de manera clara y contundente una vez más, que la administración no realizó una correcta valoración de las argumentaciones y prueba presentada por la Estación de Servicio, ni fundamentó sus actos administrativos siendo esto imprescindible puesto que dicha prueba y argumentos constituían elementos primordiales para la resolución del procedimiento de investigación.

Finaliza pidiendo se declare probada su demanda y que se revoque la resolución impugnada.

CONSIDERANDO II: Que apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés, en representación del SIRESE, y en tiempo hábil, responde en forma negativa la demanda, señalando que de la revisión del expediente administrativo se evidencia que el número de sello 123572 del informe de análisis de combustible N° 0600968 corresponde al mismo número de precinto de seguridad colocado en la muestra para el correspondiente análisis completo registrado en el Acta de Muestreo N° 000661 y que se envió la muestra correspondiente para el análisis completo a los laboratorio SGS CHILE SA., no habiéndose realizado un trasvasijado de la muestra, en cuyo supuesto se hubiera tenido que notificar a la Estación a fin de que estuviera presente y firmara el acta correspondiente. Al no existir trasvasijado de la muestra, se deduce que no existió manipulación por lo que no existió obligación de la Superintendencia y el laboratorio SGS BOLIVIA S.A. de realizar la notificación extrañada en la demanda.

Manifiesta que resulta pertinente señalar que la transgresión cometida por la Estación de Servicio La Vertiente, de la reglamentación propia de la calidad que mereció la sanción de revocatoria de licencia de operación, se funda en la evidencia del incumplimiento del DS N° 26276 y sus correspondientes modificaciones. Concluye este punto, señalando que al haberse seguido el procedimiento establecido en la norma vigente, no se causó indefensión al demandante, toda vez que se notificó a la Estación con la formulación de cargos para la presentación de los descargos pertinentes en el proceso de investigación correspondiente y señaló que los informes de SGS no son actos administrativos ni resoluciones administrativas para que deba aplicarse el art. 33 en la etapa de investigación.

Menciona que en la vía administrativa, la actividad probatoria no se dirige tanto a la demostración de la existencia o inexistencia de unos hechos, sino a la comprobación o verificación del conjunto de datos que integran el presupuesto del hecho y que la Ley Nº 2341 así como el DS 27172, no establecen reglas generales y expresas sobre la valoración de la prueba, lo que supone la consagración de una regla de libre apreciación por el órgano administrativo, el cual se encuentra solamente limitado por las reglas de la sana crítica. Transcribe el art. 47 de la Ley Nº 2341 y del art. 62 del DS 27113.

Continua señalando que la Superintendencia de Hidrocarburos, en virtud a las facultades y atribuciones conferidas por ley, valoró y consideró las argumentaciones y la prueba conforme a la sana crítica; sin embargo, la Estación de Servicio no presentó pruebas que desvirtúen los resultados de los laboratorios por lo que se aplicó la sanción establecida en el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, modificado por el art. 2 del DS 26821, de modo que la Superintendencia se sujetó al ordenamiento jurídico administrativo, aclarando que la Superintendencia no aplicó el procedimiento administrativo de caducidad y revocatoria de concesiones, licencias, autorizaciones y registros establecidos en los arts. 81, 82 y 83 del DS 27172, lo cual no significa la invalidez del procedimiento utilizado en el presente caso.

Alude que el DS 28173, en su art. 2, autoriza a la Superintendencia de Hidrocarburos del SIRESE (APLICACIÓN TRANSITORIA) aplicar en tanto se apruebe la nueva reglamentación, los reglamentos técnicos de las actividades hidrocarburíferas, dentro de los cuales está el Reglamento para la Construcción y Operaciones de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos y Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, entre otros más, por lo que se demuestra que se aplicó el ordenamiento jurídico administrativo, por lo que no caben mayores consideraciones de orden legal.

Indica que el estándar ASTM D- 4057 establece la práctica para el muestreo manual de petróleo y productos de petróleo, y en su Manual 6.4, señala que las botellas de plástico de material adecuado, pueden ser utilizadas para manipular y almacenar, gas oil, diesel oil, fuel oil y aceite lubricante, por su parte el 6.4.1 del mismo estándar, establece que bajo ninguna circunstancia deben ser contenedores de polietileno no lineal para almacenar muestras de hidrocarburos líquidos. La tabla XI .4 del estándar ASTM 0-5854, señala que los envases de polietileno lineal de alta densidad, son adecuados para almacenar muestras a las que se efectuaran análisis del tipo punta de inflamación, en el presente caso el análisis cuestionado es el realizado bajo estándar ASTM D-93, que establece el método para determinar el punto de inflamación de productos de petróleo, el envase que utilizó SGS BOLIVIA está fabricado de material PEAD por lo que cumplía con lo dispuesto en la Tabla XI .4 del estándar ASTM 0-5854 para las pruebas de punta inflamación ASTM 0- 93 para diesel oíl.

Señala que el punto de inflamación de la muestra fue de 29,6° C. valor menor al valor mínimo especificado en la normativa (38,0° C), motivo por el cual se determinó un incumplimiento por parte de la Estación habiéndose efectuado el análisis de acuerdo a la norma ASTM D 93-02-a; asimismo, menciona que ninguna de las normas de ASTM analizadas hace referencia a las condiciones de presión en las que debe almacenarse la muestra, la única referencia que hace es que la muestra debe ser mantenida en un contenedor firmemente cerrado para prevenir la pérdida de componentes ligeros, por lo que SGS BOLIVIA S.A., no incumplió con las normas de la ASTM al momento de tomar las muestras, almacenarlas y transportarlas al laboratorio encargado de realizar el análisis completo. Al ser coincidentes los resultados de ambos laboratorios, se confirma la veracidad de sus datos.

Sostiene que como la doctrina ha señalado, la administración reúne en el procedimiento administrativo la doble condición de juez y parte, por lo cual los principios de imparcialidad y proporcionalidad establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo revisten mayor importancia. En consecuencia, el carácter contradictorio del procedimiento administrativo se refleja en que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga; sin perjuicio de lo anterior, la Administración Pública está obligada a impulsar el procedimiento en todos los trámites en los que medie el interés público, razón por la cual la Superintendencia de Hidrocarburos, en uso de sus facultades y atribuciones conferidas por ley, valoró y consideró las argumentaciones, y con relación a la prueba ponderó, conforme al principio de la sana critica, habiendo fundamentado su decisión en base a los análisis efectuados por SGS BOLIVIA y SGS CHILE, por lo que actuó en apego a los parámetros establecidos por la norma aplicable.

La regla de la irretroactividad de la ley penal junto al principio de la ley penal más benigna, se encuentra reconocida en tratados internacionales de derechos humanos, garantías que resultan aplicables en el derecho administrativo sancionador y contrariamente a lo que argumenta la recurrente, agravaría su situación la aplicación retroactiva del DS 20159 y vulneraria el principio reformatio in peius.

Finaliza mencionado que la resolución ahora impugnada, respondió a todos los agravios planteados por el demandante; analizó la etapa recursiva, toda la documentación cursante en el expediente y cumplió a cabalidad las norma legales vigentes y concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

CONSIDERANDO III: De la revisión de antecedentes procesales, se establece lo siguiente:

Que la Dirección ODECO Hidrocarburos, emitió el Informe ODEC 0211 /2006 INF de 25 de septiembre de 2006, conforme consta a fs. 1-2 del anexo, donde se recomienda que la Dirección Jurídica inicie proceso de investigación contra la Estación de Servicio “La vertiente”, por existir indicio de incumplimiento a las especificaciones del diesel oíl que estaba comercializando el 10 de agosto de 2006.

Ante esa recomendación, la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Auto de 24 de noviembre de 2006 (fs. 8 a 9 del anexo), formuló cargos contra la Estación de Servicio “La Vertiente”, por supuesta infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por el DS N° 26276 de 5 de agosto de 2001; es decir, por comercializar carburantes incumpliendo especificaciones de calidad reglamentarias. Por su parte, la Estación de Servicio, a través de su presentante legal, mediante memorial de fs. 11 a 17, respondió a los cargos formulados en su contra.