SE/0345/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 345/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 192/2013.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: YPFB TRANSPORTE S.A. TRANSREDES – TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS SOCIADAD ANÓNIMA (YPFB TR) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 98 a 105, impugnando la Resolución Ministerial R.J. No 100/2012, de 20 de diciembre de 2012, la respuesta de fs. 185 a 192, la réplica de fs. 209 a 212, la dúplica de fs. 227 a 231, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, la Empresa YPFB Transporte S.A. representada legalmente por Luis Fernando Vincenti Vargas, dentro del plazo previsto por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa en contra de la Resolución Ministerial RJ No 100/2012, de 20 de diciembre, de conformidad a los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, disposición final quinta de la Ley No 2175, art. 10 Parágrafo I de la Ley No 212, art. 70 de la Ley No. 2341 de Procedimiento Administrativo, de 23 de abril de 2002, expresando:

Que, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía dictó la Resolución Ministerial R.J. No 100/2012, de 20 de diciembre, que resuelve rechazar el Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB Transporte S.A., confirmando la Resolución impugnada Resolución ANH No 0617/2012, de 3 de abril, en cuyo contenido la Máxima Autoridad Ejecutiva del Ministerio se habría negado expresamente a realizar un control de legalidad de los actos administrativos discrecionales, basado en el fundamento que la esencia del acto discrecional está determinado por su cualidad valorativa y que la valoración de los hechos y circunstancias le corresponde al regulador, por lo que dicha instancia jerárquica no podría ingresar a valorar el juicio de racionalidad realizado por el regulador, lo cual excedería la función de control de legalidad que es admitido de manera excepcional y facultativa del superior jerárquico y no de manera imperativa por el art. 92 Parágrafo II del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado por DS No. 27172.

Que, manifiesta que en los procedimientos administrativos se debe garantizar el derecho a la doble instancia como un componente del debido proceso, como principio rector de la actividad administrativa establecida en el artículo 4 inc. c) de la Ley No 2341, de Procedimiento Administrativo. Prosigue que los actos administrativos discrecionales deben ser objeto de revisión en el Recurso Jerárquico, conforme la doctrina y la jurisprudencia constitucional ha establecido los límites de dichos actos, no existiendo norma que niegue la posibilidad de revisar los actos administrativos discrecionales en sede administrativa, en este sentido el recurso jerárquico debió verificar si el ejercicio de la facultad discrecional del inferior se ajustó o a dichos límites.

Que, haciendo referencia a normativa del sector señala que la ANH tiene la competencia de aprobar los presupuestos ejecutados de YPFB Transporte SA, presupuestos que son elaborados aplicando la Metodología de Asignación de Costos (MAC) aprobada por el Ente Regulador mediante RA SH No 1088/2004. Aclara que las MAC es una norma técnica que establece criterios y procedimientos de apropiación contable para la elaboración de presupuestos y que posteriormente el ente Regulador aprobó una metodología de Asignación de Costos específica para YPFB Transportes SA. Precisa que el objeto de su demanda es dejar sin efecto la Resolución del recurso Jerárquico impugnada que resolvió la controversia sobre la “Apropiación del ítem asignaciones y alocaciones” fundada en el reconocimiento del carácter discrecional del acto administrativo del Ente Regulador sin verificar el cumplimiento de los principios y criterios establecidos en la MAC.

Que, YPFB Transportes SA, elaboró sus Presupuestos aplicando las normas señaladas y exponiendo dos tipos de costos: i) costos directos, que son los que están inmediatamente relacionados con la operación y ii) costos comunes o indirectos, que tienen una relación mediata con la causa que los genera, como el costo de la gerencia Legal o los gastos administrativos, que son gastos comunes que sirven de apoyo a todas las operaciones que realiza para la prestación de un servicio. Es así que la asignación de un costo común o indirecto difícilmente puede ser asignada a un sólo centro de costo (Unidad Operativa en el caso de YPFB TR) porque, por ej., la Gerencia Legal apoya a todos los centros de costo, razón por la cual la MAC establece que “Los costos comunes deben ser asignados a todos los Centros de Costo en forma proporcional”.

Que, la ANH en la RA 617/2012, no respetó el criterio de proporcionalidad establecido em la MAC, ya que hizo una diferencia no prevista por norma al definir que todos los costos indirectos sean distribuidos en los centros de costos existentes hasta mayo de 2001 (Opex Base) y no así a los centros de costo que surgieron en forma posterior a mayo de 2001(Opex Incremental porque se trata de inversiones nuevas). La instancia Jerárquica resolvió la controversia sobre la “Apropiación del ítem asignaciones y alocaciones” sin verificar si la interpretación de la ANH cumplió los principios y criterios establecidos en la MAC, limitándose a señalar que en virtud de que no hay norma que apoye los criterios de la ANH, no es posible sostener que dicho criterio sea ilegal, olvidando evaluar el carácter proporcional establecido en la MAC. En este sentido, cualquier competencia discrecional de la ANH que ejerce ante vacíos normativos o por disposición expresa de la norma, nunca ameritaría control posterior, basados en el argumento que no existe norma expresa sobre el particular.

Que, por otra parte la ANH reconoció solo una parte de los costos de inversiones del Gasoducto Santa Cruz – Yacuiba (GSCY), consistente en el cambio de revestimiento de la protección anticorrosiva y mecánica de los ductos que permite incrementar su vida útil, gastos que se realizaron el año 2005. Es así que la ANH mediante la RA ANH No 0617/2012, de una inversión de US$ 1.482.395,95 reconoció sólo US$ 572.952.- de la inversión ejecutada, bajo el argumento que el costo no reconocido no estaba dentro del alcance del proyecto. El MHE en Resolución Jerárquica confirma dicha decisión señalando que dichas actividades al no encontrarse dentro del alcance y/o objetivo del proyecto no pueden ser consideradas, menos aún los supuestos que fueron ejecutados.

Que, agrega si bien originalmente las actividades recortadas no se encontraban dentro del alcance del proyecto, esto no puede ser el motivo para el no reconocimiento de las inversiones cuestionadas, puesto que estas se realizaron efectivamente en activos que cumplen con los principios de eficiencia, calidad y continuidad definidos en el art. 10 de la Ley de Hidrocarburos; con los principios tarifarios de razonabilidad y prudencia y eficiencia establecidos en el art. 92 del mismo cuerpo legal citado y con el concepto de activos útiles y utilizables establecido en el art. 6 del RTHD. Incurrieron en estos costos para cubrir una necesidad del sistema de transporte, para minimizar el costo de reemplazo y prolongar la vida útil del GSCY y fueron verificados in situ por los auditores de la ANH. La decisión del MHE no permitirá a YPFB Transporte SA., cubrir todos los costos asociados al cambio de revestimiento del GSCY.

Que, en mérito a los argumentos expuestos solicita se declare probada la demanda contenciosa administrativa interpuesta en todas sus partes, dejándose sin efecto la Resolución Ministerial RJ No 100/2012, de 20 de diciembre, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, y en su mérito la Resolución Administrativa ANH No 617/2012, de 3 de abril, pronunciada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por proveído de fs. 138, se corrió traslado y citada legalmente la autoridad demandada el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, como consta a fs. 161, en tiempo hábil por memorial de fs. 185 a 192, se apersonó Juan José Hernando Sosa Soruco, como Ministro de Hidrocarburos y Energía, contestando negativamente la demanda en los siguientes términos.

Que, respecto al argumento de la demanda sobre la ilegal declinación del MHE a revisar los actos administrativos discrecionales de la ANH, señala que estas afirmaciones carecen de veracidad porque en atención al derecho a la defensa en vía administrativa, el recurrente tuvo la oportunidad de interponer los recursos que le franquea el procedimiento, por lo que no es evidente que no se le habría permitido ejercer el derecho a la doble instancia, prueba de ello es que se le permitió ejercer su derecho a la revisión del acto administrativo en segunda instancia.

Que, ante el argumento que el Ministerio no ingresó al análisis de fondo de la problemática del recurso interpuesto, con el objeto de rebatir estas afirmaciones hace una transcripción de la parte pertinente de la Resolución Ministerial RJ No. 100/2012, de 20 de diciembre, concluyendo: 1. Que de acuerdo a la normativa del sector hidrocarburos, le corresponde a la ANH la responsabilidad de efectuar la revisión de los costos declarados por el concesionario y determinar la racionalidad y prudencia de los costos incurridos por la empresa. 2. Que no existe normativa que defina que los costos de So y SC asociadas a unidades incrementales deben asignarse únicamente al Opex Base; sin embargo, tampoco existe normativa que determine expresamente que dichos costos deben asignarse al Opex Incremental. Concluyendo que el MHE realizó una revisión y análisis de fondo respecto a los agravios formulados por la Empresa recurrente, circunscribiendo su razonamiento al control de legalidad del acto administrativo, concluyendo en la inexistencia de ilegalidad que haya alterado la validez del acto administrativo emitido por la ANH.

Que, en relación a la apropiación del ítem Asignaciones y Alocaciones, señala que la determinación de aprobación de ciertos gastos y el rechazo de otros, es un acto discrecional atribuible única y exclusivamente a la ANH sobre la base de criterios de razonabilidad y prudencia, atribución que encuentra sentido porque el regulador cuenta con los mecanismos, como la posibilidad de contratación, seguimiento y valoración de auditorías regulatorias, el requerimiento de información adicional y el equipo técnico especialista. Por lo expuesto concluye que el demandante carece de sustento y asidero legal, pues no demostró que la ANH haya infringido la normativa legal, en el procedimiento de aprobación del Presupuesto Ejecutado correspondiente a la gestión 2005.

Que, en cuanto a las inversiones no reconocidas relacionadas con el cambio de revestimiento del Gasoducto Santa Cruz Yacuiba, (GSCY), señala que no es posible el reconocimiento de estos gastos que supuestamente fueron ejecutados, porque no se encontraban dentro del alcance y objetivo del Proyecto inicial denominado “Cambio de Revestimiento desde el KP 18 al KP 22”, y por otro lado, no acredita efectivamente y en detalle por ítem los supuestos gastos reclamados por la empresa para su aprobación. Por lo que, entendiéndose que la aprobación de los gastos debe limitarse al alcance y objetivo del Proyecto aprobado inicialmente y que el control de legalidad se circunscribió a a establecer la legalidad o ilegalidad de la determinación del regulador, concluyendo que no existió inobservancia al marco normativo vigente que haya ameritado la revocatoria del acto administrativo impugnado.

Que, por lo expuesto, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda con costas, en virtud que YPFB Transportes SA no ha desvirtuado la legalidad de la Resolución Ministerial RJ 100/2012, de 20 de diciembre.

Que, la entidad demandante a fs. 209 a 212 y fs. 84 a 85 presenta réplica, ratificando su demanda y petitorio; la autoridad demandada presenta dúplica a fs. 227 a 231, ratificando a su vez la respuesta negativa a la demanda y reiteró declarar improbada. Finalmente, por proveído de fs. 232 se decretó Autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.1 de la Ley No. 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en sede administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

1. El 15 de febrero de 2006, la Empresa Transredes - Transporte de Hidrocarburos S.A. (Transredes) actualmente YPFB Transportes S.A., presentó para su aprobación el Presupuesto Ejecutado de Inversiones de Capital y Costos de Operación Asociados Gestión 2005 (Presupuesto Ejecutado 2005).

2. El 27 de enero de 2009, la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa SSDH No. 0111/2009, aprobó el Presupuesto Ejecutado 2005 de YPFB Transportes, descontando US$ 6.018.265.- de los Costos de Operación (OPEX) y US$ 2.895.864.- de las Inversiones de Capital (CAPEX). Resolución contra la que se interpuso el Recurso de Revocatoria el 5 de marzo de 2009.

3. A partir de este acto administrativo la Agencia Nacional de Hidrocarburos dicta resoluciones de revocatoria que rechazan los recursos de alzada interpuestos por YPFB Transportes SA., y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, dicta resoluciones que revoca parcialmente las resoluciones de revocatoria y finalmente dicta la Resolución Ministerial RJ No 100/2012, de 20 de diciembre de 2012, que resuelve confirmar la Resolución Administrativa de Revocatoria ANH No 0617/2012, de 3 de abril, contra cuyo acto administrativo se interpone la presente demanda contenciosa administrativa.

CONSIDERANDO V: Que, de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes hechos:

1. En relación al ítem Asignaciones y Alocaciones, el objeto de la controversia radica en determinar si el MHE no se pronunció sobre el fondo del recurso planteado, o si al MHE sólo le correspondía pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión de la reguladora ANH.

2. Con referencia al Proyecto cambio de revestimiento gasoducto Santa Cruz Yacuiba, el MHE ¿hizo una correcta valoración de los antecedentes expuestos por el accionante?

1. En cuanto al ítem Asignaciones y Alocaciones, de la revisión y compulsa de la Resolución impugnada, se tiene que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en los fundamentos de la Resolución Ministerial impugnada, hace referencia a la Resolución Ministerial R.J. No. 011/2010, dictada con anterioridad cuando se interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa SSDH No. 0548/2009, de 29 de mayo de 2009, transcribiendo de manera textual la parte pertinente siguiente:

“(…) Al respecto de las argumentaciones, tanto la empresa (YPFB Transporte) como de la ANH, es importante puntualizar que la normativa no determina si el opex incremental incorpora o no costos indirectos, el D.S. 26116 no define este tema. Lo mismo ocurre con el manual de cuentas (R.A. 1151/2004) y con la metodología de asignación de costos (R.A. 1088/2004).