SE/0346/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 346/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014

EXPEDIENTE N°: 301/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cervecería Boliviana Nacional S.A. contra la Superintendencia del Sistema de Regulación Financiera.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Cervecería Boliviana Nacional S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 37 a 43; la contestación de fs. 72 a 76; la réplica de fs. 105 a 108 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: La Cervecería Boliviana Nacional S.A. (CBN) legalmente representada por Miguel Ángel Sandoval Ortiz, interpone demanda manifestando que:

Se vulneró los derechos subjetivos e intereses legítimos y privados de CBN al disponer mediante la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 18/2008 de 22 de febrero de 2008 confirmar la Resolución Administrativa SEMP 0182/2007 de 14 de diciembre de 2007 de la Superintendencia de Empresas que a su vez confirmó la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 de 6 de noviembre de 2007. Aseverando que el 7 de noviembre de 2007 la Superintendencia de Empresas publicó en “La Razón” la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 de 6 de noviembre, en la que sin competencia, resuelve aprobar el Reglamento de Sanciones e Infracciones en Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Empresas en sus dos títulos y quince artículos.

Señala que el 21 de noviembre de 2007, la CBN presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 149/2007 al considerarla ilegal al haber sido dictada por un órgano sin facultades para reglamentar una ley, siendo confirmada por la Resolución 0182/2007 de 14 de diciembre de 2007, contra la cual interpuso recurso jerárquico el 31 del cita mes y año, desvirtuando los argumentos contenidos en la resolución impugnada, sin embargo fue confirmada por el SIREFI a través de la Resolución Administrativa 18/2008, infringiendo el ordenamiento jurídico.

Afirma que el SIREFI maneja los conceptos de potestad regulatoria del Estado y de potestad reglamentaria de la administración; no obstante, a raíz de su diferencia extrae que la regulación sí se aplica al caso concreto, no así la reglamentación, por cuanto la intervención del Estado en el funcionamiento normal de la actividad económica mediante la emisión de normas debe realizarse a través de los mecanismos autorizados por la Constitución Política del Estado mediante leyes que emanen del procedimiento legislativo o decretos supremos dictados por el Presidente de la República y Ministros del Estado, siendo así que la regulación respecto a la situación de los trabajadores es en conformidad a la Constitución, leyes y decretos supremos que reglamentan las leyes, no dejando lugar a las normas de rango inferior para reglamentar los derechos establecidos en las leyes, concluyendo que la Superintendencia de Empresas carece de potestad reglamentaria y que la interpretación que realiza el SIREFI es equivocada, además de que sus conclusiones resultan ser contrarias al Estado de Derecho según los arts. 85 y 96 de la CPE y la “Sentencia Constitucional 0081/2003 de 27 de agosto de 2007” (sic); por cuanto la potestad reglamentaria es indelegable según el art. 30 de la CPE y el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo y según la Ley de Reestructuración Voluntaria 2495 que pretende reglamentar la Resolución Administrativa 149/2007, pese a que debe serlo mediante Decreto Supremo, de acuerdo al art. 29; empero la reglamentación interna de la SEMP relativa a su funcionamiento administrativo, no toca derechos ni garantías de terceros y por tanto no puede ser ampliada a la reglamentación de las leyes, ya que la potestad reglamentaria es la prerrogativa por la que la administración pública puede crear normas con rango específicamente reglamentario y subordinadas a las leyes, a través de decretos supremos que tienen la única finalidad de desarrollar la ley en la que se apoyan y cita los arts. 85 y 96 de la CPE, el Auto Supremo 435 “Social” (sic) de 7 de agosto de 2007, el art. 3 de la Ley del Poder Ejecutivo (LOPE) 3351, arts. 11, 65 y 66 del Reglamento a la LOPE DS 28631, asimismo invoca los arts. 5 y 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo 2341, señalando que esa atribución es irrenunciable, inexcusable, de ejercicio obligatorio y de acuerdo a la Constitución Política del Estado, es indelegable por lo tanto que la SEMP no tendría potestad reglamentaria expresa para emitir, ni aprobar reglamentos de aplicación general como el contenido legal de la Resolución Administrativa 149/2007 citando la SC Nº 121/2004 de 26 de octubre de 2004, afirma que la SEMP vulneró las citadas normas legales al emitir la Resolución Administrativa 129/2007 reglamentando ilegalmente la Ley del Bonosol 2427 y el art. 29 de la Ley de Reestructuración voluntaria 2495, en oposición al artículo primero de la Resolución Administrativa 149/2007, que en su parte considerativa admite la necesidad de contar con un Decreto Supremo emitido por el poder ejecutivo para poder cumplir su mandato legal en lo relativo a la defensa de la competencia, llamándole la atención que en conocimiento de las consecuencias legales haya procedido a emitir la señalada resolución, por cuanto en el Informe DGEE/JLT/JPP –Nº 020/2007 de 11 de julio de 2007, existía plena conciencia de las ilegalidades en las cuales incurriría, evidenciándose el actuar arbitrario del Superintendente de Empresas que fue confirmado por SIREFI, aspecto suficiente para determinar que la Resolución Administrativa 149/2007 es nula ante la vulneración del derecho al debido proceso; asegura que, CBN no puede ser tomada como un experimento para “hacer un camino al andar” (sic), ya que es la administración pública la llamada a cumplir lo que emana de la ley, lo contrario implica entrar en la arbitrariedad y en la omisión de principios como el sometimiento pleno a la ley, buena fe e imparcialidad, establecidos en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA). Concluye señalando que la SEMP no tiene competencia para reglamentar ley alguna.

Añade que en relación a la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones en la Resolución Administrativa 182/2007 confirmada por el SIREFI, se pretende justificar la aplicación de la Resolución Administrativa 149/2007 a través de la aplicación de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) lo que demuestra la carencia de fundamentos legales para la confirmación de la Resolución Administrativa 149/2007, y aclara que la CBN no pretende omitir la aplicación de la Decisión 608 al contrario ha exigido su aplicación debido a que tiene rango de ley en Bolivia y es de aplicación obligatoria, por ser parte del Tratado de Cartagena, sin embargo la SEMP hace ver que esta norma le concede facultades y atribuciones para reglamentar la Ley del Bonosol, la Ley de Reestructuración Voluntaria.

Asimismo respecto a la inaplicabilidad de las sentencias constitucionales, afirma que el SIREFI, a través de la Resolución Administrativa 18/2008 establecería que según el Auto Constitucional 0004/2005-ECA, no pueden considerarse vinculantes ni obligatorias para el caso en particular, no obstante que a su criterio existiría perfecta semejanza lo cual obligaría a su analogía, la cual va más allá de la semejanza además de ilegal, error que un jurista no se puede permitir, además de extrañarle que el SIREFI pretende interpretar las disposiciones legales y constitucionales bolivianas a través de la utilización de jurisprudencia comparada colombiana y no quiera aplicar las sentencias constituciones nacionales cuando demostró que son de aplicación obligatoria.

Finalmente, pide se declare probada la demanda, revocando la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 18/2008, dejando sin efecto la resolución Administrativa SEMP Nº 0182/2007 de 14 de diciembre de 20076 y la resolución Administrativa SEMP Nº 0149/2007 de 6 de noviembre de 2007 emitidas por la Superintendencia de Empresas que quedaran revocadas.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, se apersona Julio Rivero Ruiz, Superintendente interino del SIREFI, quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

La Superintendencia de Empresas emitió la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 de 6 de noviembre de 2007 aprobando el Reglamento de Sanciones e Infracciones en defensa de su competencia, contra dicha determinación la CBN interpuso recurso de revocatoria con el argumento de que tal reglamento fue emitido por el ente regulador sin competencia ni atribución para ello, ya que esto sería atribución del Poder Ejecutivo y sus Ministros de Estado, emitiéndose la Resolución Administrativa SEMP 0182/2007 de 14 de diciembre, confirmando la resolución impugnada, con el fundamento de que la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 obedece a las atribuciones, funciones y competencias otorgadas por Leyes y Decretos Supremos a la Superintendencia de Empresas en virtud del parágrafo VII del art. 1 de la Ley 3076 de 20 de junio de 2005. Contra la Resolución Administrativa SEMP 0182/2007, CBN interpuso recurso jerárquico el 31 de diciembre de 2007 señalando que no se encuentra debidamente fundamentada ni motivada al no absolver el recurso de revocatoria, emitiéndose la Resolución Jerárquica de regulación Financiera SG SIREFI RJ 18/2008 de 22 de febrero de 2008, que confirma la Resolución Administrativa SEMP 0182/2007, contra dicha determinación se interpone la presente demanda contenciosa administrativa, que responde de forma negativa refiriéndose a la autotutela indicando que es la facultad de la administración pública de tomar anticipadamente las previsiones que estime conveniente relativa a sus funciones, y afirma que es la propia ley que faculta como entorno filosófico y positivo a la administración pública a tomar las acciones que ella estime conveniente, en función de sus deberes y obligaciones e inscriben la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 18/2008 y las Resoluciones Administrativas SEMP 0182/2007 y SEMP 0149/2007.

Afirma que la competencia puede nacer no solamente de la CPE sino y también de las leyes de los propios reglamentos y a través de actos concretos, por lo que la competencia de la Superintendencia de Empresas y de la Superintendencia General del SIREFI tiene como fuente no sólo a la norma fundamental como son el decreto supremo y las resoluciones administrativas, ya que siendo la regulación el continente, la reglamentación puede ser la forma en que la regulación es objetiva, por lo que cuestiona cual es la utilidad o fin de diferenciar uno del otro, sino de confundir con una falsa discusión semántica, a cuyo efecto cita el art. 134 de la CPE, art. 25 de la Ley del Bonosol, art. 23-9 y la atribución 14 de la Ley 2595 de 4 de agosto de 2003, argumentando que el mecanismo idóneo de las Superintendencias del SIREFI para cumplir sus deberes es a través de Resoluciones Administrativas y que precisamente para no recaer en arbitrariedades la Superintendencia de Empresas determinó previamente un Reglamento de Sanciones.

Añade que el art. 22 de la Ley 2427 de 28 de noviembre de 2002 del Bonosol, se crea la Superintendencia General del SIREFI con las atribuciones contenidas en el art. 23 del mismo cuerpo legal entre las que se encuentran que es objeto del sistema de regulación financiera, regular, controlar y supervisar las actividades, personas y entidades relacionadas con el Seguro Social Obligatorio de largo plazo, bancos y entidades financieras, entidades aseguradoras y reaseguradoras, mercado de valores y empresas, concordante con estas disposiciones; el art. 7 inc. a) del DS 27026 de 6 de mayo de 2003 Reglamentario del Funcionamiento del Sistema de Regulación Financiera SIREFI, asimismo invoca el art. 13 de la CPE y los arts. 1 y 28 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, art. 3 del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y los arts. 1, 4, 8 y 12 de la Ley 2027, citas legales que afirma demostrarían que el rol y naturaleza del servidor público corresponde a la defensa de los intereses del Estado en concordancia estricta de la Constitución Política del Estado, por lo que asevera que la demanda contenciosa carece de asidero legal y el hecho de que las Superintendencias tengan atribuciones de reglamentación y regulación se verifican en el ámbito del objeto de su creación y no invaden superponen o menoscaban facultades del Poder Ejecutivo.

De otro lado, respecto a la aplicabilidad de las Sentencias Constitucionales “0081/2003 de 27 de agosto de 2007” (sic) y 004/2005 AEC, manifiesta que la CBN no sustentó su vinculatoriedad, limitándose a indicar que existe un órgano de la administración pública que intenta reglamentar la ley a través de una resolución administrativa, lo cual considera descabellado de acuerdo al art. 44 de la Ley 1836, no obstante de la revisión de las sentencias constitucionales aludidas por la demandante, reconocerían la facultad constitucional del Poder Ejecutivo de emitir decretos supremos; empero no prohíben que otras entidades no puedan emitir resoluciones administrativas como medio del ejercicio de sus competencias. Por lo que pide que la demanda contenciosa sea declarada improbada, con condenaciones de ley.

Corrida en traslado la respuesta, fue presentada la réplica, y sin que se haya formulado la dúplica, se dispuso “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

A raíz de la solicitud al Superintendente de Empresas de 22 de agosto de 2007, de apertura de procedimiento administrativo de la Compañía Cervecera Boliviana S.A. contra la Cervecería Boliviana Nacional S.A. por actos contrarios a la libre competencia, por Resolución Administrativa de 9 de noviembre de 2007 se dispuso la Apertura de Diligencias Preliminares, contra dicho auto, la CBN S.A. interpuso recurso de revocatoria (fs. 149 a 155 del Anexo 1), emitiéndose la Resolución Administrativa SEMP Nº 0184/2007 de 20 de diciembre de 2007 por la Superintendencia de Empresas, por la que dispuso anular el procedimiento administrativo hasta la admisión de la denuncia ordenándose que la Superintendencia de Empresas reencauce el procedimiento de conformidad con lo prescrito en el ordenamiento jurídico vigente (fs. 264 a 269 del Anexo 1).

De otro lado, se tiene que en el ínterin de la admisión de la denuncia señalada, la Superintendencia de Empresas en base a los informes SEMP/DGEE/JPP-008/2007, DGEE/JLNT-056/2007 y AJ-CDTV 041/2007 emitió la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 de 6 de noviembre, por la que aprobó el Reglamento de Sanciones e Infracciones en Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Empresas en sus dos títulos y quince artículos, en razón a que la Superintendencia de Empresas elaboró un proyecto de Reglamento de la Defensa de la Competencia que tiene la finalidad de promover y estimular la eficiencia económica en el mercado nacional, el cual se adecua al art. 49 de la Decisión 608 cuyo objetivo es la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina buscando la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidores (fojas s/n del Anexo 1). Contra dicha determinación la Cervecería Boliviana Nacional S.A. interpuso recurso de revocatoria, bajo el argumento de que la Superintendencia de Empresas carecería de potestad reglamentaria, porque no es posible reglamentar la ley a través de un acto administrativo emitido por la Superintendencia de empresas, constituyendo un acto nulo (fs. 138 a 140 del Anexo 1). Determinación que fue confirmada por la Superintendencia de Empresas mediante la Resolución Administrativa SEMP Nº 0182/2007 de 14 de diciembre de 2007 (fs. 256 a 261 del Anexo 1).

Posteriormente la CBN S.A. el 31 de diciembre de 2007 (fs. 280 a 284 del Anexo 1), interpuso recurso jerárquico señalando entre otros aspectos que las normas indicadas por el Superintendente de Empresas en la Resolución Administrativa 182/2007 no le otorgan función o competencia para reglamentar leyes, por ende la Superintendencia de Empresas, carece de potestad reglamentaria pidiendo en consecuencia la revocatoria total de la Resolución Administrativa SEMP Nº 182/2007 de 14 de diciembre de 2007 y la Resolución Administrativa SEMP 0149/2007 de 6 de noviembre de 2007 por ser nulas de pleno derecho al atentar sus intereses y derechos subjetivos y del orden público, siendo resuelto por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) mediante la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 18/2008 de 22 de febrero de 2008 por la que confirmó la Resolución Administrativa SEMP Nº 0182/2007 de 14 de diciembre (fs. 328 a 340 del Anexo 1).

CONSIDERANDO IV: En virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del CPC, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en sede administrativa, para lo cual es necesario partir de ciertos preceptos normativos.

El objeto de la presente controversia radica en determinar: 1) Si la Superintendencia de Empresas carece de competencia para emitir reglamentos; y, 2) Si la resolución jerárquica impugnada inaplicó sentencias constitucionales vinculantes.

De la compulsa de los antecedentes acompañados y la Resolución de Recurso Jerárquico impugnada, se concluye que: