SE/0348/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 348/2015.

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 72/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicio de Aeropuertos Bolivianos S.A. (SABSA) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Servicio de Aeropuertos Bolivianos S.A. (SABSA) en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 378 pronunciada el 17 de noviembre de 2009, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 98 a 116, la contestación de fs. 176 a 185, réplica de fs. 197 a 201, la dúplica de fs. 221, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO I: Que en la demanda, SABSA, solicita la revocatoria de la RA 378/2009 de 17 de noviembre de 2009, dictada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y en su mérito la revocatoria de las Resoluciones Administrativas SC-STR-DS-RA-0081/2009 de 20 de marzo de 2009 y SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008, emitidas por la ex Superintendencia de Transportes, porque que afectan y lesionan derechos subjetivos e intereses legítimos de SABSA en virtud al Contrato de Concesión de los Aeropuertos de El Alto de la ciudad de La Paz, Jorge Wilsterman de la ciudad de Cochabamba y Viru Viru de la ciudad de Santa Cruz, contenido en la Escritura Pública No. 104/2007 de 28 de febrero.

Fundamentó su demanda analizando y rebatiendo los argumentos de la RA 378/2009, señalando lo siguiente:

1.- Violación de derechos de SABSA por la ex Superintendencia de Transportes al fijar los cobros de Aeropuerto. En cuanto a que SABSA no estaría facultada a su propia, absoluta e irrestricta discreción para determinar Cobros de Aeropuerto, sino que debe regirse a lo establecido en la cláusula 12.1.5 del Contrato de Concesión, según la cual los cobros deben ser acordados con las líneas aéreas. Expresa que es necesario diferenciar dos situaciones: La facultad que se tiene de fijar Cobros de Aeropuerto regulada en la cláusula 13 del Contrato de Concesión y la relativa al otorgamiento de sub concesiones a los operadores de líneas aéreas, regulada en la cláusula 12.1.5; en la cláusula 13 se señala expresamente que SABSA sí está facultada a su propia, absoluta e irrestricta discreción para determinar Cobros de Aeropuerto. En virtud a la misma cláusula, respecto a los cobros relativos a derechos de aterrizaje y derechos de embarque de pasajeros el contrato determina el monto de los mismos y faculta a la Superintendencia de Transportes a modificarlos regularmente de acuerdo a la fórmula contenida en la cláusula 13.7.1, es decir, que los cobros relativos a derechos de aterrizaje y derechos de embarque de pasajeros se encuentran regulados por la Superintendencia de Transportes, mientras que SABSA tiene el derecho de fijar el resto de los Cobros de Aeropuerto, los cuales no se encuentran sujetos a regulación, entre los que están aquellos relativos a los Servicios de Asistencia en Tierra; es en ese sentido que la Superintendencia de Transportes, ha vulnerado los derechos que le han sido conferidos en el Contrato de Concesión al haber fijado las tarifas a ser cobradas por la prestación de Servicios de Asistencia en Tierra y Cobros Referenciales. Agrega que el contrato de concesión, suscrito con anterioridad a las normas citadas por el Ministerio, ha sido muy claro al determinar qué tarifas estarán sujetas a regulación de la Superintendencia y qué otras no lo estarán, siendo derecho de SABSA negociar y/o determinar las mismas; y como señala la cláusula 12.1.5 del citado contrato y como lo reconoce el Ministerio en la RA 378, los cargos por la sub concesión para la auto prestación de servicios de las líneas aéreas deben ser negociadas entre éstas y SABSA, no estando sujetas a regulación. Aclara que en ningún lugar de la RA SC-STR-DS-RA-0106/2008 se señala que en caso de que las líneas aéreas y SABSA no lleguen a un acuerdo, sería la Superintendencia la que fije el cargo a ser cobrado por SABSA a las líneas aéreas por auto prestarse Servicios SAT (Servicios de Asistencia en Tierra), como lo ha hecho el recurso jerárquico.

Aduce que el Ministerio argumentó que la ex Superintendencia de Transportes tendría facultades de fijar tarifas aplicables a servicios aeronáuticos y aeroportuarios; al respecto aclara que SABSA ha estado señalando que está de acuerdo en que el DS 24718 de 22 de julio de 1997 y la Ley 2902 de 29 de octubre de 2004, disponen que la Superintendencia de Transportes tiene facultades para aprobar, fijar y publicar los mismos, lo cual nunca ha sido cuestionado, sino que la Superintendencia de Transportes ha vulnerado el derecho de SABSA de fijar Cobros de Aeropuerto no sujetos a regulación, reiterando que las tarifas sujetas a regulación son las correspondientes a Cobros de Aeropuerto relativos a derechos de aterrizaje y derechos de embarque de pasajeros y que el cargo por sub concesión a una línea aérea no está sujeta a regulación, sino a negociación entre las partes, como el propio Ministerio ha reconocido en la resolución impugnada; por lo que queda demostrado que si bien la ex Superintendencia tenía facultades para aprobar y publicar precios y tarifas aplicables a servicios aeronáuticos y servicios aeroportuarios, al fijar tarifas de los servicios SAT y cargos por auto prestación de los mismos, ha vulnerado los derechos conferidos a SABSA en el contrato de concesión, ya que es privativo de SABSA fijar los primeros y acordar los segundos directamente con las líneas aéreas.

2.- Las Líneas Aéreas que deseen auto prestarse servicios de asistencia en tierra o prestar tales servicios a terceros necesariamente deben contar con una sub concesión de SABSA, quien en ejercicio de exclusividad puede negar tal sub concesión, salvo las condiciones señaladas en el contrato de concesión. Sostiene que en ningún momento SABSA ha pretendido negar sub concesiones a empresas distintas a las que actualmente se encuentra auto prestándose servicios, lo que pretende es que se respete el derecho de exclusividad que se le ha otorgado en el referido contrato, en virtud del cual, mientras no se supere cierta cantidad de pasajeros señalado en el Contrato de Concesión no se requiere obligatoriamente un segundo sub concesionario para la prestación de los servicios y SABSA podrá decidir si ella presta los mismos, como explotador exclusivo de los aeropuertos dados en concesión. En relación a tal derecho de exclusividad de acuerdo a la cláusula 12.1.2 del contrato de concesión, SABSA y solo ella está facultada para conceder el derecho de uso de los Aeropuertos y/o partes de los mismos a terceros, la facultad de otorgar sub concesiones es totalmente privativa de SABSA, pudiendo incluso mantener ella la exclusividad en la prestación de los distintos servicios y Actividades Aéreas en los Aeropuertos, salvo que el número de pasajeros exceda un millón doscientos cincuenta mil por año en cualquiera de los aeropuertos, en cuyo caso se debe otorgar una sub concesión a dos personas, pudiendo ser una de ellas SABSA o una afiliada de ella, según la cláusula 12.1.4. Agrega que si bien en merito a la cláusula 12.1.5 los operadores de aeronaves pueden solicitar una sub concesión de Derechos de Aeropuerto, primer requisito sine qua non debe ser contar con un contrato con SABSA para que éste le otorgue la misma; en segundo lugar, SABSA puede aceptar o negarse a conceder tal sub concesión en virtud al derecho de exclusividad que se le ha otorgado y finalmente, los alquileres y cargos que podrá cobrar en virtud a tal sub concesión por el uso de las instalaciones de la Compañía de Aeropuertos, deben ser convenidos entre los operadores de aeronaves y SABSA, y no ser impuestos por la Superintendencia de Transportes.

Indicó que en ningún momento SABSA ha señalado que pueda negar una sub concesión a un operador aéreo sólo por el hecho de que no se llegó a 1.250.000 pasajeros, lo que ha señalado es que en merito al derecho de exclusividad de acuerdo a la cláusula 12.1.2 del Contrato de Concesión, SABSA y solo ella está facultada para conceder el derecho de uso de los Aeropuertos y/o parte de los mismos a terceros mientras dure la Explotación.

3.- No existe condición alguna que cumplir para que SABSA pueda cobrar alquileres y cargos para el caso de auto prestación de servicios por parte de las Líneas Aéreas como pretende la ex Superintendencia de Transportes. La Superintendencia de Transportes no tenía facultades para modificar y vulnerar el derecho de SABSA para el cobro de cargos, como en efecto lo ha hecho, a título de reglamentación, ni de ninguna otra forma, vulnerándose los derechos conferidos a SABSA en virtud al contrato de concesión. Señala que si por alguna razón SABSA incumpliera sus obligaciones contractuales, la actual ATT (Autoridad de Control Social y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes) podrá iniciarle las acciones legales que correspondan y que sean de su competencia, pero no se debió alterar el contrato concluyendo condiciones, circunstancias o pre requisitos que supediten el derecho de SABSA de percibir montos a los que tiene derecho.

4.- El porcentaje establecido en el Reglamento aprobado vulnera los parámetros establecidos en el contrato de concesión. El Ministerio de Transportes, Servicios y Vivienda argumentó que: a) Es correcto el uso de la variable de ingreso para determinar el cobro de la rentabilidad en el cobro del Cargo Aeroportuario por la auto prestación de Servicios de Asistencia en Tierra. La Ex Superintendencia utilizó el indicador margen/ingresos como un promedio ponderado para el periodo 2002-2007 que estadísticamente es mejor que un promedio simple; b) En cuanto al argumento que SABSA propone utilizar referido al ROE o Retorno sobre el Patrimonio, que financieramente es un buen indicador como indicador de rentabilidad, pero presenta dificultades técnicas para su cálculo. Para aplicar a los servicios SAT para una empresa multiproducto como SABSA se debe determinar el patrimonio de ese servicio. La metodología planteada por SABSA es global para toda la empresa, por lo cual no resulta correcto calcular una rentabilidad alta cuando el patrimonio de un determinado servicio no está en relación con los parámetros asumidos, como es el caso de los SAT y c) el objetivo de la ex superintendencia no fue el determinar una tarifa, sino la rentabilidad que la empresa deja de percibir cuando ocurre la auto prestación del servicio SAT, por tal razón el uso del ROE no es correcto.

Con relación al argumento anterior, la empresa que representa se remitió a lo que señala el contrato de concesión en la cláusula 13.6, 13.6.1, 13.8, 13.8.1 y la cláusula 11.1.3 del contrato de concesión, asimismo apuntó que el porcentaje del 12.02% determinado por la ex Superintendencia ni siquiera cubre los costos involucrados y menos otorga a SABSA una rentabilidad a la que tiene derecho. El informe Técnico SC-STR-DR-IT-0238/2008 de la ex Superintendencia de Transportes, al determinar el “Margen sobre Costos” de 7.86% presente inconsistencias, pues el cálculo de ese porcentaje corresponde a un “Margen sobre Ingresos” porque el cálculo que se realiza es sobre ingresos y no sobre egresos ya que calculando el margen sobre costos se obtiene un valor de 8,53% y no de 7,86%, es decir, existe una diferencia en contra de SABSA de 0,67 puntos porcentuales, y no es un promedio ponderado como señala la RM No. 378. Agrega que el margen de costos o el margen de ingresos, aunque se calcule correctamente, no es una medición o indicador de la rentabilidad, tasa de ganancia o retorno en inversiones de una firma, porque refleja el costo de oportunidad del capital en relación a inversiones alternativas, es en realidad un indicador que mide el desempeño operativo y con un objetivo distinto al de los indicadores que miden el retorno en inversiones, siendo el más utilizado para este último fin el ROE o Return on Equity; en consecuencia, empleado el ROE como la medición correcta de la tasa de rentabilidad y ganancia definida por la Teoría y Práctica de la Administración Financiera, y utilizada en Bolivia por la ex SBEF, el ROE promedio para el periodo 2002-2007 de SABSA es de 18,73% y por tanto el porcentaje del Cargo Aeroportuario aplicable a favor de SABSA debiera ser de 22,89%, y no 12,02, vale decir, cerca del doble del cálculo subestimado por la ex Superintendencia de Transportes.

Añadió que de acuerdo al artículo 13 del contrato de concesión referido a Cobros de Aeropuertos, señala que la Compañía de Aeropuertos estará facultada, a su propia, absoluta e irrestricta discreción (sin necesidad de una probación, permiso o licencia adicional) para determinar los cobros a ser aplicados por concepto de las instalaciones y servicios proporcionados en los Aeropuertos; por tanto el Royalty o el Cargo Aeroportuario no están sujetos a regulación; pues los únicos servicios objeto de regulación conforme el artículo 13.7.1 del contrato son los derechos de embarque y pasajeros. En consecuencia, sostiene que la ex Superintendencia de Transportes no tenía fundamento legal para fijar el Cargo Aeroportuario a través de la regulación de la tasa de rentabilidad, más aún considerando que el Cargo Aeroportuario fijado no es una Tarifa de un servicio pasible a regulación.

5.- Falta de imparcialidad en la regulación de la tasa de rentabilidad aplicada a los operadores regulados del servicio de transporte, en el marco de la Ley No. 1600. Señaló que la ex Superintendencia de Transportes aplicó rentabilidades distintas a los servicios de transporte urbano y al transporte interdepartamental de pasajeros, superiores a las reconocidas por SABSA, aplicando el 10% y 15%, respectivamente, ambas superiores al 7,86 aplicada a SABSA, aunque señala que el mecanismo de Tasa Máximo de Referencia para el transporte automotor urbano que reconoce la tasa de utilidad del 10%, fue dejada sin efecto por la nota SA-STR-DR-N-0375/2007 de 17 de agosto de 2007, lo cual, vulnera el principio de imparcialidad previsto en el inciso f) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por otra parte, violenta el derecho administrativo porque si a una nota se le otorga el carácter de revocatoria de una anterior resolución administrativa, debió cumplirse con el parágrafo I del art. 8 del DS No. 27172, asimismo viola el inciso e) del art. 28 e inciso b) del art. 30 de la citada Ley.

Refiere que la Resolución Ministerial No. 378 no justificó teóricamente por qué una industria de menor intensidad de capital como el transporte urbano o interdepartamental debe tener una tasa de rentabilidad mayor, el hecho de que una estructura de mercado sea de libre competencia como el transporte urbano e interdepartamental no significa que existe mayor riesgo, y en consecuencia, se les deba otorgar una tasa de rentabilidad mayor a los operadores como acontece en la actualidad con la regulación de la tasa de rentabilidad de ambos servicios.

Manifiesta que la ex Superintendencia de Transportes le ha provocado cuantiosos daños económicos, afectando la ejecución de su plan de inversiones en infraestructura aeroportuaria que pertenece al Estado Boliviano. Que la RA 00236/2005 de 21 de diciembre de 2005, que dispuso la rebaja de tarifas de embarque de pasajeros y de aterrizaje generó un daño económico de 4.8 millones de dólares, la misma que fue declarada como ilegal en la Sentencia 315/2009 de 9 de noviembre de 2009, emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, con la RA SC-STR-DS-RA-420/2008, le ha ocasionado una pérdida de $us. 400.000 entre el 12 de enero y el 31 de diciembre de 2009.

Por lo expuesto, afirma que la ex Superintendencia de Transportes actuó con falta de imparcialidad y buena fe violando el ordenamiento jurídico vigente y causando daño económico a SABSA.

6.- Contradicción y ambigüedad del inciso c) del artículo octavo del Reglamento aprobado mediante Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008. Argumenta que el Ministerio demandado se limitó a mencionar la Sentencia Constitucional 0071/2004, mencionada a su vez por SABSA que se refiere a la delimitación de atribuciones entre la ex Superintendencia de Transportes y la Dirección General de Aeronáutica Civil, y en su resolución indica que no es evidente la ambigüedad alegada por SABSA.

Sobre este punto, sostiene que esta delimitación de las atribuciones no tiene relación alguna con la contradicción del texto de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008; pues respecto al concepto de “operación eficiente”, afirma que la DGAC, de acuerdo al marco legal vigente es la autoridad competente para regular una operación aeronáutica eficiente, la cantidad de equipo para una operación aeronáutica eficiente, claramente es un aspecto técnico-operativo que corresponde a la logística de una operación aeronáutica y no un aspecto económico de eficiencia productiva; la DGAC es responsable de la regulación técnica, mientras que la Superintendencia de Transportes es responsable de la regulación económica.

El inciso c) del artículo octavo de referencia, establece: “Cuando no exista un SAT o la cantidad de equipos no sea suficiente para proveer una operación eficiente en los aeropuertos, las línea aéreas deben solicitar a SABSA la provisión del mismo, evidenciando la necesidad e indicando la frecuencia estimada de uso”, es decir, regula los casos en los que no exista SAT o la cantidad de equipos no sea suficiente para proveer una operación eficiente. Pero luego, más abajo en el inciso b)ii, textualmente dice: “Si es un servicio que SABSA demuestra tener en capacidad suficiente, acordará con la línea aérea un cargo independiente (pudiendo ser superior) al establecido e igual para todas las líneas aéreas”; es decir, que en el mismo inciso c), que regula para una situación en la que no existe SAT o la cantidad de equipos es insuficiente, regula al mismo tiempo para una situación contraria, cuando se tiene capacidad suficiente; lo cual es abiertamente contradictorio para una norma regulatoria; quedando demostrado que el concepto de “operación eficiente” queda ambiguo y subjetivo, debiendo haberse aclarado en su momento, habiendo sido solicitado en el memorial de aclaración y complementación de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008, que la DGAC debiera ser quien determine si existe o no una operación eficiente en los Aeropuertos, además de reglamentarse cuáles serán los parámetros para que aquella determine si una operación es o no eficiente.

7.- Contradicción en el numeral 2 de la parte considerativa y aclaratoria de la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009. Aduce que ni la ex Superintendencia de Transportes ni el Ministerio, al resolver los recursos interpuestos presentaron fundamento alguno, pese a que estaban obligadas a hacerlo en virtud a la normativa vigente, siendo un elemento fundamental de todo acto administrativo la fundamentación, pese a que en el correspondiente recurso jerárquico se hizo mención expresa al silencio de la ex Superintendencia de Transportes y a los vicios de nulidad que conlleva la ausencia de pronunciamiento y fundamentación, conforme establecen los arts. 28 y 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Agrega, que independientemente de ello, existe contradicción en el numeral 2 de la parte considerativa y por tanto aclaratoria de la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009, que no ha sido rebatida por la ex Superintendencia ni por el Ministerio, respecto al concepto de tarifa desregulada; pues por una parte señala que la tarifa desregulada la define el mercado, y por otra, que las tarifas reguladas del art. cuarto de la mencionada resolución servirán para el cobro de cargos, aun cuando la tarifa esté desregulada. Si las tarifas son desreguladas, lo correcto es que los valores pactados entre partes para dichas tarifas sean los que se consideren a efecto del cobro por derechos no ejercidos por SABSA.

Si bien la ex Superintendencia y el Ministerio han definido que la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009, es irrecurrible, igualmente debieron pronunciarse respecto al fondo, toda vez que el mismo es una aclaración a lo dispuesto en el artículo sexto de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008, existiendo la contradicción en esta última resolución, fruto de la aclaración contenida en la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009. Añade que el Ministerio no tenía excusa alguna para no pronunciarse ya que además de ser una deficiencia y contradicción en la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009 (que es irrecurrible), también ha sido argumentado como una vulneración a sus derechos en virtud a la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 (totalmente recurrible).

8.- Ambigüedad y contradicción del inciso c) del artículo octavo de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008 y del numeral 6.2. de la parte considerativa de la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009 de 23 de enero de 2009. Que en el recurso jerárquico argumentó sobre la existencia de ambigüedad en los conceptos de cantidad de equipo suficiente y operación eficiente, señalando además que la ex Superintendencia se arrogó atribuciones que corresponde a la Dirección General de Aeronáutica Civil. Manifiesta que el Ministerio en la resolución impugnada reconoce que la actual Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) debe realizar un estudio a fin de determinar la cantidad de equipos requeridos en los aeropuertos concesionados, con el objeto de garantizar operaciones eficientes en los mismos, señalando textualmente: “…Consiguientemente, con dicho estudio, la definición de “cantidad suficiente” y “no es suficiente” quedará clara de manera que SABSA dé cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0420/2008…”, con ello reconoció de manera expresa que SABSA tenía razón en que la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 es ambigua en cuanto a los conceptos de “suficiente” y “eficiente” y que era necesario aclarar en ella dichos conceptos, sin embargo pese a que el Ministerio reconoció estas ambigüedades, de manera ilegal confirmó en su integridad la RA SC-STR-DS-RA-0081/2009 y las que antecedieron. La empresa que representa ha señalado que el parámetro para determinar si se necesitan más equipos para la presentación de SAT está dado por el concepto de operación eficiente, aspecto técnico-operativo que corresponde a la DGAC y no a la Superintendencia, sin embargo, contradictoriamente a ello, en el inciso iii) del artículo décimo segundo, se ha señalado que SABSA debiera cubrir la demanda de equipos en función de la frecuencia de reclamaciones de las líneas aéreas, sin tomar en cuenta ya el concepto de operación eficiente. Al respecto, el Ministerio no se pronunció en lo absoluto, vulnerando los preceptos legales en virtud de los cuales una resolución tiene que ser fundamentada y motivada, produciendo vicios de nulidad en la resolución recurrida.

9.- Necesidad de contar con un plazo para la aplicación de la RA SA-STR-DS-RA-0420/2008. Expresa que SABSA no desconoce la responsabilidad de llevar un registro de todos los servicios SAT desde la emisión de la RA SC-STR-DS-0106/2008 de 19 de marzo de 2008, lo que ha objetado es que su sistema informático no permite tecnológicamente mantener dos sistemas de registro paralelos que funcionen simultáneamente con las RA SC-STR-DS-0106/2008 y SC-STR-DS-RA-0420/2008, reitera que lo que solicitó en su nota GGL-C-0036/01/09-CB de 23 de enero de 2009 a la ex Superintendencia fue un periodo de tiempo razonable de 37 días para implementar los cambios en el registro del sistema informático, aclarando además que lo que SABSA señaló es que el mecanismo de cobro de cargos por derechos no ejercidos tiene dos criterios distintos en las resoluciones mencionadas. En la RA SC-STR-DS-0106/2008 el criterio es cantidad mientras que en la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008, el criterio es tarifa; cantidad es un concepto que expresa volumen y tarifa es un concepto diferente que representa precio; y que por consiguiente SABSA no podría haber implementado con siete meses de anticipación un sistema de registro basado en el criterio de cantidad, para luego modificarlo por otro basado en el criterio de tarifa; además de las razones de tecnología informática que restringe mantener al mismo tiempo dos sistemas de registro diferentes y el costo que significa ello. Concluye señalando que la ex Superintendencia ha actuado con falta de razonabilidad y autoritarismo, quebrantando el principio de buena fe estipulado en el inciso e) artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al igual que lo ha hecho el Ministerio al confirmar la Resolución emitida, y por no rebatir los argumentos presentados por SABSA, respecto a los cuales tampoco se pronuncia, vulnerando la normativa antes citada.

En mérito a lo expuesto, solicitó que se declare probada la demanda y en su mérito, se revoquen totalmente la Resolución Administrativa impugnada No. 378/2009 de 17 de noviembre, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y consiguientemente las Resoluciones Administrativas SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre y la SC-STR-DS-RA-0081/2009 de 20 de marzo, emitidas por la ex Superintendencia de Transportes.

CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, se apersonaron al proceso Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller y Adriana María del Callejo Quinteros en representación de Walter Juvenal Delgadillo Terceros, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y contestaron a la demanda señalando:

1.- Supuesta violación de los derechos de SABSA por parte de la ex Superintendencia de Transportes: Si bien la cláusula 13 del Contrato de Concesión, respecto a los cobros de aeropuerto, prevé que SABSA está facultada, a su propia, absoluta e irrestricta discreción para determinar los cobros a ser aplicados por concepto de las instalaciones y servicios proporcionados en los aeropuertos, no es menos cierto que ALA reclamó a la ex Superintendencia la falta de capacidad de SABSA de prestar todos los SAT que son requeridos, lo cual motivó a dicho ente regulador, en ejercicio de su atribución prevista en el artículo 10 del DS No. 24718, el cual le facultaba aprobar y publicar pecios y tarifas aplicables a los servicios aeronáutico y aeroportuarios y de ser necesario fijar precios y tarifas de los mismos, a emitir la RA SC-STR-DS-RA-0106/2008 que aprobó el Reglamento de Regulación de los SAT, al cual SABSA se sujetó voluntariamente, además que nunca fue objeto de impugnación, por lo que ante la ausencia de acuerdos producto de las negociaciones encabezadas por SABSA, el ente regulador, cumpliendo con lo dispuesto en el punto ii) del inciso b) del numeral 3 del artículo décimo primero de dicha Resolución Administrativa, pronunció la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008; por lo que concluye señalando que no es cierto que se hayan vulnerado los derechos concedidos a SABSA, pues la ex Superintendencia de Transportes actuó en ejercicio de sus atribuciones.

2.- En cuanto al argumento de que las líneas aéreas que deseen auto prestarse SAT o prestar tales servicios a terceros necesariamente deben contar con una sub concesión de SABSA por lo que ésta, en ejercicio a su derecho de exclusividad puede negar tal sub concesión, salvo las condiciones señaladas en el contrato de concesión. Respecto a este argumento indicó que el privilegio exclusivo de otorgar derechos de aeropuerto corresponde únicamente a SABSA, pero ello no implica que tenga la facultad de negar las sub concesiones cuando una línea aérea requiera auto prestarse algún SAT. Así, siendo que ALA reclamó la falta de capacidad de SABSA de prestar todos los SAT que son requeridos en los aeropuertos concesionarios, resulta irracional el argumento expuesto por SABSA en sentido que tiene la facultad de negar las sub concesiones, pues más allá de cualquier evidencia fáctica, la cláusula 12.1.5 del contrato únicamente prevé como requisito para la obtención de una sub concesión el pago de alquileres y cargos; por consiguiente el primer párrafo del artículo octavo del Reglamento de SAT no vulnera derecho alguno de SABSA. Asimismo, resalta el hecho de que no es cierto que el Ministerio con la emisión de la RM No. 378 haya incumplido el inciso h) del art. 14, el inciso e) del art. 28 y el art. 30 de la Ley 2341, ya que dio respuesta a los argumentos expuestos por SABSA en su recurso jerárquico respecto a este punto.

3.- En cuanto a que no existe ninguna condición que cumplir para que SABSA pueda cobrar alquileres y cargos para el caso de auto prestación de servicios por parte de las líneas aéreas. A ese argumento manifestó que con la finalidad de garantizar las operaciones eficientes y proporcionar los servicios requeridos en los aeropuertos, tal como lo establecen las cláusulas 15.1.1 y 15.1.2 del Contrato de Concesión, SABSA debe garantizar que en los aeropuertos concesionados las líneas aéreas tengan a su disposición equipos SAT para la realización de sus vuelos y la atención de sus pasajeros, por lo cual el Reglamento aprobado por la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 no desconoce los derechos de SABSA para el cobro de los cargos, sin embargo reconoce también su obligación de velar por el equipamiento de los aeropuertos . En efecto, a través de dicha determinación se dispuso que las líneas aéreas que se auto prestan algún SAT sobre el cual SABSA ha garantizado la provisión, reconozcan a favor de ésta el porcentaje de rentabilidad que haya dejado de percibir, pero en caso de que SABSA no cuente con dichos servicios, no existe la posibilidad que preste el servicio y, por consiguiente de que pierda rentabilidad por el auto servicio que realicen las línea aéreas.

4.- Con relación a que el porcentaje establecido en el Reglamento aprobado vulneraría los parámetros establecidos en el contrato de concesión. Aclaró que la ex superintendencia determinó que en caso de auto prestación de servicio, SABSA debe recibir la rentabilidad no percibida por ese concepto. En el entendido de que los ingresos que capta una empresa son la sumatoria de las tarifas cobradas por todos los servicios prestados es correcto el uso de la variable ingreso para determinar el porcentaje de cobro, asimismo, el indicador margen/Costos, que se calcula dividiendo la Rentabilidad entre los Ingresos es un Indicador Financiero que permite determinar la rentabilidad operativa de una Empresa, por lo el uso de una relación como la propuesta por la demandante Rentabilidad/Costos, no cumple con el objetivo señalado anteriormente. Agregó que para fines de aplicación del mecanismo de cobro, es correcto utilizar el margen sobre el ingreso y no sobre el costo.

Añadió que la ex Superintendencia utilizó un promedio ponderado de los resultados obtenidos por SABSA en el periodo 2002-2007, pues estadísticamente ese es un mejor indicador que utilizar un promedio simple. Al ser el margen un promedio, el tomar un promedio simple implica no tener en cuenta que cada año el margen ha sido mayor o menor en términos absolutos, por lo que, con el objeto de captar estas variaciones se debe calcular el promedio ponderado de los márgenes sobre ingresos.

Señala que SABSA propuso el uso del ROE-Return On Equity o Retorno sobre el Patrimonio, que si bien financieramente es un buen indicador, presenta dificultades técnicas para su cálculo, pues para determinar correctamente el patrimonio de una empresa multiproducto como lo es SABSA, se debe determinar el patrimonio para cada servicio, a pesar de su complejidad es posible su cálculo; sin embargo, la metodología que planteó SABSA es global para toda la empresa y actividades que se realizan en los aeropuertos, por lo que no resulta correcto calcular una rentabilidad alta cuando el patrimonio de un determinado servicio no está en relación los parámetros asumidos, como es el caso de los SAT. Por otra parte, señala que metodológicamente, una vez determinado el valor del ROE, éste debe ser multiplicado por el patrimonio de la empresa o servicio, y sumado a los costos operativos, con ese resultado, recién se procede a determinar la tarifa para el servicio; al respecto el objetivo de la ex Superintendencia no fue el de determinar una tarifa, sino la rentabilidad que la empresa deja de percibir cuando ocurre la auto prestación del servicio, por tal razón el uso del ROE no es correcto. Concluye señalando que la fijación de la rentabilidad de SABSA en 7,86% por el cargo de Derechos No Ejercidos no está técnicamente infundada, siendo esta la forma correcta de calcular por lo que no afecta a sus intereses.

5.- Respecto a la supuesta falta de imparcialidad en la regulación de la Tasa de Rentabilidad aplicada a los operadores regulados del servicio de transporte, en el marco de la Ley No. 1600 de Regulación Sectorial. Sostiene que en la RM No. 378 se estableció que si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las metodologías empleadas para el cálculo de la rentabilidad en los sectores de transporte urbano e interdepartamental, al no ser tal extremo objeto de la controversia no correspondía entrar en mayor análisis, sin embargo se dijo que los aspectos teóricos para la determinación de la Tasa de Rentabilidad señalan que el cálculo de la misma debe estar en función de las características y condiciones de cada industria en particular, vale decir, mercado, operadores, tecnología, entre otros, existen industrias que no son comparables entre sí por la intensidad en el uso del capital y la mano de obra, a saber, inversiones, infraestructura o equipamiento, entre otros. Así, el sector aeroportuario es considerado como un monopolio natural, por tanto posee una demanda garantizada, lo que debe buscar el regulador es evitar que el monopolista fije precios monopólicos o haga uso de su posición para determinar los mismos. Igualmente le debe garantizar al monopolista una tasa de rentabilidad adecuada que esté en relación a las inversiones y patrimonio, es decir, para determinar la Tasa de Rentabilidad aplicable a los aeropuertos concesionados, se debe analizar únicamente la situación de SABSA; en consecuencia no ha existido vulneración alguna al principio de imparcialidad.

6.- Sobre la aparente contradicción y ambigüedad del inciso c) del artículo octavo del Reglamento aprobado mediante RA SC-STR-DS-RA-0420/2008. Aduce que no es cierto que el Ministerio demandado se haya limitado a mencionar la Sentencia Constitucional 0071/2004, pues en el punto 10 de la parte considerativa de conclusiones de la RM No. 378 se reconoce que el control técnico y operativo de la actividad aeronáutica es competencia de la Dirección General de Aeronáutica Civil y la competencia de la Superintendencia era velar por la eficiencia del servicio del transporte aéreo, siendo competencias distintas pero complementarias; además no existe la contradicción alegada por la empresa demandante, pues el artículo octavo establece los criterios para aplicar el cargo por autoprestación de SAT.

7.- Acerca de la supuesta contradicción en el numeral 2 de la parte considerativa y aclaratoria de la Resolución Administrativa RA SC-STR-DS-RA-0013/2009. Sobre este punto, recuerda al demandante que la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009, fue emitida por la ex Superintendencia en atención a la solicitud de aclaración y complementación respecto de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 y que conforme a las previsiones del art. 11 de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, contra el acto administrativo emitido en respuesta a dicha solicitud no cabe la posibilidad de plantear recurso ulterior alguno, dado que tal respuesta no puede alterar sustancialmente la resolución objeto de la misma, por lo que la supuesta contradicción no existe. Sobre el tema, aclara que en el punto 2 de la segunda parte considerativa de la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009, el ex ente regulador señaló que a través del artículo sexto del reglamento aprobado mediante RA SC-STR-DS-RA-0106/2008, se desregularon tarifas de algunos SAT, dependiendo de las condiciones del mercado que rigen en los aeropuertos concesionados, la que fue ratificada en el artículo sexto de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008, por lo que el administrador aeroportuario o cualquier prestador de SAT puede negociar libremente con su cliente la tarifa que será cobrada por la prestación de un servicio desregulado tarifariamente, igualmente estableció que no obstante lo señalado, en el caso de que una línea aérea se auto preste un servicio, cuya tarifa ha sido desregulada, las tarifas definida en el artículo cuatro de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 servirán para el cobro de cargos por derechos no ejercidos, es decir, se aplicará el 12.02% aprobado por concepto de cargos sobre las tarifas señaladas en dicho artículo, por lo que resulta claro que no existe contradicción alguna.

8.- Sobre la aparente ambigüedad y contradicción del inciso c) del artículo octavo de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 y del numeral 6.2. de la parte considerativa de la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0013/2009. En respuesta a dicho argumento señala que en la Resolución Ministerial emitida en el punto 10 de la parte considerativa de conclusiones se estableció que la cantidad suficiente de equipos está orientada a garantizar una operación eficiente, a efectos de garantizar lo anterior, la Superintendencia definió los servicios mínimos que son requeridos, sin embargo no se definió la cantidad de equipos que son requeridos en cada aeropuerto, en el entendido de que la definición del número óptimo depende tanto del número de operaciones que se efectúen y su proyección, así como del tipo de aeronaves que operan en los aeropuerto, se estableció que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes debe realizar un estudio a fin de determinar la cantidad de equipos requeridos en los aeropuertos concesionados, por lo que la definición de “cantidad suficiente y “no es suficiente” es clara y tampoco es ambiguo el inciso c) del artículo octavo de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008.

9.- En cuanto a la necesidad de contar con un plazo para la aplicación de la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0420/2008. Refiere que a través de la RA SC-STR-DS-RA-0106/2008 de 19 de marzo de 2008, la ex Superintendencia determinó que el cobro por derechos no ejercidos dejará de ser un monto fijo para pasar a ser un cobro variable, disposición que se mantuvo vigente hasta la emisión de la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008, en la cual se ratificó que el cobro era variable y que estaría en función de la tarifa más un porcentaje por rentabilidad que SABSA dejaría de percibir, en ese sentido, conocía desde marzo de 2008 sobre las características del nuevo mecanismo de cobro de cargos por Derechos No Ejercidos a ser implementado, por lo que tuvo el tiempo razonable en el que debió adecuar sus sistemas informáticos para los cambios ya anunciados y la implementación inmediata de lo dispuesto en la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008, por lo que no es cierto lo alegado por la empresa demandante.

Concluyó solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Con carácter previo, corresponde señalar que la entonces Sala Plena de la Corte Suprema, con Sentencia Nº 315/2009, declaró probada la demanda contencioso administrativa planteada por SABSA contra la RA 1172/2006, la que a su vez confirmó las RA Nos. 0106/2006 y 0236/2005 de la Superintendencia Sectorial de Transportes, que dispuso la rebaja de tarifas de embarque de pasajeros y de aterrizaje, se aclara que en dicho proceso la controversia radicó en el hecho de que según el demandante, la Superintendencia Sectorial de Transportes y la Superintendencia General del SIRESE al determinar la rebaja tarifaria de SABSA habría obrado sin ninguna competencia, de manera arbitraria e ilegal al no haber contado antes con una Resolución Administrativa de la Dirección General de Aeronáutica Civil, previo un proceso administrativo, mientras que para la entidad demandada, sus actos se habrían adecuado a derecho, no siendo necesario ningún proceso por cuanto ante el incumplimiento de SABSA, lo único que debía hacerse era aplicar las cláusulas contractuales contenidas en el Contrato de Concesión, sin necesidad de instaurar ningún proceso; habiéndose determinado en esa causa que la ratio decidendi de la RA 0236/2005 impugnada, fue el supuesto incumplimiento de normas, resultando en consecuencia una sanción en contra de SABSA, no obstante que el contrato de concesión no establece sanciones pecuniarias a las partes.

En consecuencia, se trata de situaciones diferentes, debido a que en el presente proceso lo que plantea SABSA es que, según su criterio, la Superintendencia de Transportes vulneró el derecho de esa empresa de fijar Cobros de Aeropuerto no sujetos a regulación, señalando que las tarifas sujetas a regulación son las correspondientes a Cobros de Aeropuerto relativos a derechos de aterrizaje y derechos de embarque de pasajeros y que el cargo por sub concesión a una línea aérea no está sujeta a regulación, sino a negociación entre las partes.

Establecido lo anterior, de la revisión de los antecedentes administrativos remitidos por la entidad demandada, se evidencia lo siguiente:

Emergente de la RA SC-STR-DS-RA-0106/2008 de 19 de marzo de 2008, la ex Superintendencia de Transportes emitió la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008, que aprobó el Reglamento de Regulación de los SAT (Servicios de Asistencia en Tierra); asimismo determinó que las tarifas vigentes a esa fecha se mantendrían en los niveles establecidos en dicho Reglamento mientras se concluya la evaluación que se venía realizando y se emita la Resolución Administrativa aprobando la modificación de tales niveles; dejó sin efecto las Resoluciones Administrativas SC-STR-0106/2008 de 19 de marzo y 0354/2008 de 16 de octubre; y finalmente dispuso que el incumplimiento a lo determinado en el Reglamento antes citado será sancionado conforme a lo establecido en el art. 37 del DS No. 24718 de 22 de julio de 1997. Ante la solicitud de aclaración y complementación presentada por SABSA, se emitió la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009 de 23 de enero, que acogió la aclaración planteada y rechazó la complementación, en razón a que el acto administrativo cuya complementación fue requerida, contenía las observaciones realizadas por el operador.

Contra las citadas Resoluciones Administrativas, SABSA interpuso recurso de revocatoria, resuelto mediante RA SC-STR-DS-RA-081/2009 de 20 de marzo, pronunciada por la Superintendencia de Transportes, por una parte determinó desestimar la impugnación en cuanto a la RA SC-STR-DS-RA-0013/2009 y rechazó el recurso respecto a la RA SC-STR-DS-RA-0420/2008. SABSA presentó solicitud de aclaración y complementación, emitiéndose la RA SC-STR-DS-RA-0093/2009 de 2 de abril, que atendió la aclaración planteada y rechazó la complementación, al considerar que la RA SC-STR-DS-RA-081/2009, contenía las observaciones realizadas por el operador.

Dicha resolución fue impugnada a través de recurso jerárquico, resuelto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda mediante la Resolución Ministerial Nº 378 de 17 de noviembre de 2009, que rechazó el recurso interpuesto, y en consecuencia confirmó el acto administrativo, e instruyó al Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes la realización de un estudio a fin de determinar la cantidad de equipos requeridos en los aeropuertos concesionados, con el objeto de garantizar operaciones eficientes en los mismos.

1.- Ahora bien, en la presente acción contencioso-administrativa SABSA acusa la violación de derechos de SABSA por la ex Superintendencia de Transportes al fijar los cobros de Aeropuerto; al respecto se tiene que, el Artículo 13 del Contrato de Concesión de 28 de febrero de 1997 cursante a fs. 31 a 87, establece en su numeral 13.3.1 que “Exceptuando lo estipulado en el presente Artículo 13 (Cobros de Aeropuerto), la Compañía de Aeropuertos estará facultada, a su propia, absoluta e irrestricta discreción (sin necesidad de una aprobación, permiso o licencia adicional) para determinar los cobros a ser aplicados por concepto de las instalaciones y servicios proporcionados en los aeropuertos. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 12.1.5 del referido contrato, dichos cobros deben ser acordados con las líneas aéreas. En virtud a ello, la ex Superintendencia de Transportes emitió la RA SC.STR-DS-RA-106/2008 de 19 de marzo de 2008, que cursa a fs. 2239 anexo 12 de los antecedentes administrativos, mediante la cual aprobó el Reglamento de Regulación de los Servicios de Asistencia en Tierra-SAT, disponiendo que sería aplicable con carácter transitorio en tanto las aerolíneas, las empresas prestadoras de SAT y SABSA arriben a un acuerdo sobre la metodología de ajuste de tarifas de los servicios de asistencia en tierra y el pago por royalties o cargos aeroportuarios en los términos señalados en el referido reglamento; es decir, debían iniciar un proceso de negociación para determinar el porcentaje del cargo. El Reglamento aprobado en su artículo décimo primero, estableció un procedimiento para la determinación del porcentaje de cobro por concepto de derechos no ejercidos, debiendo sujetarse a ésta SABSA, las líneas aéreas y las empresas especializadas en SAT, y si no llegasen a un acuerdo en el periodo de 3 meses, SABSA debía remitir a la ex Superintendencia de Transportes un documento que resuma los acuerdos y desacuerdos, momento a partir del cual los diferentes actores tenía el derecho de hacer llegar a dicho ente regulador, en un plazo de 15 días hábiles, su punto de vista y la exposición de motivos por los que se encontraban en desacuerdo o plantear alternativas; pasado ese tiempo, se previó que la Superintendencia, en un plazo de 20 días hábiles, evaluaría la documentación recibida y emitiría la resolución administrativa correspondiente.

Cabe aclarar que la emisión de la RA SC-STR-DS-RA-106/2008, tuvo como antecedente los reiterados reclamos efectuados por la Asociación de Líneas Aéreas ALA respecto al cobro por derechos no ejercicios y a la falta de capacidad de SABSA de prestar todos los SAT que son requeridos en los aeropuerto concesionados.

SABSA mediante nota recepcionada el 15 de agosto de 2008, cursante a fs.1520 del Anexo 8, hizo conocer a la ex Superintendencia que no existieron acuerdos en las negociaciones, lo mismo expresaron las líneas aéreas y empresas especializadas en SAT., mediante nota de 7 de julio de 2008, cursante a fs. 746 del anexo 4; por lo que no habiendo llegado a un acuerdo, el ente regulador fijó el cargo a ser cobrado, en aplicación del artículo décimo primero de la Resolución citada precedentemente, y emitió la RA SC.SRT-DS-0420/2008 que aprobó el Reglamento de Regulación de los SAT, dispuso que las tarifas vigentes a esa fecha se mantendrían en los niveles establecidos por el ente regulador en dicho Reglamento mientras se concluya la evaluación que se venía realizando y se emita la Resolución Administrativa aprobando la modificación de tales niveles, asimismo con el objetivo de no causar confusión en los operadores y contar con un único Reglamento dejó sin efecto el Reglamento aprobado por la RA SC-STR-DS-RA-106/2008, así como también la citada RA SC-STR-DS-RA-106/2008 y la RA 0354/2008 de 16 de octubre de 2008.

Es preciso indicar que la Superintendencia de Transportes emitió anteriormente las RA 026/1998 y 0052/2003, (fs. 2210 y 2222 anexo 12) en las que se aprobaron y modificaron los cobros por derechos no ejercidos, se definieron tarifas máximas de referencias para los SAT. Asimismo, la RA SC-STR-DS-RA-106/2008, no fue objetada por SABSA, habiéndose sometido al procedimiento regulado en dicha resolución, por lo cual, no es correcto el argumento de la empresa demandante cuando expresa que el hecho de no haber impugnado la misma no constituye precedente, soslayando que dejó caducar su derecho al no impugnarla, pues voluntariamente se sometió y aceptó lo dispuesto en dicha resolución que posteriormente fue reemplazada por la RA SC-STR-DS-RA-420/2008.

Corresponde señalar también que el inciso e) del art. 10 del DS No. 24718 de 22 de julio de 1997, establece como una de las atribuciones de la ex Superintendencia de Transportes aprobar y publicar precios y tarifas aplicables a servicios aeronáuticos y, de ser necesario fijar precios y tarifas de los mismos, procurando de esta manera evitar que se produzcan prácticas abusivas, pues el Estado Boliviano a través de sus entidades reguladoras ejerce la función de reguladora y de control en el que el interés público está por encima del interés particular, procurando un equilibrio entre las empresas y los usurarios, evitando así prácticas monopólicas y discriminatorias.

Por otra parte, la cláusula 13.3.1 del contrato de concesión estipula que SABSA se encuentra facultada para determinar los cobros a ser aplicados por concepto de las instalaciones y servicios proporcionados, en consecuencia lo que se estableció en la Resolución SC-STR-DS-RA-0420/2008 de 31 de diciembre de 2008, es el cargo por DERECHOS NO EJERCIDOS, que SABSA cobra cuando no proporciona los servicios.

En ese orden, el art. 2 del DS 24718 establece que, los servicios aeronáuticos y aeroportuarios se regirán por los principios de eficiencia, transparencia, calidad, continuidad, igual oportunidad y seguridad. Al respecto, se debe tener presente que los Servicios de Asistencia en Tierra SAT, al ser considerados esenciales a fin de completar la cadena logística de transporte en calidad de empresa concesionaria se encontraba obligada a proveer los mismos, a fin de dar continuidad y eficiencia al servicio.

En ese contexto la Superintendencia de Transportes, en ejercicio de la atribución contenida en el art. 10 inciso e) del DS 24718 y en base a las Resoluciones Administrativas citadas precedentemente, pronunció la RA SC.SRT-DS-0420/2008; que responde al procedimiento señalado en la RA SC-STR-DS-RA-106/2008, por lo anteriormente relacionado correspondía a la Superintendencia de Transporte definir el cobro por derechos no ejercidos.

En consecuencia, el ente regulador y a su turno el Ministerio demandado, no han alterado en sus resoluciones los términos del contrato, y por consiguiente no se ha vulnerado los derechos adquiridos por SABSA a través del contrato de concesión, por lo que se considera que las afirmaciones de SABSA carecen de fundamento legal y fáctico, siendo en consecuencia, correcta la determinación de la entidad reguladora.