SE/0352/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 352/2015.

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE: 615/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicio Municipal de Agua Potable y alcantarillado de Cochabamba (SEMAPA) contra el Ministerio de Trabajo, empleo y Previsión Social.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Cochabamba contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 1407 a 1423, impugnando la Resolución Ministerial Nº 623/09 de 1 de septiembre del 2009, emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social; contestación de la demanda de fs. 1465 a 1466; réplica de fs. 1506 a 1511, renuncia a duplica al no haberse hecho uso de este derecho y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que por el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Cochabamba, representado por Edgar Ricardo Ruck Arzabe y Ernesto Daza Rivero, en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa (fs. 132 a 141), pidiendo la nulidad y revocatoria de la Resolución Ministerial Nº 623/09, Recurso de Revocatoria Nº 52/09, Resolución Administrativa Nº 0045/2009 y Acto Administrativo Definitivo CITE/JDT/Nº 0321/09 y actos conexos, con los siguientes fundamentos:

1. Antecedentes y hechos en que se funda la demanda. a) Cumpliendo las políticas del Gobierno Plurinacional, con el fin de transparentar la gestión pública, intentando efectivizar el Programa Operativo Anual para la gestión 2009 de SEMAPA, se vio la necesidad de tener una nueva estructura organizacional, la que fue aprobada por el Directorio de SEMAPA (Resolución de Directorio Nº 012/2009), y advertidos que la estructura organizacional incorporada en el POA 2009, sería rechazada por no contar con techo presupuestario de la partida 10000, y que a abril del 2009, la única escala salarial vigente era para 300 trabajadores, 23 niveles y presupuesto sostenible de Bs. 9.059.344, conforme con la Resolución Biministerial Nº 004 del año 2002 y la Ley Financial para la gestión 2009, se realizó la reestructuración organizacional, bajo las causales de retiro previstas por ley, y bajo fundamentos administrativos, contables, auditables y legales sobre el estado contable y de control interno de SEMAPA, como empresa pública descentralizada y sometida al régimen de derecho administrativo; b) En ese sentido, el 30 de abril de 2009, por fuerza mayor en cumplimiento a los principios de sometimiento pleno a la ley, eficiencia, efectividad y conexos, regulados por el art. 4 de la Ley Nº 2341, DS Nº 29849 y bajo el respaldo de informes de auditorías externas, informes legales, dictámenes de la Contraloría General de la República y conforme a detalle de personal, se procedió a la reestructuración de personal, dando ese mismo día conocimiento a la Dirección Departamental de Trabajo de Cochabamba; c) El mismo 30 de abril del 2009, el Sindicato de Trabajadores en Construcción SEMAPA, informa a la Directora Departamental de Trabajo, que se estaría realizando una “masacre blanca” en SEMAPA, declarando estado de emergencia, y más tarde el Sindicato hace conocer a la Jefatura Departamental de Trabajo que la dirección sindical, ni los trabajadores participaron en la elaboración del organigrama planeado y el despido total de los trabajadores, unos por retiro y otros por rebaja de sueldo; d) A pesar de no haber, pedido alguno de los trabajadores ni del sindicato de SEMAPA, la Jefatura Departamental del Trabajo emite Informe de Inspección de 6 de mayo de 2009, determinando que afuera de la empresa, ésta el sindicado de Constructores de SEMAPA, quienes no dejan ingresar a la fuente laboral y recomendando que se debe agotar todos los medios de solución de problemas, antes de ingresar a medidas de hecho; e) El 8 de mayo del 2009, el Sindicato de Trabajadores en Construcción de SEMAPA, presenta denuncia de despidos ilegales, y el 11 de mayo de 2009, el señalado sindicato denuncia atropello y amenazas ante el Ministro de Trabajo; f) Pese a la CITE JDT/Nº 0153/09 de 21 de mayo de 2009 que señala: “Conforme a su competencia: No puede tener conocimiento de retiro de memorandos y restitución a fuente de trabajo inmediata de 146 trabajadores, debido a que las competencias del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social son solamente administrativas y conciliadoras”, sin que exista petición alguna de oficio, se dicta la Resolución Administrativa Nº 0045/2009 de 1 de junio de 2009, que ordena la reincorporación a su fuente laboral, de los trabajadores despedidos cuya nómina se adjunta, más el pago de derechos devengados y demás derechos laborales en el plazo de 48 horas.

2. Incompetencia de las Autoridades que dictan las resoluciones y actos impugnados. Con meridiana claridad, la CPE en su art. 50 no asigna competencias al Órgano Ejecutivo para resolver conflictos emergentes de relaciones laborales, la misma jurisdicción ordinaria prevista en la Ley de Organización Judicial Nº 1455 de 18 de febrero de 2003, expresamente determina en su art. 152 num. 6), que la competencia para resolver en primera instancia, demandadas de reincorporación, es de los Jueces del Trabajo y Seguridad Social. Por su parte el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2009 en su art. 10. III dispone: “…en caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir ante el Ministerio del Trabajo…en caso de negativa del empleador, el Ministerio del Trabajado impondrá multa por infracción a leyes sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de reincorporación ante el Juez de Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedido por el Ministerio de Trabajo”. Por otra parte, las autoridades demandas, pretenden ejercer competencia en respaldo del DS Nº 29894 de 7 de febrero de 2009 (Organización del Poder Ejecutivo), que en su Título III, Capítulo XV, arts. 85 y 86 incs. a), c) y s) no dan competencia jurisdiccional a la Jefatura Departamental del Trabajo, ni al Ministerio de Trabajo para constituirse en organismos administrativos especializados, con facultades para resolver las demandas de reincorporación. Prueba contundente de la incompetencia, es la CITE JDT/Nº 0153/09 de 21 de mayo de 2009 de la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, que declara la incompetencia para memorandos de retiro y restitución a fuente de trabajo. Por otra parte, SEMAPA es una empresa pública descentralizada municipal y autogestionaria, sujeta al régimen del DS Nº 24828 que reconoce que SEMAPA es una empresa pública descentralizada de la Municipalidad de Cochabamba, regida además entre otras, por la Ley Nº 1600, el Reglamento de la Organización Institucional y de las Concesiones del Sector de Aguas, la Ley del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario. Siendo una empresa pública descentralizada y autogestionaria, su normativa se sujeta al derecho administrativo, estando contempladas sus funciones en la Ley Nº 1178, según las disposiciones transitorias de la Ley de Municipalidades, sometida por tanto a las normas de servidores públicos, estando su personal en calidad de trabajadores municipales provisionales. Por último, el art. 19 de la Resolución Ministerial 551/06 de 6 de diciembre de 2006, ordena que todo trabajador de institución descentralizada autárquica, que a la fecha de despido esté sometido a la Ley General del Trabajo, debe hacer previamente uso de los recursos que prevén los DS Nº 26237 y 26115 y precisamente el DS Nº 26115 en su art. 64 y conexos, establecen las causales de retiro de los servidores públicos y los procedimientos de reincorporación modificados por el DS Nº 26319.

3. Nulidad ante la ausencia de causa, objeto, fundamento y finalidad de las resoluciones demandadas. a) Inexistencia de causa. Como se tiene probado y señalado, el personal retirado de SEMAPA, ante el proceso de reestructuración y organización administrativa y adecuación, jamás interpusieron demanda por reincorporación, teniendo que es el sindicato el que denuncia “masacres blancas”, cumplimiento a pliegos petitorios y otros, que terminaron con la señalada CITE JDT/Nº 0153/09 de 21 de mayo de 2009, que determina la incompetencia de la Jefatura del Trabajo y que además nunca existió demanda individual sobre reincorporación, más que el pedido de conciliación de 5 trabajadores retirados. b) Inexistencia de objeto. Por mandato de la Ley, el personal de toda institución descentralizada y autogestionada debe someterse a los procedimientos del Estatuto del Funcionario Público, Carrera Administrativa y las Normas Básicas del Sistema de Administración del Personal, donde no existe demandas de reincorporación, sino las impugnaciones a causales de retiro, no existiendo causales de despido sino causales de retiro de la carrera administrativa y trámite de reingreso. c) Ausencia de Fundamentos Jurídicos. La Resolución Administrativa 0045/2009 se sustenta en los arts. 86 incs. a), b), c) y s) del DS Nº 29894, que como ya se ha indicado, ninguno de los incisos determinan la competencia jurisdiccional de la Jefatura Departamental de Trabajo para resolver demandas de reincorporación, ni los convierte en órgano especializado. Asimismo, se señala como fundamento el art. 10. III del DS Nº 28699, cuando este articulado justamente determina que la autoridad laboral, solo tiene facultades conciliatorias, y que la negativa de reincorporación por parte del empleador abre la competencia a la Judicatura Laboral. También la Resolución Ministerial Nº 623/09 de 1 de agosto de 2009 carece de fundamentos legales, al citar erróneamente los arts. 46. II y 49. III de la nueva CPE, porque estos no determinan expresamente la competencia del Ministerio de Trabajo, ya que estas disposiciones genéricamente se refieren a que el Estado debe proteger el ejercicio del trabajo, la estabilidad laboral y prohibición de los despidos injustificados. c) Imposibilidad de la finalidad. Al no existir causa y objeto de las resoluciones demandadas no tiene finalidad, siendo imposible la reincorporación ordenada, por no tener competencia el Ministerio de Trabajo para ordenar la reincorporación que está sujeta a la Ley 2027 y necesariamente haber agotado las vías de reclamo interno y recurso de revocatoria y jerárquico de acuerdo al art. 19 de la Resolución Ministerial 551/06 de 6 de diciembre del 2006.

4. Los fundamentos de la Resolución Administrativa 0045/2009 y de revocatoria y jerárquica, tienen resoluciones ultra petita y lesionan a la empresa y a sus usuarios. a) La Resolución Administrativa Nº 0045/2009 conforme a los antecedentes de la demanda, fueron resueltos en el CITE JDT/Nº 0153/09 de 21 de mayo de 2009 de la Jefatura Departamental del Trabajo, declarándose la incompetencia para conocer demandas de reincorporación. b) El principio de legalidad según la jurisprudencia, responde en primer lugar al reconocimiento del principio de jerarquía normativa, que significa que una norma o una resolución inferior no puede contradecir otra de rango superior (SC Nº 28/2004 de 30 de marzo, entre otras) y en segundo lugar, este principio reconoce la aplicación preferente que deben darle los órganos jurisdiccionales del Estado.

5. Fundamentos legales y administrativos del retiro justificado de personal de SEMAPA. a) Al 31 de diciembre del 2008 SEMAPA tenía 510 trabajadores con salarios bajo la partida 117 (sueldos), y que sobre esta partida existía un sobregiro de 7.899.708, demostrándose traspasos ilegales entre partidas para el personal eventual, así como el pago de haberes no presupuestados, comprometiendo programas de inversión que afectaban a la población cochabambina, estos datos son respaldados por informes de Auditoria Interna, Externa y otros. En ese sentido, todas las gestiones anteriores para cubrir los 504 puestos de trabajo tuvieron que utilizar otras partidas presupuestarias (servicios no personales e inversión) para destinarlas a sueldos y salarios, incurriendo en malversación de fondos y otros con responsabilidad funcionaria, bajo los parámetros de la Ley 1178. b) Se llegó a determinar que la Estructura Organizacional aprobada por Resolución de Directorio Nº 25/2007 no tenía consistencia con el Programa de Operaciones Anuales, la Planilla Presupuestaria y la Planilla de Haberes y que la gestión 2008, contemplando ilegalmente a 499 funcionarios, sin contar con las Resoluciones Bimisteriales que determina la Ley. En la práctica para la gestión 2009, solo se tenían 300 ítems distribuidos en 23 niveles y la estructura organizacional aprobada por el Directorio el 21 de noviembre de 2002, sobre la base de estos hechos se vieron obligados a iniciar un proceso de reestructuración del personal. c) Se determinó que desde el 2005 existen proporcionalmente un incremento del 30% de personal que contaba con más de 3 contratos consecutivos, obligando a ingresar en planillas a estos trabajadores con el fin de no incumplir las disposiciones laborales, lo que ocasionó una carga social importante para SEMAPA. d) Se evidencio que al 31 de diciembre del 2008 (Informe Final de Auditoria Interna de mayo de 2009), existía incompatibilidad funcionaria por relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, entre los que se destacan los dirigentes sindicales Rufo Rivera, su hijo Sergio Juan Rivera Choque y Héctor Ugarte Rivero con su hijo Rodrigo Franco Ugarte Zelada.

6. Finalmente, para conocimiento, se debe declarar que al presente de los 147 retirados, el sindicato de trabajadores de la construcción SEMAPA, en forma ilegal suma 5 funcionarios que con anterioridad al 30 de abril de 2009, fueron retirados de la empresa por otras causales y que ante la confusión de la Jefatura Departamental del Trabajo, se sostiene la existencia de 152 despidos.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 12 de enero de 2010 (fs. 1426) y corrido traslado a Carmen Ruth Trujillo Cárdenas, en representación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ésta responde a la demanda (fs. 1465 a 1466), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes argumentos:

1. Los argumentos respecto a la falta de competencia del portafolio de Estado, caen por su propio peso, tal es así que desde el momento en que los personeros legales de SEMAPA, acudieron a las audiencias notificadas mediante citaciones, emanadas de la Jefatura Departamental de Cochabamba, reconocieron la competencia del portafolio de Estado y como consecuencia lógica hicieron valer sus derechos con la interposición de los recursos que les franquea el procedimiento administrativo, y ahora desconocer la competencia que ya asumieron es poco ético.

2. Respecto a la competencia de los Juzgados Laborales para conocer demandas sobre reincorporación, esta no se discute, sin embrago los juzgados labores condicionan las demandas de reincorporación, a que previamente se concluya con la fase administrativa, en otras palabras para los juzgadores es requisito que primero se agote la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con la emisión de la Resolución Ministerial que resuelva los recursos que la ley franquea a los administrados, y con la misma acudir a instancias judiciales, dando cabal cumplimiento a los dispuesto en el DS Nº 28699 que en su art. 10. III señala que: “En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido”, de donde se demuestra la competencia legal de esta cartera de Estado.

3. Es menester señalar que de la revisión de los antecedentes, se establece que el demandante a fin de justificar lo injustificable, presenta los POAS de las gestiones 2008 y 2009, las Planillas de Personal de Planta y de los Eventuales, de las gestiones 2008 y 2009, el Presupuesto General de la Nación, las Resoluciones Biministeriales de 30 de diciembre de 2002, la Escala Salarial de diciembre de 2001 y otros documentos que no demuestran ni acreditan que el despido de los trabajadores se haya operado por alguna de las causales establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, demostrándose la violación del DS Nº 28699.

4. Finalmente, cabe reiterar que estando vigente la estabilidad laboral, no es posible disponer la ruptura de la relación laboral utilizando como respaldo el POA de la gestión 2008 y 2009, las planillas de personal de planta y de eventuales, el Presupuesto General de la Nación, Escala Salarial de 2001, Resolución Biministerial y otros documentos que no son pertinentes en esta clase de relación laboral, más aún si en ningún momento estos determinan el retiro justificado de los trabajadores.

CONSIDERANDO III: Que al no haberse utilizado el derecho a dúplica, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Código de Procedimiento Civil.

Que antes de resolver el fondo de la presente causa, al encontrarse entre las pretensiones de la parte demandante, dos que son similares y que inclusive utilizan la misma fundamentación de derecho (incompetencia y nulidad de actos administrativos por ausencia de causa, objeto, fundamento y finalidad), solo se procederá a resolver las referidas a la incompetencia, y las otras controversias referidas a resoluciones ultra petita, lesión al principio de legalidad y despido justificado, en cumplimiento de la aplicación directa la nueva CPE de 9 de febrero de 2009, en cuanto al principio de eficacia procesal previsto en el art. 180. I de la CPE en actual vigencia, que ha sido entendido por la SC Nº 0010/2010-R de 6 de abril de 2010, como: “…el cumplimiento (refiriéndose al principio procesal de eficacia) de las disposiciones legales y que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo, de oficio, los obstáculos puramente formales…” (lo resaltado entre paréntesis ha sido añadido por este tribunal).

Que en razón de lo anteriormente señalado, los puntos de controversia a ser resueltos, son:

a) Incompetencia de las autoridades que dictaron la Resolución Administrativa Nº 0045/2009 y las posteriores resoluciones, porque el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2009 y el DS Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, no otorgan competencia jurisdiccional a la Jefatura Departamental del Trabajo, ni al Ministerio de Trabajo para constituirse en organismos administrativos especializados, con facultades para resolver las demandas de reincorporación, y además porque SEMAPA es empresa pública descentralizada municipal y autogestionaria, reconocida por el DS Nº 24828 y se sujeta al Estatuto del Funcionario Público, la Ley SAFCO y los Decretos Supremos Nº 26237 y 26115.

b) Si la Resolución Administrativa Nº 0045/2009, la Resolución de Recurso Revocatorio y la Resolución de Recurso Jerárquico, resuelven de manera ultra petita, lesionando el principio de legalidad.

c) Existencia de fundamentos legales y administrativos del retiro justificado de personal de SEMAPA para la gestión 2009.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensa formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia procede a resolver la presente causa en los siguientes términos:

1. Sobre el primer objeto de controversia referido a: “Incompetencia de las Autoridades que dictaron la Resolución Administrativa Nº 0045/2009 y las posteriores resoluciones, porque el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2009 y el DS Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, no otorgan competencia jurisdiccional a la Jefatura Departamental del Trabajo, ni al Ministerio de Trabajo para constituirse en organismos administrativos especializados, con facultades para resolver las demandas de reincorporación, y además porque SEMAPA es una empresa pública descentralizada municipal y autogestionaria, reconocida por el DS Nº 24828 y se sujeta al Estatuto del Funcionario Público, la Ley SAFCO y los Decretos Supremos Nº 26237 y 26115”, se deben realizar las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

Se debe determinar la competencia o no de la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba en primera instancia y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en la etapa recursiva, en razón de ello es inexcusable referirse al art. 59 num. 3 de la Ley de Municipalidades (Ley Nº 2028 de 28 de octubre de 1999) que determina: “A partir de la promulgación de la presente Ley, el personal que se incorpore a los Gobiernos Municipales será considerado en las siguientes categorías: …3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo”, de tal forma que los trabajadores del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Cochabamba (SEMAPA), se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo y por tanto es aplicable el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 (sin las modificaciones del DS Nº 0495 de 1 de mayo del 2010 al ser posterior al conflicto suscitado), que en su art. 10. I y III dispone que: “I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación…III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo”. De tal forma, que los trabajadores del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Cochabamba (SEMAPA) podían pedir su reincorporación, y en caso de ser rechazado por el empleador acudir a la jurisdicción laboral.