SE/0353/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 353/2020

EXPEDIENTE : 134/2016

DEMANDANTE : Asociación Accidental AR.BOL

DEMANDADO (A) : Administradora Boliviana de Carreteras

(ABC)

TIPO DE PROCESO : Contencioso

RESOLUCION IMPUGNADA : AGIT RJ 1829/2018 de 14/08

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 1 de diciembre 2020

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Asociación Accidental AR.BOL, representada legamente por Silvia Gilma Salame Farjat, contra la Administradora Boliviana de Carreteras - ABC, sobre resolución de contrato.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 281 a 290vta. subsanada a fs. 294 a 295, interpuesta por Silvia Gilma Salame Farjat, en representación legal de la Asociación Accidental AR.BOL, contra la Administradora Boliviana de Carreteras; la respuesta negativa a la demanda de fs. 631 a 638; los antecedentes del proceso, y;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Adjuntado el duplicado del Testimonio de Escritura Pública Nº 305/2016 de 3 de junio, otorgada ante Notaria de Fe Pública N° 77 a cargo de Paola Evangelina Rodriguez Zaconeta, se apersona a nombre la Asociación Accidental AR:BOL, Silvia Gilma Salame Farjat, alegando que en fecha 9 de enero de 2010, se firmó el contrato ABC N° 015/10 GCT-OBR-TGN-VEN “Diseño Construcción, Control de Calidad y Mantenimiento de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey”, entre la Asociación Accidental AR.BOL en su calidad de contratista y la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) como entidad contratante. Asimismo, refiere que en fecha 27 de marzo de 2015, se firmó Contrato Modificatorio N° 8 al Contrato ABC N° 015/10 CGT-OBR-TGN-VEN. Posteriormente la ABC mediante nota ABC/GLP/2014-0126 de 9 de diciembre de 2014, formula la intención de Resolución de Contrato por causales imputables al contratista por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra en el plazo vigente.

Que, el 20 de agosto de 2015, la ABC procedió a notificar a la Sociedad Accidental AR.BOL con la nota ABC/GLP/RJU/2015-0112 de 20 de agosto de 2015, por el cual la ABC refiere que es necesaria mayor información y verificarse en obra por la Entidad y el Control y Monitoreo, la ABC levanta la nota de intención de resolución de contrato solo por ésta situación.

Que, el 20 de agosto de 2015, la ABC procedió a notificar a la Sociedad Accidental AR.BOL con la nota de Intención de Resolución de Contrato ABC/GLP/2015-0142 de 20 de agosto de 2015, señalando tres causales: Primera causal, referida al incumplimiento en la movilización de la obra, de acuerdo a cronograma, del equipo y personal ofertados (Numeral 20.2.1 del contrato, punto quinto). Segunda Causal, por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra en el plazo vigente (Numeral 20.2.1 del contrato, punto sexto); y Tercera causal, por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, términos de referencia y propuesta adjudicada o instrucciones escritas del Control y Monitoreo (Numeral 20.2.1, punto octavo).

Que, mediante nota ARBOL/ADM/0345/2015 de 9 de septiembre, la Asociación Accidental AR.BOL, responde a la nota de intención de Resolución de contrato señalada precedentemente.

El 5 de enero de 2016, la ABC notificó a AR.BOL con la Nota ABC/GLP/2016-0002 de 5 de enero de 2016, de Resolución de Contrato Definitivo. Y en fecha 18 de enero de 2016, AR.BOL interpuso Recurso de Revocatoria o Reposición contra la nota referida precedentemente; y, que fue resuelta mediante Nota ABC/GLP/2016-0036 de 15 de febrero de 2016, manifestando que no puede dar curso a la misma, por cuanto el contratista tenía el plazo de 10 calendario para plantear su reclamo, plazo que venció el 15 de enero de 2016.

En virtud de los anterior, AR.BOL mediante nota ARBOL/ADM/049/2016 de 26 de febrero, interpuso Recurso Jerárquico contra la nota señalada precedentemente, el mismo que fue resuelto mediante Nota ABC/GLP/RJU/2016-0032 de 4 de abril de 2016, ratificando la nota ABC/GLP/2016-0036, dejando establecido que en ningún momento se apertura una etapa recursiva, por lo que no correspondía la remisión de antecedentes a la MAE para su consideración.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que AR.BOL ante la decisión de resolución de contrato, interpuso los recursos administrativos respectivos; sin embargo, la ABC, mediante notas ABC/GLP/2016-0036 de 15 de febrero de 2016 y ABC/GLP/RJU/20165-0032 de 4 de abril de 2016, dio su negativa de resolver los recursos interpuestos en razón que el Contrato ABC N° 015/10 GCT-OBR-TGN-VEN, en el procedimiento de respuesta o reclamos, no deben exceder los 10 días calendario computable desde la recepción del reclamo documentado. En ese sentido, de la lectura del Contrato en especial de la cláusula décima cuarta, la ABC pretende aplicarles el procedimiento de “Reclamos a Monitoreo”, sin considerar que en el caso de autos no correspondía que “ARBOL” interponga un reclamo ante el Control de Monitoreo; toda vez que, la nota de resolución de contrato es definitiva, por lo que correspondía que la ABC resuelva el Recurso de Revocatoria, o en su caso la misma señale a la brevedad posible que no correspondía la presentación del Recurso de Revocatoria o reposición y menos aún el Jerárquico; sin embargo, de manera maliciosa dieron respuesta al recurso de revocatoria 29 días después de haberse presentado, y al recurso jerárquico 42 días después, pretendiendo que transcurra el plazo para la interposición de la demanda contenciosa.

Manifiesta que si bien el Estado puede proceder a la resolución del contrato de manera unilateral, esto no implica que la misma no esté sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos como ser las causales de resolución establecidas en el contrato, y que el incumplimiento del contratista debe encontrarse debidamente probado; asimismo, está obligado a cumplir con sus propias obligaciones contractuales, en relación con el procedimiento de resolución contractual y al cumplimiento de los plazos y formas previstos en el contrato ABC 015/10 GCT/OR/TGN/VEN. De manera que el contratante debe acreditar que el contratista incumplió sus obligaciones, como así también que cumplió con requerir y declarar la resolución siguiendo el procedimiento establecido en el contrato señalado.

Que, mediante nota ABC/GLP/2016-0002 de 5 de enero de 2016, la ABC efectivizó la Resolución de Contrato ABC 015/10GCT-OBR-TGN-VEN de 19 de enero de 2010, sin cumplir con el procedimiento de resolución establecido en el mencionado contrato. Prosigue señalando que el 9 de diciembre de 2014, mediante nota ABC/GLP/2014-0126, la ABC formuló la intención de Resolución de Contrato por supuestas causales atribuibles al contratista.

Menciona que en fecha 27 de marzo de 2015, la ABC y ARBOL firmaron una nueva Adenda al contrato principal M8, debido a que el documento justificatorio del contrato de Control y Monitoreo señala que existieron causas de fuerza mayor y caso fortuito que contribuyeron negativamente a la ejecución de la obra, por lo que el 20 de agosto de 2015, la ABC mediante nota ABC/GLP/RJU/2015-0112, retira la intención de Resolución de Contrato de fecha 9 de diciembre de 2014; lo que evidencia que la ABC cuando emitió la intención de resolución, no contaba con la debida información, reconociendo que a esa fecha (20 de agosto de 2015), mientras no dispusiera de esa información no existían causales que dieran lugar a la Resolución de Contrato por causales atribuibles a “ARBOL”. Sin embargo, el mismo 20 de agosto de 2015, la ABC por nota ABC/GLP/2015-0142, notifica a ARBOL con una nueva formulación de intención de Resolución de Contrato basada y fundada en la Adenda al Contrato principal M8, por las siguientes causales: Primera causal, por Incumplimiento en la Movilización de Obra de acuerdo a Cronograma, del equipo y personal afectados; Segunda causal, por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra en el plazo vigente; y, Tercera causal: por negligencia reiterada(3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, términos de referencia y propuesta adjudicada o instrucciones escritas del control de monitoreo.

Refiere que transcurridos los 15 días de recibida la nota ARBOL/ADM/0345/2015, la ABC, dentro del plazo previsto, no emitió ninguna carta notariada para que la resolución del contrato se haga efectiva, por lo que se entiende que la ABC, de manera explícita dio lugar al retiro de intención de resolución, ya que como señala el contrato, ARBOL continuó el desarrollo de los trabajos, incluso tomó medidas para acelerar los trabajos de construcción, sin que la ABC hubiese notificado con la paralización de obras. Recalcó que el procedimiento establecido en el Contrato ABC 015/0 GCT-OBR-TGN-VEN es obligatorio para ambas partes; por lo que los plazos para proceder a la Resolución Definitiva eran fatales y perentorios, por lo que de ninguna manera se puede considerar que la nota ABC/GLP/2016-0002 de 5 de enero de 2016, corresponda a la intención de resolución de contrato de 20 de agosto de 2015, ya que no existía ya el contrato vigente con ARBOL ya que la adenda M8 establecía como plazo de entrega de la obra definitiva el 30 de septiembre de 2015.

Señala que a fin de intentar forzar y demostrar un incumplimiento por parte de AR.BOL, la ABC hace referencia a nuevos hechos distintos a los que se pusieron en conocimiento en la nota de Intención de Resolución de Contrato a fin de que las mismas puedan ser contravenidas, no pudiendo la ABC, al momento de efectivizar la nota de Resolución de Contrato, considerar nuevos aspectos o hechos, ya que el procedimiento de resolución establecido en el contrato señala: “Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las faltas, se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el que requiere de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado (…)”. Añade que la nota ABC/GLP/2016-0002, no solo es incongruente e irreal, sino que considera aspectos de la intención de resolución de diciembre (nota ABC/GLP/2014-0126) misma que fue levantada por la propia ABC.

Manifiesta que, en relación a la segunda causal para dar curso a la resolución del contrato, AR.BOL puso en conocimiento de la ABC que existieron causas de fuerza mayor y caso fortuito que derivaron en la imposibilidad de cumplir con el Cronograma de Ejecución de Obra conforme cronograma M8, por lo que, en caso de darse una resolución de contrato, la misma debió ser dada por caso de fuerza mayor o caso fortuito no atribuibles a AR.BOL. Asimismo, no existe una valoración de la prueba ni de lo alegado por AR.BOL, que evidencian que se vulnero el debido proceso y el derecho a la defensa, disponiendo una resolución contractual arbitraria, incumpliendo el procedimiento de resolución de contrato definitiva.

Alega como otra vulneración a sus derechos, que la ABC ejecuto las pólizas sin considerar que se estaba afectando una póliza que a la fecha de resolución del contrato (5 de enero de 2016) no respaldaba ninguna obligación pendiente por parte de AR.BOL; toda vez que, el contrato modificatorio M8 tenía como plazo definitivo el 30 de septiembre de 2015, extinguiéndose el contrato ABC 015/10 de manera natural por la finalización del plazo; por lo que cualquier Resolución de contrato y ejecución de contrato y ejecución de las pólizas debió haberse efectivizado dentro de la vigencia del contrato principal; es decir, se debió emitir la Nota de Resolución de Contrato definitiva, dentro de la vigencia del contrato principal. Añade que en relación a la ejecución de las pólizas de Garantía de Correcta Inversión de Anticipos 65012313 y 6502314, mediante nota ABC/GNI7SAI/AAI/2016-0102 de 3 de junio de 2016, AR.BOL mediante nota ARBOL/ADM/141/2016 de 14 de junio, solicitó a la ABC el retiro de la ejecución, toda vez que Decreto Supremo 2036, en su art. 3.III señala que: “Cuando se trate de ejecución de pólizas de seguro de fianzas que garanticen la correcta inversión de anticipos, la misma se efectuará por la parte no invertida o indebidamente invertida (…)”; lo que AR.BOL, no solo demostró la utilización del monto dado en anticipo para la compra de asfalto, sino que demostró la existencia de un restante de 4.907,36Tn. Equivalente a Bs. 70.271.018,30 material que por la forma en que debe ser transportada hasta la obra no pudo ser almacenado, pero al haber sido pagado, estaba disponible para que la ABC disponga de la misma de la forma más conveniente; sin embargo, la ABC continuó con la ejecución de las pólizas en el monto adicional para la adquisición de cemento asfaltico modificado 65012313 y por Bs. 28.610.643,04 y 65002314 por Bs. 59.558.010,18.- hecho que constituye un enriquecimiento ilícito por parte del Estado en la suma de Bs. 17.897.643,92.-

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando probada la demanda, consiguientemente se ANULE la Resolución del Contrato Definitivo mediante nota ABC/GLP/2016-0002 de 5 de enero de 2016, y se deje sin efecto las notas ABC/GLP/2016-0036, ABC/GLP/RJU/2016-0032 emitidas por las ABC. Asimismo, solicita la devolución de los montos caucionados y ejecutados a las Compañías de Seguros por las Pólizas COP.LP0079553. Nro. 65012313, 6502314, M0004520 y M00004631.

I.4. Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 1 de agosto de 2016 de fs. 296, en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 542 de obrados.

I.5. Excepciones de impersonería y obscuridad en la demanda:

Por memoriales de fs. 401 a 406, y 419 a 421 vta., la Administradora Boliviana de Carreteras y la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras, respectivamente representado legalmente por Cristian Oscar Iraola Rodríguez e Iby Fabiola Valle Aranibar, formularon la excepción previa de impersonería del demandante y obscuridad en la demanda; y, de impersonería del demandado, aduciendo que la representación de la Asociación Accidental AR.BOL, según el Instrumento Público 503/2016 de 3 de junio, en relación a los sujetos que otorgan el poder de representación es otorgada por Pablo Alejandro Nores Martínez y Juan Antonio Vilela Nuñez. Asimismo, se confirió poder de administración de la Asociación AR.BOL a Mario Raúl Gutiérrez conforme a Testimonio de Poder 863/20110, quien por su cuenta otorga poder a favor de Pablo Alejandro Nores Martínez y Juan Antonio Vilela Nuñez, conforme se tiene del Testimonio 87/2015, verificándose que el poder es insuficiente para que los apoderados puedan otorgar poderes a terceros para incoar demandas contenciosas administrativas, puesto que dicho instrumento no faculta intervenir por cuenta de la Asociación en procesos Contenciosos Administrativos. Los mismos que fueron resueltos por Auto Supremo de 15 de febrero de 2017, declarando improbadas las excepciones previas de impersonería del demandante, y de obscuridad y contradicción de la demanda contenciosa, opuesta por la ABC; y, Probada la excepción previa de impersonería del demandado; en consecuencia, se excluye a la ABC Regional La Paz de intervenir como demandada en el proceso contencioso.

I.6. Contestación a la Demanda:

La Administradora Boliviana de Carreteras, representada legalmente por Fabiola Valle Aranibar, por memorial de contestación de fs. 724 a 727 vta., manifiesta que la demandante interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, en la que la ABC respondió conforme a Contrato ABC 015/10 GCT-OBR-TGN-VEN de 19 de enero de 2010, en la que AR.BOL acepto como contratista, realizar cualquier tipo de reclamo a través del procedimiento de reclamación contenido en la Cláusula Décima Cuarta referente a “Derechos del Contratista”, que señala que el contratista tiene derecho a plantear los reclamos que considere correctos, por cualquier omisión del contratante, o por falta de pagos de las obras ejecutadas, o por cualquier otro aspecto consignado en el referido contrato; reclamos que debieron ser planteados en forma escrita y de forma documentada al Control y Monitoreo, hasta diez (10) días calendario posterior al suceso; por lo que cualquier reclamo fuera del plazo no pudo ser atendido.

Sostiene que el proceso contencioso administrativo es inaplicable al procedimiento de Resolución de contrato, ya que la resolución de contrato se encuentra dentro del ámbito contractual y no se considera un acto administrativo recurrible; y se encuentran sometidas a la Ley 1178, Decreto Supremo 0181 de 28 de junio de 2009, Ley de Presupuesto General del Estado, Documento Base de Contratación y el Contrato ABC 015/10 GCT-OBR-TGN-VEN, por lo que los recursos planteados por el contratista, no son viables en el presente caso.

Señaló que la resolución del contrato de fecha 9 de diciembre de 2014, se pone en conocimiento que la conducta del contratista se encontraba en permanente evaluación conforme al cumplimiento de acuerdo a cronograma vigente, identificándose causal suficiente para formular la intención de Resolución del Contrato por causales especificas en el contrato atribuibles al Contratista. Sobre la primera causal: Por incumplimiento en la movilización de obra, de acuerdo a cronograma, del equipo y personal ofertados; en ese sentido, en la inspección realizada en fecha 10, 11 y 12 de septiembre de 2015, se verificó la ausencia de personal de control de calidad, así como la escasa cantidad de equipo trabajando en los tramos dos y tres, siendo que al mes de septiembre de 2015 una de las actividades más relevantes del Proyecto y parte de la Ruta Crítica del Cronograma de Obra, la carpeta asfáltica debía haber estado en proceso de conclusión según cronograma oficial del contrato modificatorio N° 8. Añade que, de la inspección de 27 de octubre de 2015, nuevamente se evidenció un avance ínfimo, donde se observó el incumplimiento de la ejecución y finalización de la actividad principal Carpeta Asfáltica con un 49% sin concluir la pavimentación, así como la no culminación de los túneles Quenallata, Cajones Uno y Cajones Dos.

Arguye que de igual manera de acuerdo a acta de inspección del tramo I Santa Bárbara – Caranavi, se evidenció la falta de trabajos en el tramo I; y, en la inspección de 30 de diciembre de 2015, no se evidenció presencia del equipo en obra que a la fecha debió ser movilizado en su totalidad, asimismo, señala que el 65% de los camiones volquetas no se encontraban en condiciones operativas. Igualmente, no se constató la presencia del personal de Control de Calidad, reflejándose lo mismo en las demás tareas componentes de la ruta crítica; por lo que las causales mencionadas a momento de recomendar la resolución efectiva no fueron subsanados, lo que generó un retraso injustificado en la ejecución de la obra.

Señala que, en relación a la causal por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de la obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar su conclusión de la obra en el plazo vigente; el contratista asumió el compromiso de entregar la obra en su totalidad hasta el 30 de septiembre de 2015, según el contrato modificatorio N° 8, que en su cláusula cuarta se estableció que el cronograma de ejecución de la obra aprobado por Control y Monitoreo y aceptado por la Entidad, constituye un documento fundamental para la ejecución del contrato a los fines de control de avance por hitos de la obra así como del control del plazo total.

Sostiene que en relación a la ejecución de las pólizas de garantía; habiéndose demostrado el incumplimiento contractual, se hizo efectiva por la resolución de contrato, por lo que la ejecución de las mismas responden al incumplimiento de las obligaciones del contrato; ya que las mismas son documentos que integran al Contrato Administrativo, caracterizándose por ser irrevocables, renovables y de ejecución inmediata.

I.7. Petitorio

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo, declarar improbada la demanda en todas sus partes.

Mediante proveído de 24 de febrero de 2017 de fs. 926 y vta., se calificó el proceso contencioso como de hecho, aperturándose el término probatorio de 50 días comunes a las partes.

DE LA PROBLAMATICA PLANTEADA.