SE/0355/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 355/2015.

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 70/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Y.P.F.B. ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa YPFB ANDINA S.A., impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 077/2009 de 12 de noviembre de 2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 102 a 110, contestación de fs. 140 a 146, réplica de fs. 150 a 154, dúplica de fs. 158 a 162, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que en su demanda, Jorge Antonio Zamora Tardío en representación de YPFB Andina S.A., señala que la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0332/2009 de 9 de abril, notificada a YPFB Andina el 6 de mayo de 2009, la misma que resolvió aprobar la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno y la programación establecida por YPFB para la producción y demanda de Gas Licuado de Petróleo (GLP), correspondiente al mes de abril de 2009 en firme, y la estimación correspondiente para los meses de mayo y junio de 2009, en el cuadro de producción asigna –entre otras-, para Rio Grande-Andina 257.0 TMD, estableciendo además, la producción y demanda estimada para mayo y junio 2009 en un volumen similar al de abril.

Planteado el recurso de revocatoria, la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0665/2009 de 1 de julio, rechazando el recurso interpuesto y confirmó en todas sus partes el acto administrativo, motivo por el cual, interpuso recurso jerárquico; sin embargo, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mediante la Resolución Ministerial Nº 077/2009, confirmó las anteriores.

Fundamenta su demanda indicando que existió violación al principio de legalidad, por no haber sido citados al PRODE, pues el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos (Ley Nº 3058) señala que la única instancia que tiene capacidad jurídica para evaluar el comportamiento del mercado de hidrocarburos y programar el abastecimiento del mercado interno es el Comité de Producción y Demanda (PRODE). Agrega que uno de los objetivos de la citada Ley al instituir al PRODE, fue contar con un mecanismo de control de producción para abastecimiento del mercado interno y para que los excedentes puedan ser destinados a la exportación o industrialización. Considerando que dicha instancia debía iniciar funciones lo más pronto posible y que dicha Ley debía ser reglamentada, el Supremo Gobierno autorizó a la ANH para que de manera transitoria y hasta la conformación del PRODE, programe el abastecimiento de hidrocarburos a nivel nacional, aplicando el procedimiento establecido, que incluye la convocatoria a reunión mensual a los representantes de la empresa YPFB y de las empresas productoras, refinadores, transportadoras por ductos y comercializadoras, para evaluar los balances de producción, disposición concordante con lo establecido por la RM 255/2007, que dispone que todos los actores del PRODE establecerán las necesidades de abastecimiento del mercado interno. No obstante, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía con relación al incumplimiento en la convocatoria a la reunión del PRODE, indicó que la norma aplicable para la programación de producción de GLP y toda la cadena hidrocarburífera es el DS Nº 28701 y supletoriamente el DS Nº 28418, interpretación que no comparten, al considerar que el referido DS Nº 28701 establece que YPFB puede determinar los volúmenes de hidrocarburos en el mercado interno, de exportación y la industrialización, pero en su tenor, no le da ninguna atribución ni investidura de Autoridad Administrativa, por lo que el procedimiento establecido por el DS Nº 28418 continúa en plena vigencia y por tanto de obligatoria observancia.

Expresa que las Resoluciones emitidas han hecho abstracción de los argumentos presentados por YPFB Andina, en sentido de que se incumplió con el procedimiento que prevé la participación en la reunión del PRODE de todos los actores de la cadena hidrocarburífera; indica que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en principio a través de la RM 255/2007, reconoció lo prescrito por la Ley Nº 3058 en relación a que el PRODE y dicho Ministerio se reunirán para establecer el abastecimiento del mercado interno, posteriormente incumple con lo previsto por éstos dispositivos legales, cuando se pronuncia rechazando el Recurso Jerárquico, no siendo coherente con lo que el mismo dispone en sus propias resoluciones.

Acusa la violación del principio de presunción de legitimidad del acto administrativo, al haber consentido el incumplimiento del procedimiento legal establecido para la programación y nominación de los hidrocarburos destinados al abastecimiento del mercado interno, es decir, que el Ministerio de Hidrocarburos no hizo un análisis correcto con relación a la aplicación del procedimiento legal, confirmando un acto administrativo ilegal que no cumplió con los requisitos y formalidades que le otorgan la validez correspondiente.

Expresa también que el Ministerio demandado, desconoció el ordenamiento jurídico en lo referente a la Autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno, al señalar que dicha autoridad es YPFB, posición totalmente equivocada, en razón a que la competencia para el Ente Regulador está dada por la Ley Nº 3058 en su art. 25 inc. i) concordante con el art. 3 del DS Nº 28418. En consecuencia, la Ley Nº 3058 instituyó el PRODE, el mismo que fue implementado mediante el DS Nº 28418, autorizando a la ANH, de manera transitoria hasta la conformación del mencionado Comité, programar el abastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno y los volúmenes para la exportación, por lo cual no se puede afirmar que la ANH no tenga competencia para establecer los volúmenes de hidrocarburos que abastecerán el mercado interno, y que ésta institución fue reemplazada en sus funciones por YPFB, de aceptar este criterio se estaría ante un absurdo jurídico. Agrega que reconocer competencia de autoridad administrativa a una empresa operativa es desconocer lo previsto por el ordenamiento jurídico, el mismo que establece que la competencia es irrenunciable, inexcusable y de ejercicio obligatorio.

Argumenta que el objeto del acto administrativo debe ser materialmente posible, explica que YFPB Andina está a cargo sólo de la producción de GLP y gasolina asociada a los Campos de Río Grande y Los Sauces, por lo que no depende de ella la totalidad de la producción, situación que hace que la nominación y programación que aprueba la SH, se constituya en un objetivo difícil de lograr, como pretende la RA 332/2009 que establece que YPFB Andina – Río Grande debe producir 257 TMD de GLP, volumen que incluye lo estimado por YPFB Andina 59.5 TMD y la producción asociada a los gases del Sur 200.1 TMD de la cual YPBB Andina no tiene control, por lo que el volumen aprobado en lo que corresponde a terceros es técnicamente imposible de cumplir, esta situación hace que el Acto Administrativo emitido por la ANH y luego confirmado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, esté viciado por no cumplir con uno de los elementos esenciales, como es el objeto, el que debe ser cierto, lícito y materialmente posible de acuerdo con lo previsto por el art. 28 de la LPA; por lo que concluye señalando que el objeto del acto administrativo está viciado y por tanto la existencia legal de éste, es incierta.

Concluye solicitando se declare probada la demanda y como consecuencia se deje sin efecto la Resolución Ministerial RJ Nº 077/2009 de 12 de noviembre de 2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y en su mérito las Resoluciones Administrativas ANH Nº 0665/2009 y SSDH Nº 0332/2009, dictadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y por la ex Superintendencia de Hidrocarburos del Sistema de Regulación Sectorial, respectivamente.

CONSIDERANDO II: Que Carlos Crispin Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio César Beyer Pacheco en representación legal del Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonaron al proceso con memorial presentado el 10 de junio de 2010 y contestan negativamente a la demanda señalando, en síntesis, lo siguiente:

Mediante Resolución Administrativa SSDH 0332/2009 de 9 de abril de 2009, el entonces Superintendente de Hidrocarburos, dispuso aprobar la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno, realizada por YPFB a nombre y en representación del Estado y en ejercicio pleno de la propiedad de todos los Hidrocarburos producidos en el país, correspondiente al mes de abril de 2009. Notificada dicha Resolución, YPFB Andina S.A. interpuso recurso de revocatoria, que fue rechazado mediante Resolución Administrativa ANH No. 0665/2009 de 1 de julio de 2009, contra la cual se interpuso recurso jerárquico, en cuya tramitación se emitió el Informe Técnico MHE/DGCF/INF 019/2009 de 6 de noviembre de 2009, el que concluyó indicando que la producción de GLP por parte de la Planta de Río Grande es constante y que la corriente del GASYRG en su composición no afecta la normal producción de GLP, además señaló que la mencionada imposibilidad técnica no corresponde, por contar con una producción normal y en algunos casos muy por encima de las programaciones efectuadas; en atención a dicho informe se pronunció la Resolución Ministerial RJ No. 077/2009 de 12 de noviembre, confirmando las Resoluciones Administrativas emitidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y por la Ex Superintendencia de Hidrocarburos.

Expresa que la Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 (Ley de Hidrocarburos), estableció que el Estado a través de sus órganos competentes establecerá la Política Hidrocarburífera del país, que debe garantizar el abastecimiento de hidrocarburos del mercado interno, el que está regido por el principio de continuidad que obliga a satisfacer la demanda de manera permanente e interrumpida; asimismo que las actividades de transporte, refinación, almacenaje, comercialización, distribución de gas natural por redes, el suministro y distribución de los productos refinados de petróleo y de plantas de proceso en el mercado interno, son servicios públicos que deben ser prestados de manera regular y continua para satisfacer las necesidades energéticas de la población.

En ese orden, señala que el art. 2 del DS Nº 28384, facultó transitoriamente a la Superintendencia de Hidrocarburos asignar los volúmenes de petróleo crudo, en tanto se reglamenten las funciones del PRODE; asimismo que tanto el DS Nº 28384 como el DS Nº 28418, expresamente establecen el carácter transitorio de la competencia de la ex Superintendencia para la programación del abastecimiento del mercado interno, en tanto y en cuanto de reglamente el funcionamiento del PRODE, cuyo Comité aún o se encuentra conformado y tampoco han sido reglamentadas mediante disposición expresa las atribuciones que le confieren conforme a ley.

En cuanto a la supuesta violación al principio de legalidad, expresa que de acuerdo a lo establecido por el art. 2. II y art. 5 del DS Nº Nº 28701, la entidad competente y responsable para ejercer los derechos de propiedad de todos los hidrocarburos producidos en el país es YPFB en representación del Estado, y en virtud a ello, tiene competencia para definir las condiciones y volúmenes de producción necesarios para el mercado interno, así como para la exportación e industrialización, a través de su intervención en toda la cadena hidrocarburífera; limitándose la ex Superintendencia de Hidrocarburos a la emisión de la Resolución Administrativa correspondiente, a través del acto administrativo concreto que instrumentaliza jurídicamente la definición realizada por YPFB, quien carece de capacidad resolutiva al ser una empresa netamente operativa del sector; consecuentemente la norma aplicable para la programación de producción de GLP para el abastecimiento del mercado interno es el DS Nº 28701, y las disposiciones del DS Nº 28418 son de aplicación supletoria; por consiguiente la Resolución Ministerial Jerárquica fue pronunciada en completa observancia a la normativa que resulta aplicable.

En cuanto a la violación al principio de presunción de legitimidad alegado por la empresa demandante, indicó que la Resolución Ministerial RJ Nº 077/2009, señala en su parte considerativa el marco jurídico aplicable para la determinación de la autoridad competente para la definición de la programación de producción de GLP, amparándose concretamente en el DS Nº 28701 que constituye a YPFB en la empresa que ejerce la propiedad de todos los hidrocarburos y determina las condiciones, volúmenes y precios para el mercado interno. Con relación a la supuesta vulneración de dicho principio, aclara que el art. 4 inc. g) de la Ley Nº 2341 establece que las actuaciones de la Administración Pública se presumen legítimas, salvo declaración judicial en contrario; por consiguiente la Resolución Ministerial antes citada ha sido emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en apego al ordenamiento jurídico administrativo, y gozando de la presunción de legitimidad que caracteriza a las actuaciones de la Administración Pública.

Sobre la supuesta contradicción en la competencia, aclaró que la resolución objeto de impugnación judicial en ningún momento atribuyó a YPFB la cualidad de autoridad administrativa, sino que señaló que de acuerdo al DS Nº 28701, es YPFB quien, a nombre y en representación del Estado, define las condiciones, volúmenes y precios, tanto para el mercado interno como para la exportación, sin embargo, es la SH quien aprueba mediante Resolución Administrativa, la nominación y programación, ésta lo hace a través de un acto administrativo, por lo cual, queda claro que ni la ex Superintendencia de Hidrocarburos ni el Ministerio de Hidrocarburos y Energía atribuyó a YPFB carácter de autoridad administrativa, lo que no supone desconocer que el DS Nº 28701 estableció expresamente que YPFB determina los volúmenes de producción para el mercado interno.

En relación a la imposibilidad material del objeto invocada por la empresa demandante, señala que ésta incurrió en un equívoco al presentar toda la argumentación aplicable a la producción de GLP y Gasolina contra una resolución que no tenía por objeto realizar esta programación, sino que tenía por objeto la nominación de asignación de petróleo crudo, conforme se tiene de la RA 0332/2009, lo que pone de manifiesto la inexistencia de supuesta afectación a los derechos subjetivos e intereses legítimos de la empresa ahora demandante, en cuyo mérito debe declararse improbada la demanda. Continúa señalando que el art. 28 de la Ley Nº 2341 establece los elementos esenciales del acto administrativo; al respecto argumenta que, la imposibilidad material del objeto del acto administrativo debe ser anterior o coetánea al surgimiento mismo del acto, puesto que su posibilidad material constituye un elemento esencial del mismo con directa repercusión en su validez, en este sentido, la posibilidad o imposibilidad del acto administrativo no debe estar determinada ni supeditada a situaciones que emerjan con posterioridad a su emisión, con excepción de la imposibilidad sobreviniente, caso en el cual no se estará frente a la figura de un acto inválido o con vicio en su objeto, sino ante una situación de incumplimiento inimputable ajena a la voluntad de las partes. Reitera los argumentos expuestos en la RM 077/09 en la que manifestó las razones por las cuales el objeto de la RA 0332/2009, no puede ser considerada de objeto imposible materialmente. Por último, aduce que YPFB Andina no ha invocado ninguna afectación a sus intereses legítimos, tampoco ha demostrado la existencia de daño o perjuicio que le hubiera causado la resolución recurrida, extremo que además demuestra la falta de justificación para la interposición de la presente demanda.

Concluye señalando que la Resolución Ministerial impugnada, fue emitida de acuerdo a lo dispuesto por la normativa legal vigente y aplicable al caso objeto del proceso, es decir, al amparo de disposiciones que rigen la actual política hidrocarburífera del país, traducidos en el DS Nº 28701 de nacionalización de hidrocarburos y demás disposiciones aplicables, por ello, pide se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Que en el proceso, la empresa demandante cuestiona la decisión del Ministerio de Hidrocarburos, señalando que al emitir la Resolución Ministerial RJ Nº 077/2009 de 12 de noviembre, ha confirmado un acto administrativo que incumplió con el procedimiento legal previsto para la programación y nominación de los hidrocarburos destinado al abastecimiento del mercado interno. Acusó la violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE, del principio de presunción de legitimidad en relación a la aplicación del procedimiento legal para la asignación y programación de volúmenes de hidrocarburos destinados al mercado interno; contradicción en la competencia en lo referente a la Autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno; además que no consideró la imposibilidad material del objeto de la RA 0332/2009, al ordenar que se produzcan volúmenes superiores a los que efectivamente se puede producir.

Los antecedentes administrativos informan que con base en las reuniones de Programación para el Abastecimiento del Mercado Interno, la Superintendencia de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0332/2009 de 9 de abril de 2009, en cuyo artículo segundo aprobó la programación establecida por YPFB en el marco del DS Nº 28701 para la producción y demanda de Gas Licuado de Petróleo (GLP) en el mercado interno para el mes de abril de 2009 en firme, y la estimación correspondiente para los meses de mayo y junio de 2009. En su inciso a) estableció que las empresas productoras de GLP deberán producir y poner a disposición del mercado interno para el mes de abril como mínimo los volúmenes que señala el cuadro de producción consignado en la misma -entre otras- para Andina el volumen de 257 TMD (fs. 25 a 33 del Anexo).

Notificado dicho acto administrativo, la empresa YPFB ANDINA S.A. interpuso el recurso de revocatoria (fs. 35 a 40 del anexo), el cual fue conocido y resuelto por la Agencia Nacional de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa ANH Nº 0665/2009 de 1 de julio, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado. (fs. 53 a 60 del anexo).

En el recurso jerárquico (fs. 62 a 68 del anexo), YPFB Andina S.A., planteó: a) El incumplimiento de la convocatoria de las empresas productoras a la reunión del PRODE, inobservando el art. 2 del DS Nº 28418 sobre las reuniones de programación y abastecimiento del mercado interno, porque no existió ninguna reunión de asignación, surgiendo el acto administrativo sin haberse respetado el procedimiento establecido; y b) Desarrolló su posición respecto a la imposibilidad técnica en la producción de gasolina natural, alegando que no se consideraron los factores técnicos y operativos que inciden de manera directa a la producción de petróleo crudo en la Planta de Río Grande, pretendiendo que se produzca para el mes de abril de 2009 un volumen determinado de GLP que la Planta de Río Grande no puede garantizar, por motivos de imposibilidad material evidente, dado que la producción de Planta de Río Grande está supeditada a variables externas que la empresa Andina no tiene bajo su control ni responsabilidad, encontrándose frente a una imposibilidad de hecho al momento de tener que cumplir la RA Nº 332/2009, y de indefensión al no haber participado en la reunión que generó su emisión y así poder objetar el volumen impuesto.

Que la resolución impugnada en el presente proceso, al efectuar el análisis de los argumento planteados por la empresa recurrente, explicó las razones por las que consideró acertado el procedimiento cumplido por la ex Superintendencia de Hidrocarburos, acto administrativo que fue confirmado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos; contenidos la Resolución Ministerial R.J. Nº 077/2009 de 12 de noviembre, ahora impugnada en sede jurisdiccional. (fs. 83 a 90 del anexo).

En el fondo, la empresa demandante en la acción interpuesta argumenta que se vulneró el principio de legalidad y el principio de legitimidad al no haber sido convocada a la reunión del PRODE como señala el procedimiento establecido por el DS Nº 28418, normativa que a su criterio continúa en plena vigencia y por tanto es de obligatoria observancia, pues considera que el DS Nº 28701, no le da ninguna atribución ni investidura de Autoridad Administrativa a YPFB, por tanto carece de competencia para definir los volúmenes que abastecerán al mercado interno.

Sobre este aspecto, el DS Nº 28384 de 6 de octubre de 2005, así como el DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, facultaron transitoriamente a la Superintendencia de Hidrocarburos programar el abastecimiento del mercado interno, hasta la conformación del Comité de Producción y Demanda-PRODE.

El art. 2 del citado DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, preveía que la Superintendencia de Hidrocarburos convoque mensualmente a los representantes de la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos – YPFB y de las empresas productoras, refinadoras, transportadoras por ductos y comercializadoras, con la finalidad de evaluar los balances de producción y demanda ejecutados en el mes anterior y programar el abastecimiento al mercado interno y la exportación; sin embargo, el 1 de mayo de 2006, se emitió el DS Nº 28701, denominado Nacionalización de Hidrocarburos “Héroes del Chaco”, en cuyo art. 1 expone que el Estado recupera la propiedad, la posesión y el control total y absoluto de los recursos naturales hidrocarburíferos; y que a partir del 1 de mayo del 2006, las empresas petroleras que a esa fecha realizaban actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional, están obligadas a entregar en propiedad a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, toda la producción de hidrocarburos, asimismo YPFB a nombre y en representación del Estado, en ejercicio pleno de la propiedad de todos los hidrocarburos producidos en el país asume su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización. (art.2).