SE/0355/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 355/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 271/2013.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: CONSTRUCTORA HABITAR S.R.L. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Constructora Habitar S.R.L., representada legalmente por Luis Alberto Rocha Menacho, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 29 a 33, subsanada por memorial de fs. 49, la contestación de fs. 56 a 58 vta., antecedentes procesales.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala que en el memorial de interposición del Recurso de Alzada incoado por Constructora Habitar S.R.L., ante la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria de Santa Cruz, se observó la transgresión por parte de la Gerencia Distrital Santa Cruz de los preceptos constitucionales proclamados por la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, así como de los mandatos prescritos en el numeral 6 del art. 68 del Código Tributario Boliviano, al haber omitido en el procedimiento de verificación dispuesto por la Administración Tributaria, la notificación con la Vista de Cargo por medio de la cual la fiscalización actuante debió comunicar los supuestos adeudos tributarios verificados en el procedimiento de determinación; acto administrativo que de conformidad a lo establecido en los arts. 96.I, 98 y 99.I de la Ley 2492, debió ser notificado al sujeto pasivo previo al dictado y consiguiente notificación de la ya citada Resolución Determinativa.

I.2.- Antecedentes de derecho de la demanda.

Señal que en respuesta al recurso de alzada, la Distrital Santa Cruz manifestó haber cumplido con la notificación de la Vista de Cargo, en presencia del testigo de actuación.

Que en la etapa de presentación de pruebas dispuesta por la ARIT-SC durante la sustanciación del Recurso de Alzada, se observó el hecho de que la Distrital Santa Cruz de la AGIT pretendiese dar legalidad a sus actuaciones y, específicamente a la notificación con la Vista de Cargo emitida en el caso de autos, bajo el argumento de que estas fueron realizadas con la intervención de un testigo de actuación, implicando ello que en virtud a la carga de la prueba prevista por el art. 76 de la Ley 2492, la Administración Tributaria debió proponer al testigo de actuación; sin embargo, el Servicio de Impuestos Nacionales no formalizó la presentación de ningún testigo de actuación, denotando la carencia de valor legal en relación al hecho de que la Administración Tibutaria pretendiese dar fe a la diligencia de notificación de la Vista de Cargo, sustentando su accionar en un testigo que no fue propuesto ni prestando.

Indica que en el mismo memorial presentado por Habitar S.R.L. durante el periodo de presentación de pruebas, se observó el hecho de que en la documentación remitida por el SIN al despacho de la ARIT-SC, a fs. 50, 51 y 52 firme como testigo de actuación la misma persona identificada con el nombre de Claudia Huayllani Copa con C.I. 6251657, quien intervino inclusive en actuaciones internas de la Administración Tributaria, como en el caso de la representación jurada del funcionario notificador que cursa a fs. 51, hecho que hizo dudar sobre la imparcialidad de la mencionada persona que funge como testigo de actuación; lo cual motivó que se ingrese a la página web del Servicio de Impuestos Nacionales con la finalidad de consultar si la mencionada testigo era funcionaria del SIN, obteniendo como resultado la afirmación de que era dependiente del Área de Fiscalización de dicha entidad.

Que de una simple lectura de la RRA 0441/2012, se constata que la misma no expone ninguna clase de fundamentación legal que permita comprender el motivo por el cual se resolvió no considerar lo argumentado por Habitar S.R.L. durante la sustanciación del Recurso de Alzada, en relación al hecho de que no correspondía reconocer como validad la actuación de un testigo que no fue propuesto ni presentado por la Administración Tributaria, para brindar su respectiva declaración testifical, implicando ello que la ARIT-SC rechazó dicho argumento sin mayor exposición de los motivos por los cuales habría resuelto desestimar la prueba documental presentada por Habitar durante la sustanciación del Recurso Alzada, consistente en la impresión de la página web oficial del Servicio de Impuestos Nacionales.

Refiere que las ilegalidades antes descritas motivaron que Habitar S.R.L. recurriese de la RRA 0441/2012 vía interposición de Recurso Jerárquico ante la Autoridad General de Impugnación Tributaria, al haberse observado la transgresión de las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, citando como precedente judicial la Sentencia Constitucional 1668/2004-R, misma que en su argumento destaca el hecho de que la valoración de la prueba no puede quedar en la psiquis del juzgador, sino que debe ser cuidadosamente expresada luego del análisis correspondiente.

Que en la interposición de dicho recurso, se hizo referencia a la definición de testigo en el Diccionario Espassa Calpe, como “la persona física, no necesariamente dotado de capacidad de obrar, pero si para percibir y dar razón de su percepción, que no sea ni parte ni representante de ella, que declara sobre percepciones sensoriales relativas a hechos concretos procesalmente relevantes”; asimismo hace referencia a la definición que hace Couture, señalando que el testigo de actuación es “Aquel que por disposición de la ley o por voluntad de la partes, presencia la realización de un acto jurídico para dar fe de él y suscribe como tal el documento respectivo”.

Que resulta inexplicable e inconcebible asumir como válida la intervención de un testigo de actuación solo por estampar su firma en la Vista de Cargo, aspecto considerando por la ARIT.SC como elemento probatorio suficiente para dar validez a las actuaciones de la Administración Tributaria, a pesar de no haber cumplido con la proposición y consiguiente presentación del testigo de actuación en cuestión, quien además no brindó declaración testifical alguna que de fe respecto a la diligencia de notificación aludida.

Indica también que la Distrital Santa Cruz de la AGIT, durante la etapa de presentación de pruebas del recurso de Alzada se limitó a ratificar en calidad de prueba documental los documentos acumulados al expediente del respectivo procedimiento de determinación, los cuales no dan fe respecto a la forma en la que supuestamente habría sido practicada la notificación de la Vista de Cargo y, bajo ese fundamento, en el escrito de fundamentación del recurso jerárquico se cuestionó lo siguiente: ¿Bajo qué fundamento o consideración legal se pude dar validez a la intervención de un testigo que no ha sido presentado ante la autoridad administrativa que se desempeña como administrador de justicia, a objeto de que éste brinde su respectiva declaración testifical en relación al hecho que habría presenciado o al acto en el habría intervenido para dar fe del mismo?.

Que sin justificación alguna, la ARIT - SC resolvió convalidar dicha actuación, argumentando que la notificación por cédula fue realizada conforme a las previsiones descritas en el parágrafo III del artículo 85 del Código Tributario, el cual establece: “ La cédula estará constituida por copia del acto a notificar, firmada por la autoridad que la expidiera y será entregada por el funcionario de la Administración en el domicilio del que debiera ser noticiado a cualquier persona mayor de dieciocho (18) años, o fijada en la puerta de su domicilio, con la intervención de un testigo de actuación que también firmara la diligencia”.

Refiere que la Distrital Santa Cruz de la AGIT, no dio certeza de su apersonamiento efectivo al domicilio legal de HABITAR S.R.L., tomando en cuenta que no existió la declaración testifical del testigo de actuación que de fe de tal situación, así como tampoco permitió tener certeza de que en el domicilio de HABITAR S.R.L. no había ninguna persona mayor de dieciocho (18) años, poniendo en duda también la existencia del testigo de actuación al que se hace referencia y señala que las interrogantes planteadas ponen de manifiesto el hecho de que en la RRA 044/2012 la ARIT asevera que la notificación por cedula cumple con las previsiones establecidas en el artículo 85 de la Ley Nº 2492 pese a la inexistencia de la declaración del testigo de actuación.

Que en el subnumeral xi de la resolución de Recurso Jerárquico, la AGIT realiza una serie de afirmaciones carentes de constancia alguna, como el hecho de que Juan Carlos Palenque se habría rehusado a firmar la cedula y la afirmación de que la cedula fue fijada en la puerta del domicilio de HABITAR, sin haber propuesto ni presentado al testigo de actuación durante la sustanciación de los recursos de alzada y jerárquico; asimismo manifiesta que en el subnumeral xii de la resolución de Recurso Jerárquico, la AGIT afirma que la notificación por cedula fue practicada con la intervención de un testigo de actuación que firma la diligencia y reitera que este hecho se produjo sin que se hubiese propuesto al testigo de actuación durante la sustanciación de los recursos de alzada y jerárquico.

Refiere que el art. 216 de la Ley Nº 2492 establece claramente que no pueden fungir como testigos las personas que pertenezcan al ente público o que formen parte del proceso y afirma que el testigo de actuación está impedido por ley de brindar su testimonio o dar fe al acto en el cual intervino.

I.2.3. Petitorio.

Por lo relacionado precedentemente, demanda la revocatoria de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0103/2013, así como de la Resolución Determinativa Nº 17-0000451-12 con reposición de obrados hasta la notificación de la Vista de Cargo, a fin de que la Administración Tributaria proceda a la notificación de dicho acto administrativo conforme a lo establecido en el artículo 83 y siguientes del Código Tributario.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1.- Que una vez admitida la demanda mediante proveído que cursa a fs. 50 de obrados, fue corrida en traslado a la parte demandada y de fs. 56 a 58 vta. cursa memorial de contestación a la demanda mediante el cual se apersonó Ernesto Rufo Mariño Borquez en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, señalando lo siguiente:

Que, para practicar la notificación de la Vista de Cargo Nº 23-0000254-12, la funcionaria de la Administración Tributaria se apersonó el 28 de febrero de 2012 a hrs. 17:08 al domicilio ubicado en Los Tamarindos Nº 2021 Zona/Barrio Los Tusequis UV. 017 MZA. 005, a objeto de notificar al representante legal de la Constructora HABITAR SRL. con el citado acto y no habiendo sido encontrado, dejó el primer Aviso de Visita a Juan Carlos Palenque con C.I. Nº 4707716 SC en calidad de Director de Obra de la empresa contribuyente, quien firmó el aviso en presencia del testigo de actuación Abrahan Rene Soto; el aviso señala que el representante será buscado nuevamente el 29 de febrero a hrs. 10.00 , para efectuar la notificación del acto requerido.

Que el 29 de febrero de 2012 la funcionaria actuante del SIN se constituyó nuevamente en el domicilio fiscal de Constructora HABITAR SRL.; sin embargo, el representante legal no fue encontrado por lo que dejó el segundo Aviso de Visita a Juan Carlos Palenque, Director de Obras, quien rehusó firmar dicha actuación. Posteriormente, la funcionaria efectúa la respectiva representación indicando que el contribuyente no pudo ser encontrado, por lo que solicita la autorización pata la notificación de la Vista de Cargo mediante cedula, al Gerente Distrital santa cruz del SIN, emitiéndose en la misma fecha el Auto de Instrucción que autoriza la notificación mediante cedula. Es así que la mencionada funcionaria procedió a deja copia de la Vista de cargo Nº 23-0000254-12 y la notificación en la puerta del domicilio fiscal registrado ante el SIN, acto que fue realizado en presencia de la testigo de actuación Claudia Huayllani Copa, quien firma la referida notificación conjuntamente con la fiscalizadora Rosi Severiche Valverde.

Señala que el extremo aseverado por la parte demandante en sentido de que la testigo de actuación es funcionaria del SIN, resulta de carácter púbico y aclara que la exigencia legal de la presencia de un testigo de actuación en los términos del art. 85 de la Ley 2492, implica dar fe a la actuación de la Administración Tributaria bajo su responsabilidad, por tanto, la testigo es responsable del contenido, efectos y verdad de la misma, aspectos que fueron cumplidos en la notificación por cedula, ya que la norma considera al testigo de actuación, sin tacharlo por ser funcionario del SIN.

Refiere que la cita del Parágrafo II del Artículo 216 de la Ley 3092, establece que para intervenir como testigo, no constituye impedimento la condición de empleado o autoridad pública a condición de que no pertenezca al ente público que sea parte del proceso, lo cual implica que la funcionaria pública no podría efectuar declaración testifical en el presente proceso, que difiere de la calidad de testigo de actuación.

Manifiesta que quien pretenda hacer valer sus derechos deberá probar los hechos constitutivos de los mismos y no limitarse a presentar la copia impresa de la página web del SIN, como sucede en el caso de la empresa demandante, puesto tal aspecto no desvirtúa la legalidad y validez de la notificación por cedula, practicada por la Administración Tributaria; considera también, que no hubo transgresión del artículo 8 del Código Tributario, ya que la participación de un servidor público como testigo de actuación en una notificación posterior a su intervención en actos administrativos, no compromete la imparcialidad en el proceso, además de que la interpretación que debe darse para la notificación cedularia, está contenida en los artículos 83 y 85 del Código Tributario

II.2.- Petitorio.

Por lo expuesto precedentemente, solicitan se declare improbada la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0103 de 28 de enero de 2013.

III. ANTECEDENTES PROCESALES.

De la revisión de antecedentes procesales, se tiene que una vez emitida la Vista de Cargo Nº 23-0000254-12 de 9 de febrero de 2012 que cursa de fs. 43 a 48 del anexo 2 de antecedentes remitidos a esta instancia judicial, cursa a fs. 49 el Primer Aviso de Visita dejado en el domicilio ubicado en Calle Los Tamarindos Nº 2021 Zona/Barrio Los Tusequis UV. 017 MZA. 005, con objeto de notificar a la Constructora HABITAR SRL con la menciona Vista de Cargo, el cual está firmado por Juan Carlos Palenque en calidad de Director de Obra de la mencionada Empresa, así como por la Fiscalizadora del Servicio de Impuestos Nacionales de Santa Cruz y por el respectivo testigo de actuación; posteriormente, a fs. 50 cursa el Segundo Aviso de Visita que contiene la variante de la negativa del Director de Obra Juan Carlos Palenque a firmar y cuenta también con las firmas de la Fiscalizadora del Servicio de Impuestos Nacionales de Santa Cruz y de la respectiva testigo de actuación. A fs. 51 cursa la representación para la notificación por cedula, en función a la cual fue emitido el Auto de 29 de febrero de 2012, mediante el cual se dispone la notificación por cédula a la Constructora HABITAR SRL. y a fs. 52 consta la notificación por cedula de 1 de marzo de 2012 a la Constructora HABITAR, en Calle Los Tamarindos Nº 2021 Zona/Barrio Los Tusequis UV. 017 MZA. 005, con la Vista de Cargo Nº 23-0000254-12 de 9 de febrero de 2012.

De fs. 58 a 59 cursa el Informe de Conclusiones de 5 de abril de 2012, el cual establece que durante el plazo establecido en el Art. 98 de la ley Nº 2492, el contribuyente no conformó la deuda tributaria establecida en la Vista de Cargo antes mencionada y recomienda derivar antecedentes al Departamento de Cobranza Coactiva.