SE/0361/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 361/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE: 311/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interventora de la Empresa Depósitos Bolivianos Unidos contra la Aduana Nacional de Bolivia.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Ana Carola Valverde Orellana, contra el Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa - administrativa de fs.99 a 106 vlta., y su modificación de fojas 146 y vuelta, impugnando la Resolución de Directorio Nº 03 – 013 – 08 de 19 de febrero de 2008, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, la contestación de fs. 195 a 198, el memorial de réplica de fojas 205 a 206, los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Ana Carola Valverde Orellana, dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes argumentos:

Denuncia ilegalidad de la RD Nº 03-013-08 de 19 de febrero de 2008, y de la RD Nº 03177-07 por infracción del art. 51 del DS Nº 27113 que regula la estabilidad del acto administrado, en consideración a que, por determinación de la RD Nº 03-086-07 la Aduana Nacional de Bolivia, decidió intervenir a la empresa Depósitos Bolivianos Unidos S.A. (DBU S.A.), designándola interventora y disponiendo que su remuneración formara parte de los costos y gastos de operación de DBU S.A.; es decir, que sus honorarios o sueldos tenían como financiamiento la actividad comercial que se ejercería con la empresa intervenida durante el tiempo de intervención, tomando en cuenta que, la RD Nº 03-086-07 fue dictada el 4 de octubre de 2007 y no fue recurrida, por lo tanto quedó ejecutoriada al no contener vicios y estar amparada por el art. 97 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, y que su revocación a través de la RD Nº 03-117-07, causa perjuicio a terceros y al Estado Boliviano afectando sus recursos económicos al disponerse que su sueldo sea pagado por la Aduana Nacional de Bolivia y no con los recursos obtenidos producto de la actividad comercial de la DBU S.A intervenida, y que, sila Aduana Nacional de Bolivia consideraba que la RD Nº 03-086-07 se encontraba afectaba por algún vicio que afectaba al interés público, debió en merito a lo dispuesto por el parágrafo II del art. 51 del DS 27113 impugnar dicho acto administrativo ante el órgano judicial y no revocarlo ilegalmente, y menos cuando el acto tuvo principio de ejecución.

Denuncia ilegalidad de la RD Nº 03-013-08, y consiguientemente de la RD Nº 03-177-07 por infracción del art. 97 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, al haber los Directores de la Aduana Nacional dejado sin efecto la RD-03-086-07 de 4 de octubre de 2007, que establecía que sus honorarios sean considerados parte de los costos y gastos de intervención y disponiendo en vez de ello, que la Aduana Nacional de Bolivia por sus mecanismos técnicos y administrativos tomen las previsiones para proteger los derechos que le asisten como interventora de la empresa DBU S.A en su condición de funcionaria de la Aduana Nacional y encomendando a la Gerencia de Administración y Finanzas sea la encargada de regularizar las erogaciones realizadas con cargo a la empresa intervenida y el pago de la remuneración que le corresponda por parte de la Aduana Nacional de Bolivia. Manifiesta que, el contrato de concesión de depósitos aduaneros establece en su cláusula 30 que la empresa DBU. S.A se somete a lo dispuesto por el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, cuyo art. 97 establece que los ingresos percibidos por la realización de la administración del recinto aduanero durante el periodo de intervención, serán utilizados para pagar los costos y gastos asumidos en su ejecución, siendo uno de los costos la remuneración de la interventora, lo que evidencia una infracción del principio de legalidad establecido en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Denuncia también ilegalidad de la RD Nº 03-117-07, y consiguientemente de la RD Nº 03-018-08 por incurrir en el vicio de nulidad previsto por el inc. d) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, tomando en cuenta que su nombramiento como interventora se ha producido en octubre de 2007 y la decisión de que su remuneración sea cancelada con recursos económicos de la Aduana Nacional de Bolivia desde octubre de 2007, fue asumida en diciembre del mismo año, vulnerando el principio de irretroactividad establecido en el art. 33 de la Constitución Política del Estado. Indica, que la RD-03-117-07 incurre en un error al señalar que es funcionaria pública de la Aduana Nacional de Bolivia, sin que exista ningún nexo contractual con dicha institución y que por lo tanto, sus honorarios sean cancelados por la Aduana Nacional de Bolivia afectando la economía del Estado y no permitiendo que sea la empresa intervenida la que cubra el pago de sus honorarios. Manifiesta, que resulta necesario considerar que en todo proceso de intervención en Bolivia la remuneración del interventor, se paga con cargo a los activos de la entidad intervenida, así lo establecen los arts. 123 de la Ley de Bancos modificada por el Ley 2297 de 20 de diciembre de 2001.

Denuncia ilegalidad de la RD Nº 03-117-07 y, consiguientemente de la RD Nº 03-018-08 por infracción al art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el art. 35 de la citada disposición legal, porque de la lectura del acto administrativo recurrido RD 03-117-07, se puede aprecia que el Directorio de la Aduana Nacional no motivó su decisión, es decir no expuso las razones de hecho y el fundamento de derecho para dejar sin efecto el parágrafo segundo del artículo tercero de la RD – 03 -117- 007, lo que implica inobservancia de lo establecido en los arts. 4 inc. c), 28 inc. b) y 30 inc. a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Denuncia ilegalidad de la RD Nº 03-117-07, y consiguientemente, de la RD Nº 03-0113-08, por infracción de normas presupuestarias y de administración de personal de la administración pública como el art 5 de la Ley 2042, tomando en cuenta, que la planilla presupuestaria de la Aduana Nacional de Bolivia, para la gestión 2007, no consideró el “ítem” para el cargo de interventor (a), dado que su planilla presupuestaria está destinada al pago de sueldos del personal de planta y eventual, así como al personal destinado a proyectos de inversión, peor aun cuando su persona dejo de ser funcionaria pública desde el 5 de octubre de 2007, precisamente para dar cumplimiento a la RD Nº 03-086-07, aspecto que se encuentra corroborado por el informe AN-GNAGZ Nº 22/2007 de 31 de diciembre de 2007 emitido por el Gerente Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, a través del cual se establece que la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas no está autorizada para realizar gastos con cargo a la empresa intervenida DBU S.A. y consecuentemente al pago de sus honorarios.

Por los fundamentos expuestos, solicita se revoque y anule la RD-03-013-08 de 19 de febrero de 2008 y en su mérito también la RD -03-0117-07 de 21 de diciembre de 2007, con costas.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por providencia de 15 de julio de 2008, cursante a fs.109, y corrido el traslado correspondiente, Javier Otto R. Alba Braun en representación de Wilfredo Vargas Valdez Presidente Ejecutivo a.i de la Aduana Nacional de Bolivia,por memorial de fs.195 a 198 responde negativamente la demanda, en base a los siguientes fundamentos:

Señala, que la Aduana Nacional tiene como máxima autoridad a su Directorio como cuerpo colegiado el cual es responsable de definir sus políticas. En el marco de sus funciones, atribuciones y competencias, el Directorio de la Aduana Nacional el 4 de octubre de 2007, aprobó la RD-03-086-07, resolviendo la intervención a la empresa Depósitos Bolivianos Unidos S.A. (DBU S.A), por existir riesgo fundado para la normal prestación del servicio público de depósitos aduaneros y garantizar su continuidad en cumplimiento de la cláusula 28.4 del Contrato de Concesión y de los arts. 96 y 97 del Reglamento de Concesión de Depósitos Aduaneros.

Indica, que lo decidido por el Directorio en la RD Nº 03-086-07 de 4 de octubre de 2007, respecto a la fuente de remuneración de la interventora Ana Carola Valverde Orellana (con recursos provenientes de los ingresos de dicha empresa) era contradictorio a los términos del Acuerdo de Transferencia Definitiva de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Transito por Terminación de Contrato suscrito entre la Aduana Nacional y la Empresa Depósitos Bolivianos Unidos S.A, que establece en su cláusula 11 que todos los gastos resultantes de la transferencia de los servicios e intervención, corren a cuenta de la DBU S.A. y son de su exclusiva responsabilidad, excepto los honorarios del interventor, acuerdo que fue homologado por RD-03-011-07 de 27 de febrero de 2007, por esta razón, en sesión ordinaria de Directorio, se determinó dejar sin efecto el parágrafo segundo del artículo tercero de la RD-03-086-07 de 4 de octubre de 2007, disponiendo que la remuneración de la interventora, sea cubierta por la Aduana Nacional, toda vez que fue el Directorio quien la designo.

Manifiesta, que no existe retroactividad de actuación con la emisión de la Resolución de Directorio RD-03-117-07, toda vez que, con ella se subsano un aspecto cuya decisión ya fue asumida en el mes de febrero de 2007, previo a la designación de Ana Carola Valverde Orellana como interventora, lo que evidencia la inexistencia de vulneración a los arts. 4 inc. c) y g), 28 inc. b), 29 y 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pero que además, se ha reconducido la decisión asumida en el Acuerdo de Transferencia Definitiva de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Tránsito por terminación de contrato suscrito entre Aduana Nacional de Bolivia y DBU S.A, que en su cláusula 25 establece que el acuerdo surtirá sus efectos a partir de su suscripción.

Señala, que la partida con la que se deberá cancelar la remuneración mensual de la interventora Ana Carola Valverde Orellana, será realizada con cargo a la partida Nº 12100 (personal eventual) cuyos recursos se encuentran presupuestados por la Aduana Nacional, consiguientemente no existe daño económico al Estado.

Finaliza, solicitando se declare improbada la demanda y firme y subsistente la Resolución de Directorio RD-03-013-08 de 19 de febrero de 2008, y sea con costas.

No obstante haberse corrido el traslado con el memorial de réplica, la autoridad demandada no ejerció el derecho a la duplica, en consecuencia, por providencia de 16 de septiembre de 2009, cursante a fs. 211, se decretó "autos para sentencia".

CONSIDERANDO III: Que corresponde establecer de manera previa, que el proceso contencioso administrativo, es garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

Establecida así la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, del análisis y compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se desprende que el objeto de la demanda contiene cuatro pretensiones puntuales:

a) Evidenciar, si las Resoluciones de Directorio RD Nº 03-013-08 de 19 de febrero de 2008, y de la RD Nº 03-177-07 de 21 de diciembre de 2007, son ilegales al haber sido dictadas con infracción del art. 51 del DS Nº 27113 que regula la estabilidad del acto administrado. b) Evidenciar si la RD Nº 03-013-08, y consiguientemente la RD Nº 03-177-07, son ilegales al haber sido dictadas con infracción del art. 97 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros. c) Evidenciar si la RD Nº 03-117-07, y consiguientemente la RD Nº 03-018-08, son ilegales por incurrir en el vicio de nulidad previsto por el inc. d) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo. d) Evidenciar si la RD Nº 03-117-07 y, consiguientemente la RD Nº 03-018-08, son ilegales por haber sido dictadas con infracción al art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el art. 35 de la citada disposición legal. e).- Evidenciar si RD – 03-117-07, y consiguientemente la RD Nº 03-0113-08, son ilegales al haber sido dictadas con infracción de normas presupuestarias y de la administración pública como el art 5 de la Ley 2042.

Establecidas estas pretensiones, y analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas, así como los argumentos de la autoridad demandada en la presente controversia, se sabe que:

La Aduana Nacional de Bolivia, mediante Resolución de Directorio RD Nº 03-086-07 de 4 octubre de 2007, resolvió intervenir a la empresa de Depósitos Bolivianos Unidos SA. D.B.U. S.A. por existir riesgo fundado para la normal prestación del servicio público de depósito aduanero y garantizar de esta forma, su continuidad en cumplimiento a la clausula 28.4 del Contrato de Concesión y de los arts. 96 y 97 del Reglamento para la concesión de Depósitos Aduaneros, designando a la ciudadana Ana Carola Valverde Orellana interventora de la empresa D.B.U. S.A., estableciendo que la remuneración de la interventora forma parte de los costos y gastos de operación de los depósitos aduaneros.

El 21 de diciembre de 2007, la Aduana Nacional de Bolivia, mediante Resolución de Directorio RD Nº 03-117-07, dispuso dejar sin efecto el parágrafo segundo del artículo tercero de la Resolución de Directorio RD Nº 03-086-07 de 4 de octubre de 2007, disponiendo que mediante los mecanismos técnicos y administrativos se tomen las previsiones para proteger los derechos que le asisten a la interventora de la empresa D.B.U. S.A., en su condición de funcionaria de la Aduana Nacional de Bolivia, estableciendo que la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas sea la encargada de regularizar las erogaciones realizadas con cargo a la empresa intervenida y el pago de la remuneración por parte de la Aduana.

El 19 de febrero de 2008, la Aduana Nacional de Bolivia dando respuesta al recurso de revocatoria, dicta la Resolución de Directorio RD Nº 03-013-08, a través de la cual confirma en todas sus parte la RD 03-117-07 de 21 de diciembre de 2007.

CONSIDERANDO IV: Expuestos estos antecedentes administrativos, de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

La controversia, radica en determinar si el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia, al disponer que la remuneración de la interventora Ana Carola Valverde Orellana sea cubierto por la propia administración aduanera y no cargo de los costos y gastos de la intervención a la empresa DBU. SA, observó el procedimiento correcto establecido en las leyes especiales y en Reglamento de Concesión de Depósitos Aduaneros.

Identificada la controversia, corresponde ingresar al control de legalidad para verificar la correcta aplicación de la ley en la resolución jerárquica impugnada, y siendo que las pretensiones de la demanda están relacionadas con la denuncia sobre ilegalidad de las Resoluciones de Directorio RD Nrs. 03-117-07 de 21 de diciembre de 2007, y 03-013-08 de 19 de febrero de 2008, corresponde partir del siguiente marco normativo:

La Constitución Política del Estado, en su artículo123 establece: “La ley solo dispone para la venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

El art. 97 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros en cuanto al nombramiento del interventor y sus facultades, establece en lo pertinente: “(…) Los ingresos percibidos por la realización del Servicio serán cobrados por el interventor y serán utilizados, en orden de prioridad, para pagar todos los costos y gastos asumidos en su ejecución, para el pago del canon de arrendamiento, para el pago del Derecho de Explotación. El saldo luego de restar todos los conceptos anteriores, será entregado al Concesionario intervenido (…)”

La Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo en el artículo 35 – I inc. d), referido a las causales de nulidad del acto administrativo, señala: “son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes:

d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado”.

El art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación a los elementos esenciales del acto administrativo, establece: