SE/0364/2020

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL

Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 364/2020

Expediente : 214/2018

Demandante : Constructora Vertical Construcciones y

Servicios SRL

Demandado : Unidad de Proyectos Especiales (UPRE)

Materia : Contencioso

Magistrado Relator : Dr. Ricardo Torres Echalar

Lugar y fecha : Sucre, 11 de diciembre de 2020

Pronunciada dentro el proceso contencioso interpuesto por la Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, a través de su representante legal, contra la Unidad de Proyectos Especiales (UPRE).

VISTOS: La demanda contenciosa cursante de fs. 451 a 459, subsanada ha fs. 470 y vta., el decreto de admisión de la referida demanda, de fs. 471, la contestación de la UPRE, cursante de fs. 105 a 115, la calificación de la presente causa como contencioso de puro derecho, dispuesta por decreto de fs. 666, demás antecedentes y:

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes de la demanda.

El representante legal de la Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL, en su memorial de demanda de fs. 451 a 459, subsanada a fs. 470 y vta. hace referencia a los siguientes antecedentes:

1. La Empresa Constructora Vertical Construcciones Servicios SRL (Empresa Vertical) a través de su representante legal, suscribe con la UPRE el Contrato de Obra N° 04/2012 el 19 de julio de 2012, referido a la “Construcción Módulo Unidad Educativa Santa Clara”, en el Municipio de Loreto del Departamento del Beni, proyecto que consiste en la construcción de dos aulas escolares, baterías de baños, vivienda para maestros y cancha polifuncional, por un monto presupuestado de Bs.627.252.20 y un plazo de ejecución de 180 días calendario, siendo la fecha de inicio de obras, el 17 de agosto de 2012.

El 20 de agosto de 2012 se solicitó la paralización de las obras, en mérito a los problemas que surgieron producto de la Consulta Previa a la Comunidad de Gundonovía, quienes bloquearon el camino, siendo imposible llegar al lugar del trabajo, el reinicio de las mismas fue el 22 de octubre de 2012. El 27 de noviembre de 2012 la entidad contratante, comunica a la Empresa Vertical que desde el 01 de diciembre de 2012, el proyecto no contará con un Supervisor de Obras, situación que provoca que se paralice nuevamente las obras, a partir del 4 de diciembre de 2012, hasta el 24 de junio de 2013, fecha en la que se designa al nuevo Supervisor y simultáneamente se reinician las obras.

2. El 24 de junio de 2013 la Empresa Vertical con los respaldos respectivos solicita Orden de Cambio Nº 1 por “ampliación de plazo Nº 1”, que es aprobado por el Supervisor y el Fiscal de Obras.

El mismo 24 de junio de 2013, en forma conjunta al trámite antes descrito, se presentó al Supervisor la Planilla de Avance de Obra Nº 1, que alcanza a Bs.148.549,03 que fue aprobado por el Supervisor y el Fiscal de Obras el 16 de agosto de 2013 y posteriormente remitido a la entidad contratante, pero hasta la fecha no fue respondida y/o cancelada la misma.

3. El 22 de noviembre de 2013 se presentó la Orden de Cambio Nº 2 por “ampliación de plazo Nº 2” aprobado por el Supervisor el 5 de diciembre de 2013. El 5 de mayo de 2014 se presenta informe de Orden de Cambio Nº 3 por “ampliación de plazo Nº 3” que fue aprobado por el Supervisor el 05 de mayo de 2014.

El 7 de mayo de 2014 se presentó Informe de Contrato Modificatorio Nº 1, aprobado por el Supervisor y el Fiscal de Obras, pero no existe respuesta de la entidad contratante. El 20 de mayo de 2014, se solicita paralización de obras por la no aprobación del Contrato Modificatorio Nº 1.

4. Al no existir respuesta efectiva de la UPRE, respecto a estas cuatro solicitudes, la Empresa Vertical dispuso que la Ing. Ana María Zapata Lecaro, se constituya el 22 de julio de 2014 en las instalaciones de la UPRE (La Paz) “solicitando la aprobación de la Orden de Cambio Nº 1 por Ampliación de Plazo Nº 1, Orden de Cambio Nº 2 por Ampliación de Plazo Nº 2, Orden de Cambio Nº 3 por Ampliación de Plazo Nº 3, Contrato Modificatorio Nº 1 y la cancelación de la Planilla de Avance Nº 1 para poder proseguir con el proyecto (…) lamentablemente nunca se tuvo respuesta alguna, pese al tiempo transcurrido” (Sic).

5. La UPRE el 16 de enero de 2015, por Carta Notariada Nº 154/2015, comunica a la Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL su intención de resolución contractual, situación que fue oportunamente respondida por la Empresa Vertical, el 29 de enero de 2015 rechazando todas las causales.

El 18 de mayo de 2015, la UPRE por Nota 2224/2015 “solicita la renovación y/o entrega de la Boleta de Garantía, a lo que la Empresa (…) en respuesta envía la nota de fecha 21 de mayo de 2015 por el que hace conocer que el 29 de enero de 2015 se envió nota de contestación a la intención de resolución de contrato”. Simultáneamente se pide la cancelación de la Planilla de Avance de Obra Nº 1 y la ampliación de plazo por 30 días calendario para la renovación de la Boleta de Garantía sobre el Proyecto, sin embargo la UPRE no respondió a estas dos solicitudes.

Ante la negativa por parte de la UPRE en dar respuesta a lo solicitado, la Empresa Vertical, mediante Carta Notariada, notifica a la UPRE el 04 de noviembre de 2015, la intención de resolución del contrato por no haber cancelado la Planilla de Avance de Obra N° 1.

La UPRE, el 23 de noviembre de 2015 emite la Resolución Administrativa Nº 037/2015, que es notificada a la Empresa Vertical el 24 de noviembre de 2015, mediante la cual responde y a la vez comunica lo siguiente: “1º se rechaza la intención de Resolución de Contrato de fecha 4 de noviembre de 2015, por supuestas causales atribuibles a la Entidad; 2º se procede a la Resolución Definitiva del Contrato en virtud a la Cláusula 21ª numeral 4”.

I.2. Fundamentos de la demanda.

A mérito de estos antecedentes, la Empresa Constructora Vertical Construcciones y Servicios SRL interpuso demanda contenciosa, contra el representante de la UPRE, acusando las siguientes infracciones:

LA UPRE VULNERÓ EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, LA NORMATIVA ESPECÍFICA Y LA CPE. En esta parte de su demanda, la Empresa demandante precisa que la Planilla de Avance Nº 1 que alcanza a Bs.148.549,03 fue presentada el 13 de agosto de 2013 al Responsable de Infraestructura y Obras Públicas del GAM de Loreto quien en su condición de Supervisor de Obra lo aprobó el 16 de agosto de 2013, juntamente con el Fiscal de Obras.

Toda esta documentación de respaldo fue presentada en la ciudad de La Paz, ante la UPRE el 22 de julio de 2014, consiguientemente no es evidente que esta documentación hubiera sido presentada recién el 10 de junio de 2015 y tampoco que la misma habría sido devuelta por la UPRE el 15 de junio de 2015, como falsamente indica la UPRE, en la Resolución Administrativa Nº 037/2015, vulnerando de esta manera el principio de buena fe previsto en el D.S. 0181, evidenciándose que la UPRE incumplió con lo establecido en el referido contrato de obra y demás normativa legal vigente.

LA UPRE MANIFIESTA QUE AL NO HABER RENOVADO LA BOLETA DE GARANTÍA, LA EMPRESA VERTICAL INCURRIÓ EN UNA CAUSAL DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO LO QUE NO ES EVIDENTE.

Efectivamente la UPRE el 18 de mayo de 2015, a través del Cite Nº 2224/2015 solicitó la renovación y/o entrega de la boleta de garantía; en respuesta la Empresa Vertical por nota de 21 de mayo de 2015, que fue presentada físicamente ante la UPRE al día siguiente, se le recuerda que oportunamente se explicó en forma anterior a la UPRE, a tiempo de responder a la intención de resolución del contrato de fecha 29 de enero de 2015 todos los pormenores, respecto del proyecto y por ende de la boleta de garantía, nota que nunca fue respondida. En resumen la Empresa Vertical sostiene que no correspondía renovar la Boleta de Garantía por cuanto la entidad contratante no pagó la Planilla de Avance de Obra Nº 1, en consecuencia correspondía activar la causal de resolución de contrato, por causas imputables a la UPRE.

LA UPRE EN LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 037/2015 DE 23 DE NOVIEMBRE, COMO UNA DE SUS CONCLUSIONES ASUME QUE LA EMPRESA CONSTRUCTORA NO ENMENDÓ LAS FALLAS NI NORMALIZÓ EL DESARROLLO DE LOS TRABAJOS, CONSIGUIENTEMENTE “LOS ARGUMENTOS VERTIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA INTENCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO NO TIENEN SUSTENTO TÉCNICO NI LEGAL”.

La Empresa demandante, manifiesta que esta afirmación no es cierta, el Supervisor de Obra a través del Informe Técnico de 16 de noviembre de 2015 indica que: “…la paralización de la obra se encuentra aprobada por el anterior supervisor de obra, en éste sentido el suscrito supervisor concluye que teniendo una paralización aprobada, no corresponde el cobro de multas por mora en la entrega del proyecto, así como también se aclara que la UPRE a solicitud de los responsables de obra, aprobó tres ampliaciones de plazo de 294, 137 y 143 días calendario, teniendo como conclusión final el 9 de septiembre de 2014”.

A esto se suma que pese a la insistencia y premura porque se pague la Planilla de Avance de Obra Nº 1, que fue aprobada por las instancias respectivas, la misma no fue cancelada, impidiendo con ello la reanudación de los trabajos y generando grave perjuicio a la Empresa Constructora.

En base a estos argumentos, en vía contenciosa demanda la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 037/2015 de 23 de noviembre. En otro acápite de su demanda, también hace referencia a que la UPRE debe pagar daños y perjuicios, en previsión del art. 984 del C.C., por haber activado y ejecutado injusta e ilegalmente la resolución del contrato.

A estas dos pretensiones, suma una tercera, referida a que se declare la resolución del contrato de obra Nº 004/2012 de 19 de julio, por incumplimiento de la entidad contratante.

I.3. Contestación a la demanda.

Admitida la demanda, se corrió traslado a la parte contraria quien por escrito de fs. 478 a 481 opone excepción previa de obscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda, mecanismos de defensa que luego de ser tramitados con las formalidades procesales respectivas, fueron resueltas por Auto de 25 de enero de 2019, cursante a fs. 674 y vta., siendo todas declaradas IMPROBADAS.

Seguidamente la UPRE, a través de su representante y por escrito de fs. 655 a 665 contesta en forma negativa a los argumentos expuestos por la Empresa Vertical, manifestando que:

1. El Contrato de Obra Nº 04/2012, establecía que la Empresa Vertical debía ejecutar la “Construcción Módulo Unidad Educativa Comunidad Santa Clara” en un plazo de 180 días calendario, por el monto de Bs.627.252,20 en estricto cumplimiento de la propuesta adjudicada, las especificaciones técnicas y el cronograma de trabajo, aspecto que no ocurrió.

2. La UPRE emitió la Resolución Administrativa Nº 037/2015 de fecha 23 de noviembre, disponiendo la Resolución Definitiva del Contrato Nº 04/2012 por causas imputables a la Empresa Vertical, las que procede a desarrollar:

a) La primera causal está referida al incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución, sin que la Empresa Vertical adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegure la conclusión de la obra dentro del plazo vigente. En esta parte de su memorial de contestación, manifiesta que el plazo original de ejecución de 180 días calendario se amplió de acuerdo al siguiente detalle: -Ampliación de Plazo Nº 1. 16 de julio de 2013 (294 días); -Ampliación de Plazo Nº 2. 02 de diciembre de 2013 (137 días); -Ampliación de Plazo Nº 3. 18 de abril de 2014 (143 días)

Sumando las tres ampliaciones, la nueva fecha de conclusión y entrega de la obra debió ser el 9 de septiembre de 2014, el cual no fue cumplido y a la fecha esta obra se encuentra paralizada con un avance físico del 12.41% aproximadamente.

b) La segunda causal, está referida al incumplimiento en la renovación de la Boleta de Garantía. “Para el inicio de los trabajos de este proyecto, nuestra institución ha otorgado un anticipo del 20% al contratista que asciende a la suma de Bs.125.450,44 es así que la empresa garantizo la correcta y fiel ejecución de este anticipo con una Boleta de Garantía la cual a la fecha se encuentra vencida, lo que imposibilita a que se pueda ejecutar” incumpliendo lo estipulado en la Cláusula Séptima del contrato en cuestión, donde se establece que es obligación del Contratista mantener actualizada la garantía de cumplimiento de contrato.

En el epílogo de esta parte de su contestación refiere que todo lo desarrollado, puede ser corroborado por los informes emitidos por la Supervisión y Fiscalización del GAM de San Ignacio de Mojos y el Encargado Técnico del Departamento del Beni e Informes Legales de la UPRE.

c) Posteriormente la UPRE rechaza haber infringido o incumplido el procedimiento administrativo, contenido en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Obra a tiempo de tramitar y ejecutar la resolución de contrato, como erróneamente manifiesta la Empresa demandante, a este efecto desarrolla en forma cronológica todo el procedimiento ejecutado, previo al presente proceso judicial.

d) Respecto de la Planilla de Avance de Obra N° 1, manifiesta que oficialmente este documento ingreso a la UPRE el 10 de junio de 2015, conforme se acredita por la Hoja de Ruta N° 5344 de 10 de junio de 2015, emitido por el Sistema Integrado de Procesos Técnicos y Administrativos (SIPTA), perteneciente a la UPRE.

La Técnico encargada del Departamento del Beni de la UPRE, luego de revisar la referida documentación, evidencio una serie de inconsistencias y documentos faltantes y por Cite 2796/2015 de 15 de junio, devuelve esta documentación vía Courier al GAM de Loreto “con el detalle de observaciones que tenían que ser subsanadas mismas que no fueron saneadas, tal cual se corrobora del cite mencionado que nos permitidos adjuntar así como la guía del Courier por la cual se envió esta planilla”. En consecuencia no es evidente lo aseverado por la parte actora, respecto a este punto.

En virtud de todos estos argumentos, en la parte final de su contestación pide se declare improbada la presente demanda.

Cumplidos estos actos procesales, se califica el proceso como contencioso de derecho y se corre traslado a la parte actora quien no presente su réplica, situación que es asumida como una renuncia a esta facultad, conforme se acredita por el decreto de 14 de septiembre de 2020 de fs. 704, en consecuencia tampoco corresponde se corra traslado a la parte demandada para la dúplica.

CONSIDERANDO II.

II.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, compulsado los mismos con lo expuesto en el escrito de demanda y contestación, previo a emitir una decisión debidamente argumentada, respecto de los hechos controvertidos, corresponde realizar las siguientes consideraciones:

-RESPECTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO.

La Justicia Administrativa, en palabras de Héctor Fix-Zamudio, citado por Favio Chacolla H. en el libro “La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso contencioso administrativo y proceso contencioso. Pág. 109 Edición 2020” es: “un conjunto bastante amplió y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la actividad de la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados”.

De lo transcrito se asume que la Justicia Administrativa, se constituye en el conjunto de instrumentos legales, mediante los cuales se limita el poder que ejerce el Estado a través de la administración pública, respecto del administrado, el cual se materializar mediante actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales.

En la legislación nacional, la Justicia Administrativa, se efectiviza a través de dos procesos judiciales, como ser el contencioso administrativo y el contencioso, los cuales se diferencian entre sí en cuanto a su naturaleza jurídica por lo siguiente:

El proceso “contencioso administrativo”, se constituye en el mecanismo idóneo para materializar el principio de control judicial de legalidad previsto en el art. 4 inciso i) de la Ley Nº 2341 (Ley de Procedimiento Administrativo) respecto de los actos administrativos definitivos unilaterales. La finalidad única de un proceso contencioso administrativo es realizar el control judicial de legalidad, es decir evidenciar si en la tramitación de un proceso administrativo previo, se interpretó y por ende aplicó correcta o incorrectamente una norma sustantiva o una norma adjetiva, esta es la razón esencial, por la que un proceso contencioso administrativo siempre se lo tramitará como de derecho, no pudiendo ser tramitado como contencioso administrativo de hecho.

Los requisitos materiales de admisión, de una demanda contenciosa administrativa, establecidos en forma taxativa, en los arts. 778 y 780 ambos del Código de Procedimiento Civil de 1975 y que están vigentes, son haber agotado los mecanismos de impugnación administrativa, lo cual se acreditará a través de una de las formas establecidas en el art. 69 de la Ley Nº 2341 y que la demanda sea presentada dentro los noventa (90) días calendario, computables a partir de la notificación, con la resolución que agotó la vía de impugnación administrativa.

El proceso “Contencioso”, es el mecanismo judicial, por el cual corresponde resolver cualquier clase de controversia, emergente de un contratos administrativo, negociación y concesión del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional o departamental. (arts. 2.1 y 3.1. de la Ley Nº 620), salvo disposición legal que expresamente disponga otra situación.

Para interponer un proceso contencioso, respecto de un acto administrativo bilateral, no es imperativo que la parte actora agote la vía de impugnación administrativa y tampoco existe un plazo de caducidad, respecto a su procedencia.

Complementando, el profesor Mariano Gomes Gonzales establece que los contratos administrativos: “…son todos aquellos contratos en que intervienen la administración, legalmente representada y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público ya sea en interés general o del Estado de la Provincia o Municipio”. A su vez el art. 47 de la Ley Nº 1178 prevé: “…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.

II.2. FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN.

Teniendo presente que el art. 108 núm. 1 de la Constitución Política del Estado, establece que es deber de todo boliviano y boliviana “conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, deber inexcusable de toda autoridad judicial a momento de emitir una decisión judicial, es coherente tener en cuenta el principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410.II de la Constitución Política del Estado que dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa”, concordado con el art. 15.I de la Ley del Órgano Judicial que refiere: “En materia judicial la Constitución se aplicara con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria”.

La Constitución Política del Estado, está conformada por principios constitucionales y por normas constitucionales, la diferencia conceptual entre ambos institutos jurídicos radica en que: “los principios, son orientadores, guían a quien debe resolver una controversia, coadyuvan en la labor de ponderación de derechos, con la finalidad de lograr la decisión más justa y correcta, complementando, se debe tener en cuenta que no existe jerarquía entre los principios (…) decisiones que obviamente en correspondencia con el debido proceso, deben estar debidamente argumentadas. En cambio las reglas –normas-, al constituirse en una guía de conducta que la sociedad establece para que las personas puedan hacer o no hacer algo, acreditan su efectividad en función de la aplicación a casos fácticos concretos, siendo esta la única manera de materializar su contenido. Los principios son esenciales a tiempo de interpretar y por ende aplicar una determinada norma o regla jurídica” (Pág. 41 Libro La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso Contencioso Administrativo y Proceso Contencioso).

Estando precisados estos aspectos, es imperativo tener en cuenta que dentro el modelo de justicia contenido en la Constitución Política del Estado, (art. 180.I) destaca el principio de verdad material, definido por el art. 30 núm. 11 de la LOJ en los siguientes términos: “Verdad Material. Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales”.

En términos procesales, consideramos que una sentencia judicial, estará a acorde con el principio de verdad material, el cual tiene raíz constitucional, si su argumentación probatoria tiene plena correspondencia con las pruebas cursantes en el expediente, sí se cumple con esta premisa, la sentencia será jurídica, procesal y materialmente verdadera.

2.1. Luego de estas puntualizaciones, teniendo en cuenta la complejidad de la presente demanda, con la finalidad de emitir una decisión debidamente motivada, fundamentada y congruente, consideramos necesario pronunciarnos en forma independiente respecto de cada uno de los hechos controvertidos y en la parte final, exponer un resumen de nuestra decisión. En razón de lo manifestado, a continuación, nos avocaremos a desarrollar el primer hecho controvertido.

En razón de su importancia, el primer hecho controvertido que consideramos imperativo resolver, es el referido a la Planilla de Avance de Obra Nº 1, el cual tiene una importancia transversal, respecto a los demás acontecimientos.

1.Como se precisó a tiempo de desarrollar los antecedentes de la demanda, por un lado la UPRE inició el respectivo proceso de resolución de contrato, el cual concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa Nº 037/2015 y por el otro la Empresa Vertical, también inicio un proceso administrativo de resolución de contrato, el cual no concluyó en sede administrativa, sin embargo en la dinámica de estos dos procesos administrativos, surgieron varios temas que es imperativo saberlos comprender en su alcance individual.

Uno de estos temas es el referido a la Planilla de Avance de Obra Nº 1 y que la Empresa Vertical sostiene que hasta la fecha la UPRE no le ha cancelado.

Por la documentación cursante a fs. 53 se acredita que la Empresa Vertical el 16 de agosto de 2013 presentó al Responsable de Infraestructura y Obras Públicas del GAM de Loreto, Provincia Marban del Departamento del Beni la solicitud de pago de la Planilla de Avance de Obra Nº 1. Al mismo se adjunta varios documentos que describen el grado de ejecución de la obra, que cursan de fs. 54 a 58, lo relevante de todo esto es que a fs. 59 se evidencia que esta Planilla de Avance de Obra Nº 1 cuenta con la aprobación del Supervisor de Obra Edwin Rodríguez Rea y del Fiscal de Obra Jaime Paúl Mansilla Céspedes.