SE/0366/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 366/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 197/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Fondo Financiero Privado FASSIL S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia

SEGUNDA MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 148 a 155, planteada por el Fondo Financiero Privado Fassil SA, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 emitida el 28 de diciembre de 2012 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, contestación de fs. 226 a 236 vta.; réplica de fs. 240 a 246; dúplica de fs. 255 a 261 vta.; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Mediante nota ASFI/DSR II/R-87191/2012 de 18 de julio, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) dispuso suspender inmediatamente el cobro de comisiones por concepto de mantenimiento de líneas de crédito, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza. Además ordenó la restitución de los importes cobrados por esos conceptos e instruyó que hasta el 31 de agosto de 2012, remita un informe refrendado por la Unidad de Auditoría Interna que detalle las acciones correctivas a ser implementadas para regularizar dichas deficiencias, incluyendo la cuantificación de todos los casos sujetos a dicha restitución.

Añadió que con carta FSL-GG508/2012 de 1 de agosto, solicitó a la ASFI emitir resolución motivada y fundada que consigne lo siguiente: a) La instrucción de suspender de forma inmediata el cobro por concepto de mantenimiento de líneas de Crédito y Gestiones de Cobranza; y b) La instrucción de restituir los importes cobrados en relación al mantenimiento de Línea de Crédito y Gestiones de Cobranza.

El 23 de agosto de 2012, fue notificada con la Resolución ASFI 408/2012 de 16 de agosto, con la que se atendió su petición, planteó recurso de revocatoria, habiéndose emitido la Resolución ASFI 506/2012 de 2 de octubre de 2012, que confirmó parcialmente el acto administrativo impugnado y suspendió la restitución de los cobros por concepto de comisiones por mantenimiento de líneas de crédito, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, mientras se agote la vía administrativa.

Presentado recurso jerárquico contra la Resolución ASFI 506/2012, se emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, que revocó parcialmente la Resolución ASFI 506/2012, dejando sin efecto la decisión de ASFI únicamente en lo relativo a las determinaciones referidas al cobro de comisiones por concepto de mantenimiento de Líneas de Crédito, manteniendo firmes, vigentes y subsistentes las restantes determinaciones contenidas en las Resoluciones antes citadas.

Que a consecuencia de la citada Resolución Ministerial Jerárquica, la ASFI mediante nota ASFI/DSR II/R-12742/2012 de 25 de enero, instruyó a FASSIL:

i. Cumplir la nota ASFI/DSR II/R 87191/2012, referente a la suspensión del cobro por concepto de verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, según lo señalado en el capítulo II, numeral 3, inciso d) del Informe de Inspección ASFI/DSR II/R-75961/2012, respecto a lo dispuesto a través de circular ASFI/021/2009 cuyas disposiciones tienen vigencia a partir del 15 de diciembre de 2009; y

ii. Restituir los importes cobrados por los conceptos detallados en el párrafo precedente; es decir, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, a partir de la vigencia de la mencionada Circular, debiendo la Gerencia General remitir hasta el 15 de febrero de 2013, un informe refrendado por la Unidad de Auditoría Interna, que detalle las acciones correctivas a ser implementadas para regularizar dichas deficiencias y que incluya la cuantificación de todos los casos sujetos a dicha restitución.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señaló que la ASFI y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas violaron principios fundamentales del debido proceso administrativo y de legalidad al emitir las Resoluciones ASFI N° 408/2012, ASFI N° 506/2012 y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012, por lo que considera preciso puntualizar lo siguiente:

1. Con relación a la instrucción de suspender de forma inmediata el cobro por concepto de Gestiones de Cobranza.

Repasando los fundamentos y normas con los que el órgano regulador sustentó su orden, indicó que no fueron considerados los fundamentos legales que expuso y que amparan el cobro citado y son los siguientes:

1) La obligación de pagar los gastos por concepto de gestiones de cobranza, ha sido, en todos los casos, contraída en forma expresa y libre, mediante un contrato regulado y suscrito por cada cliente; es decir que no hubo transgresión de la norma que prohíbe a las entidades supervisadas efectuar cobros que no hayan sido aceptados expresamente por el cliente.

2) Además de haber sido aceptados contractualmente, están sujetos a condición no potestativa, ya que su materialización depende del cumplimiento o incumplimiento en el pago de lo debido por parte del cliente.

3) La recuperación de los gastos de cobranza no debe estar asociada a un servicio o prestación efectiva al cliente, sino como parte de los gastos del pago de la obligación que debe cubrir el deudor conforme el art. 319 del Código Civil (CC) que prevé que los gastos corren por cuenta del deudor. Por ello, independientemente de la responsabilidad que la RNBEF asigne a las entidades financieras, no se invalida la obligación que tiene el deudor de correr con los gastos que dicha gestión genere.

Agregó que la ASFI no se pronunció sobre el art. 319 del CC por lo que no aportó argumento que desvirtúe la aplicación de la disposición señalada a los cobros realizados por FASSIL, debiendo considerar que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se limitó a afirmar que la RNBEF es de aplicación preferente en este caso respecto a otra normativa más general u ordinaria, sin considerar que el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece la fórmula de solución frente a un eventual conflicto de normas determinando la jerarquía de las leyes, donde es de preferente aplicación el Código Civil que es una ley frente a una Resolución Administrativa que aprueba el RNBEF.

4) En el marco de la RNBEF, las gestiones por cobranza están expresamente permitidas. Añadió que en Reglamento de Transparencia de la Información de la RNBEF – ahora contenido en el Capítulo I, Título I, Libro 5 - determina que el cobro por gestiones de cobranza es válido siempre y cuando el mismo se encuentre a disposición del público.

Apuntó que ese tipo de cobros se encontraba detallado en el Tarifario expuesto al público y a los clientes en todas las oficinas de FASSIL, mismo que fue enviado en reiteradas ocasiones a la ASFI con anterioridad a la realización de la inspección ordinaria de riesgo de crédito con corte al 30 de abril de 2012 que originó la observación, lo cual no fue objetado por el Órgano de Supervisión, argumento que no fue referido en la resolución impugnada.

2. Sobre la instrucción de restituir los importes cobrados.

Señaló que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, fundamentó su decisión en los arts. 332-I de la CPE y 154-1) y 3 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF) y 4-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) e indicó que la ASFI tiene suficientes atribuciones para exigir el cumplimiento de las disposiciones legales, normas técnicas y reglamentarias además de ejecutar por sí misma sus propios actos, lo que conlleva implícitamente, la facultad de ordenar la devolución de los cobros realizados en ejercicio de medidas correctivas o rectificatorias. Al respecto señaló lo siguiente:

a) La Resolución ASFI 408/2012, a manera de fundamento señaló que la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 53/2008, reconoce que la autoridad puede adoptar medidas correctivas o rectificatorias en aquellas situaciones en las que corresponda disponer la reposición o restitución de la situación jurídica del administrado; sin embargo; se trata de una cita inadecuada que tiene dos elementos importantes: a) La no participación del cliente o usuario en el hecho que genera menoscabo y, b) El reconocimiento a la competencia judicial porque la ASFI puede adoptar medidas correctivas o rectificatorias dentro de su competencia, para reponer una situación jurídica, empero no puede arrogarse otras competencias, por lo que la Resolución ASFI 408/2012 incurre en la inconducta prevista por el art. 35 de la LPA.

Añadió que las facultades de la ASFI para supervisar y regular a las entidades financieras, deben ejercerse en función a la finalidad de un sistema financiero sano y eficiente, de modo que las medidas rectificatorias y correctivas de ningún modo pueden entenderse como la negación de otras leyes o disposiciones legales. La ASFI debe elaborar y aplicar los reglamentos de orden administrativo y técnico sin alterar las disposiciones legales y respetando la jerarquía normativa, pues el marco constitucional vigente no reconoce la deslegalización, manteniendo dichas funciones reservadas al legislador.

b) Sobre los límites de la regulación en el sector financiero, apuntó que según lo establecen los arts. 331 y 332 de la CPE, y 154 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, la ASFI posee facultades expresas para supervisar a las entidades bajo su égida; empero, tal regulación tiene los límites señalados por el art. 154-16) de la LBEF, por lo que la ASFI carece de facultades para instruir u ordenar a las entidades supervisadas la restitución de dineros o derechos al no haber existido una ampliación que emane de la ley.

3. Violación de principios administrativos.

Manifestó que el Derecho Administrativo Sancionador se apoya básicamente en el principio de tipicidad que es plenamente concordante con el principio de legalidad, fundamental en todo sistema jurídico. En su caso, la ASFI ha echado mano a interpretaciones forzadas y ha invertido el orden constitucional de las normas con el fin de establecer una sanción que a todas luces, escapa de su competencia.

4. Claridad respecto a la necesidad de contar con predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones.

Según la resolución jerárquica MEFP/VPSF7URJ-SIREFI 082/2012 de 28 de diciembre, se ha identificado en forma clara que el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitirían al órgano sancionador actuar con demasiado arbitrio y no con el prudente razonamiento que permitiría una especificación normativa.

De esa forma, la autoridad demandada, ha determinado que la ASFI realizó un análisis incorrecto y en ningún caso podría arbitrariamente realizar interpretaciones fuera de sus facultades, por lo que la resolución jerárquica, en su parte resolutiva, anula el procedimiento administrativo hasta la nota de cargos inclusive, por lo que no se comprende por qué se alejó de ese precepto y no realizó el mismo análisis en su caso y se preguntó por qué una parte del análisis se realiza bajo una línea lógica y la otra parte merece otra forma de lectura?. Finalmente cuestionó cómo se puede pretender que FASSIL devuelva montos sin que exista respaldo normativo para dicha disposición.

5. Transgresión al debido proceso.

Añadió que del análisis de la normativa señalada y de los hechos que hacen al caso, se puede establecer que no existe norma previa y expresa que otorgue competencia a la ASFI para instruir la devolución de montos de dinero y cualquier interpretación extensiva de la normativa sería arbitraria y antojadiza, cayendo en lo establecido en el art. 122 de la CPE, dejando al administrado en una indefensión jurídica atentatoria a los principios de tipicidad, legalidad y debido proceso que son base de la propia actividad regulatoria de la ASFI.

6. Transgresión a la LPA.

Acusó el incumplimiento del art. 28 de la LPA, toda vez que no existe norma que otorgue competencia a la ASFI para instruir a FASSIL la devolución de montos de dinero; porque las resoluciones impugnadas no cuentan con sustento de derecho en el que se funde la decisión; el objeto (restitución de cobros) no es lícito por ausencia de sustento normativo; el procedimiento para determinar la restitución o devolución de los cobros “no resulta aplicable del ordenamiento jurídico vigente” (sic) y porque el fundamento de las resoluciones emitidas por la ASFI, como la jerárquica no tienen respaldo legal que sustente la pretendida restitución o devolución.

Continuó señalando que el art. 29 de la LPA, establece que el contenido del acto administrativo debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, consecuentemente, determinar la restitución o devolución de los cobros, no tiene asidero legal.

Finalmente, el art. 30-f) de la misma disposición legal, establece que los actos administrativos deben ser motivados en derecho.

Concluyó este punto, indicando que la ASFI ha cometido claramente actos arbitrarios que deben ser enmendados.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda y que se disponga la revocatoria de la Resolución Administrativa Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, solo en la parte resolutiva que determina mantener firmes, vigentes y subsistentes las determinaciones contenidas en las Resolución Administrativas ASFI p408/2012 y ASFI N° 506/2012, sea con costas, daños y perjuicios.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda, rememorando los antecedentes administrativos y exponiendo los siguientes fundamentos:

Señaló que en cuanto se refiere a las prohibiciones, el art. 6-4), Sección 1, Capítulo XVI, Título IX del RNBEF, así como el art. 4 de la misma norma, señalan que las entidades privadas no deben cobrar comisiones o gastos por servicios que no hubiesen sido aceptados expresamente y por escrito por el cliente. Asimismo, que las entidades supervisadas, no deben incluir en los contratos de préstamos, cobros por comisiones o recargos que no impliquen un servicio adicional al cliente, que es definido por el art. 4 de la misma norma, como aquel contratado por la entidad supervisada con terceros por cuenta y beneficio directo del cliente, complementarios al servicio de crédito, siendo esa la única justificación que podría resultar válida para el cobro que pretende realizar el Fondo Financiero Privado FASSIL S.A.; sin embargo, tampoco es aplicable porque no fue contratado con terceros y, no importa de ninguna manera un servicio en beneficio directo de los acreditados o prestatarios, sino en todo caso, de la propia entidad. En tal sentido, la Resolución ASFI 506/2012 es clara al señalar que para las verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, el recurrente no realizó la contratación de servicios de terceros, por lo que el cobro por gastos de cobranza se encuentra dentro las prohibiciones.