SE/0367/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 367/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 291/2013.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa BOLIVIAN FOODS S.A. contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas de 78 a 87, interpuesta por Alfredo Reinaldo Troche Machicao, en representación legal de Empresa Bolivian Foods S.A. impugna la Resolución Ministerial (RM) N° 095/13, pronunciada el 14 de febrero, por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la contestación de fs. 113 a 119 vta.; réplica de fs. 149 a 153; por renunciado el derecho a la dúplica por haber presentado fuera de plazo establecido por Ley; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demanda señala que, la presente acción tiene su origen con la denuncia que realizó Fabianna Rivera Aguilar contra la Empresa Bolivian Foods S.A. ante la Jefatura de Trabajo de La Paz, solicitando la reincorporación a su fuente de trabajo en virtud a que gozaría de inamovilidad laboral en su condición de madre de una menor de un año de edad, motivando la Conminatoria de 25 de julio de 2012 establecida en el cite: J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. N° 0496/FJLC/N° 013/2012 dictada por la Jefatura de Trabajo señalada.

El 11 de septiembre de 2012, la Empresa Bolivian Foods S.A. presentó el recurso de revocatoria contra la determinación asumida por la Jefatura de Trabajo mencionada, emitiéndose el Auto JDLP-FJC H.R. N° 57202/12-T0 de 17 de septiembre de 2012, que confirmó el contenido del acto recurrido en todas sus partes.

El 2 de octubre de 2012, la Empresa Bolivian Foods S.A. interpuso recurso jerárquico, el cual fue resuelto mediante RM N° 095/13 de 14 de febrero, que confirmó totalmente el Auto JDLP-FJC H.R. N° 57202/12-T0 de 17 de septiembre de 2012 y por consiguiente, la conminatoria J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. N° 0496/FJLC/N° 013/2012 de 25 de julio, que señalaba que de nuestra parte debíamos proceder a la reposición del derecho de inamovilidad laboral de Fabianna Rivera Aguilar, considerando que a tiempo de la desvinculación la hija de la denunciante tenía menos de un año de edad.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que la RM impugnada tiene como único argumento el expresado en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 0272/2012 de 4 de junio; empero, dicha fundamentación está fuera de contexto y ajena al proceso en conflicto, que infelizmente motivó una evidente violación al debido proceso, a la defensa y a la seguridad jurídica que afectan directamente a la empresa demandante.

Continúa señalando que, en el proceso administrativo se vulneró lo previsto en los arts. 48.VI, 49 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), 13 de la Ley General del Trabajo (LGT) y el Decreto Supremo (DS) N° 0110 de 1 de mayo de 2009, y que la causa del retiro fue legal y justificada porque la misma fue efectuada en plena vigencia del periodo de prueba contemplado en la legislación laboral boliviana citada.

Manifiesta también que sería una errónea descripción del Estado actual del derecho administrativo, señalar que toda discriminación debe ser declarada ilegal sin prestar atención a las circunstancias y a las reglas emanadas de los órganos competentes para legislar, puesto que en el presente caso la empresa demandante desvinculó a su trabajadora dentro del periodo probatorio de 90 días, situación que se encuentra plenamente libre de poder hacerlo en base a la normativa aplicable al presente caso, empero la situación toma otro matiz cuando la referida trabajadora tiene un hijo de 10 meses de edad a tiempo de su desvinculación, contrariamente a lo señalado en la RM, que manifestó que se encontraría en plena etapa de embarazo.

Asimismo, indica que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no podía dar curso al reclamo solamente con base en el principio de no discriminación porque no existe una norma jurídica específica escrita, es decir, una regla pronunciada por el Órgano Legislativo que por ejemplo señale: “… se encuentra prohibido despedir a mujeres en estado de embarazo o con hijos menores a un año de vida DENTRO EL PERIODO DE PRUEBA que señala el Art. 13 de la Ley General del Trabajo” (sic). En ese sentido, es el propio legislador el que debe resolver estas cuestiones de acuerdo a los estándares valorativos al tiempo de la toma de decisión y no así, un Tribunal en sede administrativa sin una específica guía normativa, ya que el principio de no discriminación no es suficiente para dar una respuesta clara y convincente a tales cuestiones en el presente caso.

Asimismo indica que, la SCP citada anteriormente en la que el Ministerio de Trabajo fundamentó su Resolución y a título de proteger los derechos de los niños, no puede la Judicatura crear un nuevo tipo de ciudadano con privilegios, que pese a tener una sanción fruto de un proceso que le fue seguido en su contra, continúe prestando servicios en el mismo ambiente o recinto laboral dando lugar a la evidente posibilidad de tener por un año vía libre para continuar cometiendo nuevos actos de indisciplina en sus respectivas fuentes de trabajo, puesto que vulnera el principio de igualdad, que señala que es necesario suprimir cualquier privilegio, así lo manifestó el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales (SSCC) Nos. 348/05-R de 12 de abril, 282/05-R de 4 de abril y 686/03-R de 6 de mayo; 58/03 de 25 de junio (RDI) Y 62/03 de 3 de julio (RDI).

Finaliza señalando que, la Asamblea Legislativa Plurinacional no ha emitido norma legal alguna que haya señalado que la mujer embarazada o el progenitor estén exentos o librados del periodo de prueba como tampoco que sea posible diferir sanciones que impliquen cualquier despido en contra de una madre o padre hasta el primer año del hijo nacido vivo, puesto que si bien la Ley Nº 975 protege a la mujer trabajadora en estado de embarazo y el DS N° 0012 de 19 de febrero de 2009 en marco del art. 48.VI de la CPE reglamenta la inamovilidad laboral de los progenitores que trabajen en el sector público o privado, serán aplicables siempre que no existan causales legales que justifiquen el despido conforme el art. 5 del ya citado DS N° 0012, por consiguiente, al haber incurrido en una de las causales de la conclusión laboral la madre progenitora, como ha sido el no haber cumplido con las expectativas inherentes a la realización de su cargo en el periodo de prueba respectivo, se tiene que el beneficio de inamovilidad no le alcanzaba.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda, y en su defecto revoque la RM N° 095/2013 de 14 de febrero que dispuso proceder a la reposición del derecho de inamovilidad laboral de Fabianna Rivera Aguilar.

II. De la contestación a la demanda.

El Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de sus apoderados legales se apersona al proceso, respondiendo negativamente a la demanda con memorial presentado el 22 de julio de 2013, que cursa de fojas 113 a 119 vta., y señala lo siguiente:

Que se debe considerar el principio de supremacía constitucional, el cual ubica a la Constitución jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico de nuestro país, considerándola como Ley Suprema del Estado, aspecto plasmado en el art. 410 de la CPE, y desarrollado en las SSCC 0112/2012 de 27 de abril, 591/2012 de 20 de julio. Asimismo, indica que la actual norma suprema, en casos excepcionales o sui generis ha superado el aspecto de la aplicación de normas de menor jerarquía, como aconteció en el presente caso donde el fondo del proceso es la protección de una madre progenitora y su hijo, misma que fue destituida sin tomar en cuenta la inamovilidad laboral que le ampara como madre progenitora y esa condición está protegida en la CPE, por lo que es obligatorio aplicar la Constitución con preferencia a otras normas de rango inferior por tratarse de un grupo social especial que se encuentra protegido en primer lugar por el Estado y la sociedad a través de la CPE.

En cuanto a que el despido de la trabajadora fue en aplicación del art. 13 de la LGT, por encontrarse en pleno periodo de prueba de tres meses y no se acogía a la estabilidad e inamovilidad laboral, señala que se debe considerar la importancia de la jerarquía normativa respecto a la aplicación de la CPE sobre cualquier norma de rango inferior como lo es el art. citado, dejando claro que el presente caso es una particularidad del derecho al ser objeto del mismo una madre progenitora por ende el citado art. es superado por la norma suprema constitucional en mérito a la protección que tiene el Estado con las madres y padres progenitores, siendo que una norma jerárquicamente inferior no puede afectar las garantías y derechos fundamentales, como el derecho a la vida, al trabajo y a la protección oportuna y efectiva del Estado para el ejercicio de los derechos e intereses legítimos con los que cuenta este grupo especial de la sociedad.

Señala que la RM N° 095/13 de 14 de febrero, fue emitida considerando el art. 49.III de la CPE, que tiene como base el principio de continuidad en la relación laboral, toda vez que el trabajador cuenta con el derecho de conservar con su empleo, salvo que existan causales legales que justifiquen el despido conforme el art. 16 de la LGT; asimismo, el art. 45.V de la norma constitucional dispone que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozan de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos pre y postnatal, por tanto, el art. 48.II de la misma normativa, dispone que las normas laborales se interpretaran y aplicarán bajo los principios de protección de los trabajadores; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral, precepto legal que contempla entre una de sus reglas, la inmovilidad de los progenitores por un lapso de un año computable desde el nacimiento de su hijo o hija, por lo cual, la inamovilidad laboral de la que gozan las mujeres embarazadas y padres progenitores, implica incluso que ante cualquier sanción a imponérsele, como ser la destitución u otra que afecte los derechos fundamentales o garantías constitucionales a los del nuevo ser, debe posponerse para garantizar los derechos primarios de la salud, vida, seguridad social que serían vulnerados de forma irreparable e irremediable.

Continúa señalando que, siguiendo la línea de la SCP 076/2012 de 12 de abril que modula los arts. 45.V y 48 VI de la CPE que reconocen la maternidad segura como un derecho fundamental, estado que no puede constituir un motivo de discriminación, implica la observancia y cumplimiento obligatorio en los periodos referidos por parte del Estado, en sus distintas reparticiones públicas y entidades privadas, aspecto incumplido por la empresa demandante porque no dio efectivo cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación J.D.T.L.P./48-VI-CEP/D.S. N° 0496/FJLC/N° 013/12 de 25 de julio, ni tampoco a la RM 095/13 de 14 de febrero.

Manifiesta además, que la parte contraria considera de manera errónea que se estaría vulnerando el principio de igualdad consagrado en las SSCC a las que hace referencia porque interpretó de manera incorrecta el contenido de las mismas ya que no son aplicables al presente caso, además que la amplia jurisprudencia constitucional establecida en las SSCC Nos. 0272/2012 de 4 de junio, 1650/2010-R de 25 de octubre, 1837/10-R de 25 de octubre, 0597/11-R de 3 de mayo, modulan el tema objeto de reclamo que precisamente es el despido de una madre progenitora de un menor a un año de edad.

Finaliza señalando que, se le debe aclarar a la parte contraria que la SCP 076/2012 de 12 de abril, se refiere a la igualdad y no discriminación, señalando que el art. 9 de la CPE referente a la construcción de una sociedad más justa, cimentada en la no discriminación que pudiera suscitarse por razón del estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijos, según prevé el art. 48.VI del texto constitucional, por lo que deja sentado que la protección o atención preferente a un grupo prioritario, no puede implicar la lesión a derechos fundamentales de otro sector, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; sin embargo se busca su efectiva materialización, como es el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás y otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual porque durante la gestación, periodo pre y posnatal, son etapas en las que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, aspecto que no puede concebirse de acuerdo al nuevo modelo constitucional que pretende la eficacia máxima de los derechos, por lo tanto, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afectan la salud física y emocional o psíquica de la madre, concordante con el DS N° 0012 de 20 de febrero, que establece que la madre y padre progenitor no pueden ser despedidos, normativa que se sustenta en valores y derechos fundamentales como el derecho fundamental a la vida, a una fuente laboral estable y el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del niño.

Por consiguiente, la empresa Bolivian Foods S.A. incurrió en error por mala interpretación de la norma vigente y flagrante discriminación no solo hacia la madre progenitora sino a todo el grupo social constituido por madres gestantes y progenitores que merecen un tratamiento especial por la naturaleza de los derechos, por tal motivo dispuso en la RN N° 095/13 de 14 de febrero que la sanción de no ratificación dispuesta contra la trabajadora debe ser pospuesta hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, para garantizar los derechos fundamentales y garantías constitucionales, concordante con la SCP N° 0272/2012 de 4 de junio, aspectos que no consideró en forma correcta la empresa Bolivian Foods. S.A.

II.1. Petitorio.

Concluye solicitando dictar Sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por la empresa Bolivian Foods S.A., manteniendo firme y subsistente la RM N° 095/13 de 14 de febrero.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efectos de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Que, el 2 de julio de 2012 Fabianna Rivera Aguilar resbaló en las gradas de su lugar de trabajo, lastimándose la espalda, al día siguiente se hizo atender en la CNS y le indicaron que debía recibir tratamiento por seis meses y que se encuentra en fisioterapia; sin embargo, la empresa la despidió el 12 de julio de 2012, sin considerar tal aspecto y sobretodo, que tenía un hijo de 10 meses de edad, por lo que, presentó denuncia sobre accidente de trabajo y reincorporación contra la Empresa Bolivian Foods. S.A. ante la Jefatura de Trabajo de La Paz, resuelta con la Conminatoria J.D.T.L.P./48-CPE/D.S. N° 0496/FJLC/N° 013/2012 de 25 de julio, que conminó la reincorporación inmediata de la trabajadora a su fuente de trabajo en la Empresa Bolivian Foods S.A., al puesto que ocupaba al momento del despido injustificado más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago.

Ante dicha conminatoria, el 11 de septiembre de 2012, la Empresa Bolivian Foods S.A. presentó recurso de revocatoria contra la determinación de reincorporación asumida por la Jefatura de Trabajo mencionada, emitiéndose el Auto JDLP-FJC H.R. N° 57202/12-T0 de 17 de septiembre de 2012, que confirmó el contenido del acto recurrido en todas sus partes al disponer que el impetrante por imperio del art. 48.VI de la CPE, debería estar a lo previsto en el art. único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario al art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

Contra dicho acto administrativo, el 2 de octubre de 2012, la Empresa Bolivian Foods S.A. interpuso recurso jerárquico, el cual fue resuelto mediante RM 095/13 de 14 de febrero, que confirmó totalmente el Auto JDLP-FJC H.R. N° 57202/12-T0 de 17 de septiembre de 2012 y por consiguiente, la conminatoria J.D.T.L.P./48-VI-CPE/D.S. N° 0496/FJLC/N° 013/2012 de 25 de julio, para la reposición del derecho de inamovilidad laboral de Fabianna Rivera Aguilar, considerando que a tiempo del despido, su hijo tenía menos de un año de edad; originándose así la presente demanda.

2. En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado en los arts. 781 y 354.II y III del Código de Procedimiento Civil (CPC).

3. Concluido el trámite, se decretó autos para Sentencia conforme se evidencia de la providencia cursante a fs. 165 de obrados.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.