SE/0370/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 370/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE: 189/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General de Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada (COTAS Ltda.) contra Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 233 a 243, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1602 de 21 de diciembre de 2007, la respuesta de fojas 270 a 277, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada (COTAS Ltda.), representado por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fojas 233 a 243, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Indica que mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS LTDA.

Señala que el 07 de febrero de 2007 la señora María Beatriz Olmos Pinto, presentó reclamo ante las oficinas de ODECO de COTAS de Oruro, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia internacional de la línea telefónica Nº 5283405 por llamadas con destino internacional registradas en el mes de enero de 2007. Asimismo señala, que el 21 de febrero de 2007, COTAS Ltda., contestó el reclamo declarándolo improcedente.

Manifiesta que el 19 de marzo de 2007, se emitió la “R.A.R. Nº 2007/0739” (sic) (fs. 233 vta.), “mediante al cual se formulan cargos en contra de COTAS LTDA.” (sic), por la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc a) del Decreto Supremo 25950 de 20 de octubre de 2000” (sic)

Indica que el 9 de abril de 2007, mediante carta GG Nº 159/2007, la entidad demandante dio respuesta a referida R.A.R. Nº 2007/0739, adjuntando los detalles “AMA y CDRs” (sic), que fuera el fundamento para declarar improcedente el reclamo de María Beatriz Olmos Pinto, “al demostrar en dichos registros la normalidad de todos los aspectos inherentes a la prestación, facturación y cobranza del servicio de larga distancia internacional del operador 12 COTAS” (sic) (fs. 234). También señala que su responsabilidad -de la entidad demandante- se encuentra definida en la “Oferta Básica de Interconexión (O.B.I. 2005)” (sic), la que establece qué es el punto de interconexión, el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes “y que más allá de ello, se debería requerir al otro operador involucrado (en este caso COTEOR) que presente cualquier otra información…” (sic) (fs. 234).

Después de hacer referencia al Auto de Apertura de término probatorio de 19 de abril de 2007, señala que el 8 de mayo del mismo año, mediante carta COTAS GG Nº 209/2007, la entidad ahora demandante, “dio respuesta a esa Superintendencia confirmando que como proveedores de larga distancia, no tienen ningún acceso y mucho menos control sobre la red de COTEOR que fue donde se originó la llamada”. (fs. 234); además, hace referencia al contrato de interconexión suscrito entre COTAS y el proveedor local, así como a la “O.B.I. 2005”.

Señala que el 04 de junio de 2007, fue notificada con la “R.A.R. Nº 2007/1319 emitida en fecha 25 de mayo de 2007” (sic) (fs. 234 vta.) con la decisión de “esa Superintendencia” que declaró fundada la reclamación de María Beatriz Olmos Pinto e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado, el monto facturado por concepto de llamadas de larga distancia internacional, registrada en la línea telefónica Nº 5283405 correspondiente al mes de enero de 2007. Asimismo refiere que contra la referida determinación, la entidad ahora demandante, presentó Recurso de Revocatoria, pidiendo que sea admitido en efecto suspensivo; impugnación que ameritó la Resolución Administrativa Regulatoria “R.A.R. Nº 2007/2140” de 30 de julio de 2007, rechazando el referido Recurso de Revocatoria. Consiguientemente, contra la referida resolución, -la entidad ahora demandante- interpuso Recurso Jerárquico; y, mediante Resolución Administrativa R.A. Nº 1602 de 21 de diciembre de 2007, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), confirmó la “Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2007/2140 de 30 de julio de 2007 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2007/1319 de 25 de mayo de 2007” (fs. 235) dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL).

Señala que “el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL” (sic) (fs. 235 vta.) debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario en el cuál “-la reclamación- se ubica”, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada” (sic), ello, por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, debiendo adoptar las medidas probatorias necesarias “aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados” (sic) (fs. 235 vta.); y, el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión “a la norma procesal” (sic), causando indefensión a COTAS Ltda. Por otra parte, hace referencia a que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I. 2005), establece que el Punto de Interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión. También indica que “el principio de confidencialidad consagrado en el Artículo 261 del D.S. 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones” (sic) (fs. 236) les impidió realizar el intercambio de información personal relativa a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones, en este caso COTEOR, salvo los casos “expresamente citados en dicho articulado”.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 19 de abril de 2007, la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole un total estado de indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., técnicamente no puede proporcionar “por ejemplo información referida a la Red del Operador dueño de la red local a la que pertenece la Sra. María Beatriz Olmos Pinto en este caso la Red Local pertenece a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR)” (fs. 236).

Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de COTEOR; y c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio” (fs. 237).

Manifiesta que en la Resolución ahora impugnada, indicó que la entidad demandante no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando la información requerida en el Auto de Apertura de Término Probatorio y que tampoco consta en el expediente, alguna nota mediante la cual COTEOR le hubiera negado a COTAS Ltda. alguna solicitud de información requerida; y, al respecto, -la entidad demandante- después de citar el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632, “(modificado por la Ley 2342)” (sic) indica que la Superintendencia está facultada según ley para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no así COTAS Ltda.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia al inc. c) del punto 2.14 e incs. c) y d) del punto 2.15.2. de la Oferta Básica de Interconexión 2005. Posteriormente cuestiona que la Superintendencia de Telecomunicaciones no haya solicitado documentación a COTEOR, Red local de Telecomunicaciones a la que pertenece la Sra. María Beatriz Olmos Pinto. También refiere, falta de reglamentación expresa por parte del ente regulador de las telecomunicaciones que regule el intercambio y envío de información entre los operadores.

Asimismo indica que la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente cambió su accionar, “migrando a su actual proceder, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones” (fs. 239) haciendo posteriormente referencia a algunas resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los Principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente, del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el principio de presunción de inocencia y el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado Art. 7 inc. d)” (fs. 240), la “Ley 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37” (fs. 241), el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261”, y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el artículo 8 del DS 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda, y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución solicite para mejor proveer a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 19 de abril de 2007, donde se evidencie que las llamadas internacionales efectuadas, fueron generadas en la Red de COTEOR” (sic) (fs. 242)

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 246, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Efraín Oscar Durán Sanjinés, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta la demanda contencioso administrativa conforme cursa de fs. 270 a 277, con los siguientes fundamentos:

Indica que el demandante argumenta que la Resolución de la reclamación realizada ha ocasionado indefensión al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a dicha Cooperativa. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del D.S. Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del D.S. 25950” (sic) (fs. 271 vta.), señala que al no ser COTEOR quién ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 5283405 “enrutadas” (sic) a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de enero de 2007, no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa. Asimismo indica que COTEOR “también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a la señora María Beatriz Olmos Pinto y por este motivo es que es necesario e imprescindible contar con este registro para la contrastación con los registros de COTAS para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas” (sic) (fs. 271 vta.). Asimismo señala que es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados; y, que se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 19 de abril de 2007 ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico, causándole un estado de indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR). Al respecto, -la autoridad demandada- después de hacer referencia a partes de los arts. 11, 12, 24 y parte normativa (no el subtítulo) del art. 23 del D.S. Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, a una parte del art. 47 de la Ley Nº 2341 y parte del art. 17 del D.S. Nº 28038, indica que “la Superintendencia a través del Auto de apertura de término probatorio” (sic) (fs. 272 vta.) requirió a COTAS la presentación de documentación que la detalla; y, que la entidad ahora demandante mediante nota COTAS GG No. 209/2007 “presentada el 8 de mayo de 2007” contestó el Auto de apertura referido.

Asimismo indica que la demandante “argumentó en sus memoriales de recurso de revocatoria y de recurso jerárquico que las pruebas solicitadas por la Superintendencia, eran de imposible obtención, sin embargo, COTAS no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando la información requerida en el Auto de apertura del término probatorio. Asimismo, tampoco consta en el expediente administrativo, alguna nota mediante la cual COTEOR le hubiera negado a COTAS alguna solicitud de información requerida” (fs. 272 y 273). También señala que COTAS, dentro la tramitación de la reclamación administrativa, se limitó a señalar que la información requerida por la Superintendencia tendría que ser solicitada a COTEOR, sin embargo no requirió la información. Concluye señalando que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente por los operadores interconectantes, “al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación Cobranza y Corte, sobre la obtención de información de la línea telefónica 5283405” (fs. 273); y finaliza indicando que los argumentos de COTAS Ltda. sobre la imposibilidad de obtener pruebas requeridas por la Superintendencia, carecen de sustento y fundamento legal.

Refiere que la entidad demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que la iniciación de una investigación a instancia del administrado o debido a la interposición de una reclamación administrativa, “permite afirmar que, dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica” (sic) (fs. 273 vta.) que pueda ayudar a resolver su reclamo; y que, sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión, el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que se debería requerir al otro operador, COTEOR, que presente cualquier otra información. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a los puntos 1.4 y 2.14, de la O.B.I., a los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante D.S. Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y luego señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. “que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa” (sic) (fs. 274 y vta.); y, que sin embargo, “COTAS LTDA., dio respuesta a la usuaria reclamante señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente, sobre la base de sus registros, sin que el Operador hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega” (sic) (fs. 274 vta.), por lo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I. y citar parte de sus disposiciones, la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. “que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas” (sic) (fs. 275 vta.), que sin embargo, “de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS LTDA., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias” (sic).

Indica que COTAS Ltda. asevera que no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de COTEOR, y que no está especificado el marco legal – contractual que se hace necesario sea realizado con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones emitiendo una reglamentación. Al respecto, -la autoridad demandada- indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante D.S. Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia estaría “contraviniendo lo establecido en el artículo 5.1 inciso a) de la O.B.I.” (fs. 276), al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de “1 de diciembre de 2006” (sic), la documentación que debe solicitar a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), a la que pertenece la línea de la Sra. María Beatriz Olmos Pinto y de donde se generaron las llamadas. Al respecto, la autoridad demandada indica, que COTAS Ltda. no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa efectuada por la usuaria, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tiene la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y, el hecho de que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no eximió a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión; y, consiguientemente, solicitar la documentación, cumpliendo de esta manera el punto 2.14 de la O.B.I.

Manifiesta que la “Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambia su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones” (sic) (fs. 276); y que al respecto, -la autoridad demandada- indica que si bien los precedentes administrativos son considerados una fuente indirecta del Derecho, la Ley es una fuente directa; y, en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº “2007/1319” (sic) y “2007/2140” (fs. 276), fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en apego a la normativa legal; y, que así también lo establece la Resolución Administrativa Nº 1602 de 21 de diciembre de 2007.

Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda y sea con costas.

Prosiguiendo el trámite de la causa, se corrió en traslado a la entidad demandante para réplica, misma que cursa de fs. 281 a 286 en la que manifiesta que “el cuestionamiento que se efectúa a la SITTEL, no pone en tela de juicio sus atribuciones” (fs. 281), sino el incumplimiento de su mandato en observancia a principios universales de Derecho Administrativo como la búsqueda de la verdad material, informalismo y dinamismo. Asimismo, después de realizar observaciones a la contestación de la autoridad demandada, concluye señalando -la entidad ahora demandante- que el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), realiza interpretación distorsionada y errónea de la normativa legal; y, que la resolución ahora impugnada es inconsistente en cuanto a los criterios que sustentaron su pronunciamiento, además de contradictoria “con los dictámenes emitidos, por éste órgano regulador, mediante resoluciones anteriores” (fs. 286), habiendo conculcado garantías constitucionales y normativa administrativa.

En decreto de fs. 293 indica: “Constando de obrados que la autoridad demandada no ha respondido al traslado dispuesto a fs. 288, se tiene por renunciada la dúplica y se decreta Autos para sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que, la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, establecen que “el procedimiento contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

En consecuencia, se tiene reconocida la competencia de el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

CONSIDERANDO IV: Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar los términos de la demanda en armonía con los datos del proceso, para conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias, concluyendo con la Resolución Administrativa Nº 1602 de 21 de diciembre de 2007.