SE/0370/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 370/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 57/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Metalúrgica Vinto contra las Importaciones VECOMAR.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fojas 66 a 70, subsanada a fs. 75 a 77, la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 179/2014 de 3 de octubre (fs. 51 a 57), emitida por el Ministerio de Minería y Metalurgia, la empresa demandada mediante memorial de fs. 96 a 97 vta., opuso excepciones previas de incompetencia, litispendencia e impersoneria, el memorial de contestación a la demanda de fojas 126 a 129, el memorial de respuesta a la excepciones de fs. 133 a 135, los antecedentes procesales, la emisión de la resolución de excepción de fs. 150 a 159 y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Que a (fs. 1 a 2) Felix Ramiro Villavicencio Niño de Guzmán en su calidad de Gerente General de la Empresa Pública Metalúrgica Vinto, en virtud a la Resolución Suprema Nº 01151 de 18 de julio de 2009, se apersonó por memorial de fs. 66 a 70, manifestando que de conformidad por los arts. 775, 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y art. 10 parágrafo I de la Ley 2012 y art. 70 de la Ley 2341, interpone demanda contenciosa, contra la Empresa Unipersonal Importaciones Vecomar, representada por su titular Orlando Mauricio Arandia Roman (Comercial Privada), demandando el pago de Bs. 270.000 (Doscientos Setenta Mil 00/100 Bolivianos).

Que mediante Minuta de Contrato C.Prov. Bs. Nº 0018/2011 de 24 de febrero, la Empresa Metalúrgica Vinto, firma contrato con la Empresa Unipersonal de Importaciones Vecomar para que provea un Puente Grúa Birriel a cable de acero diseñado para operar en la industria de fundición a 3700 m.s.m, que posea los ganchos de elevación con una capacidad de carga de 5 y 10 tn., luz entre apoyos de 25 metros, altura de izajes de 10 metros, carro de traslación diseñado para rodar sobre rieles de 60 x 60 mm. De sección, con comando inalámbrico con alcance aproximado de 100 metros. El plazo estipulado para la construcción fue de 140 días calendario computable a partir de la firma del contrato por un monto total de Bs. 1.350.000 (Un Millón Trescientos Cincuenta Mil 00/100 Bolivianos).

En fecha 29 de abril de 2011, la Empresa Metalúrgica Vinto aprobó los planos definitivos del Puente Grúa Birriel.

Posteriormente por contrato modificatorio Nº 078-B/2011 de 14 de julio, se modifica la cláusula cuarta del contrato principal con la ampliación de 64 días adicionales haciendo un total de 204 días con fecha de finalización el 16 de septiembre de 2011.

Por Nota CV000133-2011 de 7 de septiembre de 2011, la Empresa Vecomar, solicita una segunda ampliación al plazo de entrega del contrato Nº 18/2011, en la que se menciona que se adjunta una nota de fábrica que explicaría los motivos que les impide realizar la entrega con anterioridad, agregando que según norma se podría optar por un segundo contrato modificatorio.

La Empresa Metalúrgica Vinto, notifica con una carta notariada a Importaciones Vecomar fs. 23, 24 refiriéndole que en lo referente a la cláusula 19.2.1 del contrato de 24 de febrero de 2011, consigna la resolución a requerimiento de la entidad por causas atribuibles al Proveedor inc. b), c) por incumplimiento injustificado de plazo de entrega sin que el Proveedor adopte medidas necesarias y oportunidad para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la entrega dentro del plazo vigente.

Contra dicha determinación, la empresa Vecomar interpuso Recurso de Revocatoria el 27 de mayo de 2013, la misma que mereció la Resolución EMV-GG-REC de REV. VECOMAR Nº 001/2013 de 28 de junio, corregida mediante auto EMV-GG-REC de REV. VECOMAR Nº 02/2013 de 28 de junio, notificándose a Vecomar, resolución que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa Vecomar, en cumplimiento de sus clausula décimo novena, confirmando en todas sus partes la misma. Finalmente la empresa Vecomar en fecha 11/07/2013, presentó el recurso Jerárquico, remitiendo dicho recurso ante el Ministerio de Minería y Metalurgia quien emitió Resolución de Recurso Jerárquico Nº 179/2013 de 3 de octubre, mediante la cual resuelve confirmar la Resolución de Recurso de Revocatoria EMV-GG-REC- de REV. Vecomar Nº 001/2013 de 28 de junio, emitida por el Gerente General de la Empresa Metalúrgica Vinto, ratificando la Resolución de Contrato por incumplimiento del proveedor dentro el plazo previsto.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- La entidad actora menciona que el contrato de manera general está concebido como todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones de contenido patrimonial, en el caso en cuestión nos encontramos frente a un contrato de naturaleza administrativa toda vez que sus suscriptores-contratantes es una entidad estatal o pública y la otra privada, cuyo objetivo era beneficiar a la empresa minera Vinto, por lo que formulan la acción al amparo de los arts. 775 y 778 y siguientes del Código Pdto. Civil, art. 10 parág. I de la Ley Nº 212.

Manifestó que las Convenciones del Contrato Administrativo son de cumplimiento obligatorio para la entidad y para el proveedor, por lo que siendo ratificado en el proceso administrativo el incumplimiento en la entrega del bien, la misma que conlleva a una obligación de devolución del anticipo otorgado y al pago de las multas, previsto en el contrato conforme al art. 568 del Código Civil.

Refirió que en el caso en estudio, la cláusula 19.2.1 del contrato de 24 de febrero de 2011, consigna la resolución a requerimiento de la entidad por causas atribuibles al Proveedor inc. b), c), por incumplimiento injustificado de plazo de entrega sin que el Proveedor adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la entrega dentro del plazo vigente.

Señaló que las partes, por contrato modificatorio de 14 de julio de 2011, establecieron una ampliación de 64 días, totalizando un plazo de 204 días calendario, computables a partir de la firma del contrato principal con fecha de finalización 16 de septiembre de 2011, habiendo llegado a puertas de la entidad el 6 de febrero de 2012, por lo que se reclamó la sanción de la cláusula correspondiente a la resolución del contrato por causas atribuibles al Proveedor y pide la devolución del 20%, otorgado como anticipo, más el pago de las multas correspondientes, respaldo de los informes técnicos que acreditan que existen observaciones al sistema de control y operaciones, sistema eléctrico comprendida en el contrato por concepto de demora en la entrega del bien, correspondiendo la devolución del anticipo que alcanza a la suma de Bs. 270.000 (Doscientos setenta mil 00/100 Bolivianos), así como el pago de la morosidad y penalidades por 143 días equivalente a la suma de Bs. 731,700 (Setecientos treinta 00/100 Bolivianos) establecidos por la Gerencia de Operaciones mediante carta EMG-GO-108/2013.

Agregó que a raíz del incumplimiento la Estatal Metalúrgica Vinto, presentó la resolución del contrato administrativo de provisión del puente Grúa, que fue ratificado y posteriormente confirmado por el Ministerio de Minería dentro el recurso jerárquico promovido por Importaciones Vecomar, por cuanto existió responsabilidad por parte de la empresa demandada por incumplimiento de sus obligaciones, siendo el derecho del propio contrato administrativo de 24 de febrero de 2011, que en su cláusula tercera dispuso “por cuanto las obligaciones que nacieron del mismo tienen fuerza de ley al sentir del art. 519 con relación al art. 569 ambos del Código Civil concordante con el art. 32 del DS. 29190, siendo que la resolución de contrato por incumplimiento voluntario imputable al incumplido y sus consecuencias están previstas en el art. 568 del CC”.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando, pronuncie Sentencia declarando probada la demanda condenando a la empresa demandada al pago de la obligación debida, bajo conminatoria de ejecución coactiva forzosa conforme los arts. 520, 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil.

1.4. DE LAS EXCEPCIONES.

Que, antes de responder a la demanda, se apersonó Orlando Mauricio Arandia Roman, en representación legal de la empresa Importaciones Vecomar, y al amparo del art. 335 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, oponiendo excepciones de incompetencia, impersoneria y litispendencia, las cuales fueron admitidas mediante decreto de 17 de abril de 2014 de fs. 98 resueltas mediante la Resolución Nº 176/2014 de 1 de septiembre de 2014, (fs. 150 a 159, declarándose IMPROBADAS las excepciones previas de incompetencia e impersoneria y PROBADA la excepción de litispendencia, por cuanto la Empresa Importaciones Vecomar, alegó de la existencia de otro proceso Contencioso Administrativo, signado como expediente Nº 1146/2013, el cual conjuntamente el presente proceso emergen del contrato C. Prov. Bs. Nº 0018/2011 de 24 de febrero de 2011, suscrito entre la Empresa Metalúrgica Vinto y la Empresa Importaciones Vecomar, resolviéndose que no puede dirimirse la presente demanda hasta la conclusión del proceso Contencioso Administrativo.

Que, el 7 de diciembre de 2015, La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justica, emite la Sentencia Nº 580/2015 dentro el proceso N° 1146/2013 declarando Improbada la Demanda Contenciosa Administrativa interpuesta por Empresa Unipersonal Vecomar, contra el Ministerio de Minería y Metalurgia en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico N° 179/2013 de 3 de octubre.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que, se admitió la demanda contenciosa, mediante proveído de 24 de febrero de 2014 (fs. 78), corriéndose en traslado a la empresa demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma sea citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

Presentado el memorial de contestación negativa a la demanda de fojas 126 a 129, se tuvo apersonado a Orlando Mauricio Aranda Román en representación de la Empresa de Importaciones Vecomar, y teniéndose por respondida la demanda, se calificó el proceso como de puro derecho corriéndose traslado al demandante para la réplica, conforme prevé en el parágrafo II del art. 354 del Código de Procedimiento Civil.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, luego de una relación de los argumentos expuestos por la empresa demandante, se remarcó y precisó lo siguiente: Que el puente Grúa Birriel entregado por Importaciones Vecomar a la Empresa Metalúrgica Vinto, cumple con las especificaciones técnicas y con los planos aprobados y que realizando una comparación de las características solicitadas y las ofertadas, así como del contenido del Documento Base de Contratación (DBC), de la Licitación Publica Nº CDM-0015/2010 (denominado termino base de contratación) del que resultó el contrato C.Prov. Bs. N° 0018/2011, se advierte que las observaciones técnicas no guardarían coherencia y no se enmarcaran en los requisitos técnicos contemplados en el contrato.

Refiere que lo resuelto en sede Administrativa, mediante Resolución de Recurso Jerárquico Nº 179/2013 de 3 de octubre, emitida por el Ministerio de Minería y Metalurgia, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución de Recurso de Revocatoria EMV-GG-Rec de Rev. VECOMAR Nº 011/2013 emitida por el Gerente General de la EMV; dicha situación se habría impugnado mediante demanda contencioso administrativo presentada en 29 de noviembre de 2013 y admitida el 12 de febrero de 2014 Expediente 1146/2013.

Indicó que la resolución de contrato, se realizó después de más de un año de entregado el bien y no fue sustentada en el incumplimiento a las especificaciones técnicas, habiendo sido mencionado dicho extremo recién el Recurso de Revocatoria EMG-GG- Rec de Rev. Vecomar Nº 001/2013, prueba de ello es que las cartas EMV-GG-N° 0135/2013 y EMV-GG-0178/2013 de fechas 16 de abril y 9 de mayo ambas de 2013, emitidas por la Empresa Metalúrgica Vinto, señalan que se procedió a resolver el Contrato por las clausulas b) y c) del num. 19.2.1 del contrato C Prov. Bs. N° 0018/2011, sin referir incumplimiento de especificaciones técnicas, sino por incumplimiento de plazo y porcentaje de la multa respecto al monto del contrato.

Expreso que, por otro lado, la no existencia de documentación de recepción del Puente Grúa Birriel, se debió a que después de haber entregado dicho bien, funcionarios de la Empresa Metalúrgica Vinto realizaron observaciones, mismas que no estaban enmarcadas en las especificaciones técnicas.

Continuó señalando que en sede administrativa, luego de la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico N° 197/2013 de 3 de octubre, interpuso demanda contencioso administrativa en contra de la misma que fue presentada el 29 de noviembre de 2013 y admitida el 12 de febrero de 2014, Expediente N° 1146/2013, es decir la legalidad o ilegalidad de la resolución del Contrato C. Prov. Bs. Nº 0018/2011, estaría pendiente de resolución, por lo que no puede pretender el demandante exigir la devolución del anticipo y el pago de las multas. Argumentó que efectuada la solicitud de ampliación de plazo para la entrega del Puente Grúa, la Empresa Metalúrgica Vinta (EMV), no respondió por escrito; no obstante, aseveró que la ampliación del plazo estaba autorizada, faltando únicamente su formalización en el contrato modificatorio.

Señaló que entre el 17 de septiembre de 2011 (día siguiente del vencimiento del plazo contractual) y el 6 de febrero de 2012 (día en que se efectuó la entrega del Puente Grúa Birriel), no se produjo acto alguno de la EMV que instruya suspender la provisión, ni intención de resolución del contrato, porque se acordó una segunda ampliación de plazo. Manifiesto que igualmente, en aplicación de la cláusula vigésima quinta del contrato, si el plazo de entrega vencía el 16 de septiembre de 2011, al día siguiente debió iniciarse la aplicación de multas, de manera tal que el 14 de noviembre de 2011 debió iniciar el proceso de resolución del contrato, al superar las multas el 20% del monto total contratado, y si no se lo hizo, fue porque la ampliación del plazo estaba autorizada.

Alega que habiéndose entregado el Puente Grúa Birriel el 6 de febrero de 2012, de acuerdo con el numeral 33. 3 de la cláusula trigésima del Contrato C.Prov. Bs. Nº 0018/2011 de 24 de febrero, la verificación del equipo debió realizarse en un plazo de 30 días, sin que hasta el 16 de abril la EMV se hubiera manifestado; y que de acuerdo con el numeral 33.5 de la misma cláusula, la falta de rechazo dentro del plazo comprometido, implica la aceptación por parte de la contratante.

Indicó asimismo, que no existen razones para aplicar multas, y que consecuentemente la resolución del contrato C. Prov. Bs. N° 0018/2011 es ilegal y no responde a la verdad material de los hechos.

Que la no existencia de un documento de recepción del Puente Grúa Birriel, se debe a que después de la entrega se hicieron observaciones, pero que las mismas no se encontraban enmarcadas en las especificaciones técnicas, elaboradas por la contratante, de acuerdo con los planos por ella aprobados, aclarando que el trámite de resolución del contrato no fue sustentado en el incumplimiento de las especificaciones técnicas, aspecto que recién fue mencionado en el recurso de revocatoria, detallando a continuación las especificaciones del equipo de acuerdo con lo solicitado y lo entregado, siendo responsabilidad de la EMV que el Puente Grúa sea inservible, puesto que la misma fue la que definió las características y especificaciones técnicas, obligando a la entrega de un bien de acuerdo con lo estipulado en el contrato, las especificaciones técnicas y los planos aprobados, evidenciándose que la empresa proveedora VECOMAR, cumplió con ello.

Finalmente refiere que mediante cartas con CITE VCO18-012 de 13 de febrero de 2012 y CITE VCO36-012 de 11 de abril de 2012, Importaciones Vecomar, solicitó el pago contractual, a la cual no existió rechazo, objeción u observación alguna por parte de la empresa demandante.

II.4.- Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda Contenciosa, interpuesta por la Empresa Metalúrgica Vinto.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Continuando con el trámite del proceso, se advierte que tanto la entidad demandante como la empresa Importaciones Vecomar, no presentaron memoriales de réplica ni dúplica respectivamente, en virtud de lo cual, por providencia de fojas 170, siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.

Que el proceso contencioso reglado por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos en los que hubiere contención emergente de contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones de la Constitución Política del Estado. En autos, la controversia consiste, precisamente, en la pretensión del cobro del 20% otorgado en calidad de anticipo por parte de la Empresa Metalúrgica Vinto a la empresa Vecomnar, mediante contrato de prestación de servicios, así como el pago de daños, multas y perjuicios por lo que el análisis se concentra en los antecedentes de su suscripción y el contraste con el marco jurídico aplicable, por lo que se constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso, en relación con los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso, corresponde analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por La Empresa Metalúrgica Vinto en la resolución de recurso de revocatoria así como por el Ministerio de Minería y Metalurgia en la Resolución de Recurso Jerárquico. En el desarrollo del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia:

III.1.- Que el 24 de febrero de 2011, la Empresa Metalúrgica Vinto, firma un contrato con la Empresa Unipersonal de Importaciones Vecomar C. Prov. Bs. N° 0018/2011, para que provea un Puente Grúa Birriel a cable de acero diseñado para operar en la industria de fundición a 3.700 m.s.m., que posea dos ganchos de elevación y otras características. El plazo para el referido trabajo fue de 140 días calendario computable a partir de la firma del contrato, por un monto total de Bs. 1.350.000.

III.2.- Posteriormente por contrato modificatorio Nº 078-B/2011 de 14 de julio de 2011, se modifica la cláusula cuarta del contrato principal con la ampliación de 64 días adicionales haciendo un total de 204 días con fecha de finalización el 16 de septiembre de 2011.

III.3.- Que, se observa la Nota CV000133-2011 de 7 de septiembre de 2011, de la Empresa Vecomar, en la cual solicitó una segunda ampliación al plazo de entrega del contrato Nº 18/2011, en la que se menciona que se adjunta una nota de fábrica que explicaría los motivos que les impide realizar la entrega con anterioridad, agregando que según norma se podría optar por un segundo contrato modificatorio.

III.4.- En fecha 6 de febrero de 2012, llega a la Empresa Metalúrgica Vinto contenedores y accesorios del puente grúa, después de 4 meses y 21 días, por lo que no se procedió a la recepción provincial ni definitiva por parte de técnicos de la EMV, quienes realizaron observaciones técnicas que fueron comunicadas a la empresa Vecomar, referidas a los sistemas de control y operaciones, sistema eléctrico, llegando a la conclusión de que el puente grúa fue montado in situ con un retraso de 6 meses lo cual no estaría conforme a la adenda del contrato.

III.5.- Que, hasta la fecha de la demanda, la EMV, no suscribió el acta de entrega provisional ni definitiva, por observaciones técnicas, por lo que se comunicó la resolución de contrato, mediante cartas de EMV-GG-0135/2013 de 16 de abril y EMV-GG-0178/2013 de 9 de mayo, por su parte la empresa Vecomar interpuso Recurso de Revocatoria el 27 de mayo de 2013, mismo que mereció la Resolución EMV-GG-REC de REV. VECOMAR Nº 001/2013 de 28 de junio de 2013, corregida mediante auto EMV-GG-REC de REV. VECOMAR Nº 02/2013 de 28 de junio, resolución que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa Vecomar, en cumplimiento de sus clausula décimo novena, confirmando en todas sus partes la misma.

III.6.- Posteriormente la empresa Vecomar en fecha 11 de julio 2013, presentó el recurso Jerárquico, el cual fue remitido ante el Ministerio de Minería y Metalurgia donde se emitió la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 179/2013 de 3 de octubre, mediante la cual se resolvió confirmar la Resolución de Recurso de Revocatoria EMV-GG-REC- de REV. Vecomar Nº 001/2013 de 28 de junio, emitida por el Gerente General de la Empresa Metalúrgica Vinto, ratificando al Resolución de Contrato por incumplimiento del proveedor dentro el plazo previsto.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.