SE/0376/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 376/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE: 279/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS) de Bolivia S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL PCS de Bolivia S.A. contra la Superintendencia General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 133 a 139, admitida mediante providencia de 21 de mayo de 2008 de fs. 142, la contestación de fs. 145 a 151, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: La Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS) de Bolivia S.A. legalmente representada por Miguel Ángel Sandoval Ortiz, interpone la presente demanda manifestando que:

Se lesionó los derechos de NUEVATEL y de sus abonados, con la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1644 de 12 de febrero de 2008, al existir indebida aplicación de las normas legales por parte de la Superintendencia General y de SITTEL, discriminando a los usuarios de NUEVATEL, vulnerando su derecho a la igualdad, a cuyo efecto cita los arts. 1 y 7 inc. a) de la Ley Nº 1600, indicando que el Superintendente General del SIRESE y el Superintendente de Telecomunicaciones no han aplicado correctamente las normas legales omitiendo considerar el objetivo del SIRESE y sus funciones, razones por las que interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, por la aplicación de condiciones desiguales en el numeral 9.2 de la RAR 2007/0579, confirmada por SITTEL a través de la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/1551 y después por el SIRESE en la Resolución Administrativa 1644.

Es así que, citando el art. 17 inc. c) de la Ley Nº1600, concluye señalando que a través del Decreto Supremo Nº 28994 de 1 de enero de 2007 se modificó el Reglamento de las Telecomunicaciones contenido en el Decreto Supremo Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, con la finalidad de establecer condiciones para tarifas de inclusión social favoreciendo la igualdad, equidad y mayor accesibilidad a los servicios públicos de telecomunicaciones y que en el art. 2 del citado Decreto Supremo, modifica los arts. 140 y 141 del Decreto supremo Nº 24132, que regularían la igualdad que debe existir para los abonados y usuarios del sector de telecomunicaciones y la prohibición de su discriminación, por cuanto por Ley Nº 1600 se encuentra también prohibido realizar prácticas abusivas en condiciones desiguales para operaciones equivalentes.

Advierte que este Tribunal debe entender las denominaciones de marcación cerrada y abierta, entendiéndose por la primera que es realizada sin la necesidad de un código multiplicador, número de larga distancia y la segunda denominación como aquella marcación que se realiza con el código multiportador.

Al respecto señala que según la resolución jerárquica impugnada cualquiera de los dos es determinante para saber quién fijará y percibirá la tarifa, y quien pagara el cargo recurrente, que en el punto 9.2 de la Resolución Administrativa Regulatoria, establecería el procedimiento de marcación geográfica para llamadas hacia y desde el área rural estableciendo indebidamente que el abonado tendrá derecho a elegir el servicio y la tarifa, sin embargo en el segundo caso el abonado no tiene el derecho a elegir el servicio ni la tarifa, vulnerando el art. 141 del DS Nº 24132 modificado por el DS Nº 28994, al aplicar condiciones desiguales y no conceder el derecho de elegir la tarifa.

Asevera que la Superintendencia de Telecomunicaciones incentiva prácticas abusivas contraviniendo el art. 17 de la Ley Nº 1600 y vulnera la igualdad pretendida por el DS Nº28994, al establecer precios desiguales, injustos e injustificados infringiendo también el art. 140 del DS 24132 modificado por el DS Nº 28994, desconociendo los alcances de la creación y objeto del SIRESE, ya que al confirmar las resoluciones de SITTEL, se causaría inseguridad en el acceso a los servicios en las mismas condiciones a los usuarios, infringiéndose también los arts. 1 y 7 de la Ley Nº 1600 y el art. 2 de la Ley Nª 1632 que define al servicio de larga distancia, así como el art. 6 de la Constitución Política del Estado y el art. 22 del Código Civil.

Señala que el Superintendente General ha reconocido expresamente que el procedimiento de marcación establecido por SITTEL a través de la RAR 2007/0579 permite a los usuarios de la misma red de un operador elegir la modalidad de marcación y la tarifa, por lo que los otros operadores no pueden marcar con uno de los procedimientos de marcación por pertenecer a otra red; sin embargo el Superintendente General de forma superficial y sin sustento legal afirma que no constituye discriminación o desventaja competitiva; vulnerando el derecho de Nuevatel S.A. a obtener una respuesta fundada y motivada.

Finalmente pide, se declare probada la demanda, revocando la Resolución Administrativa 1644 de 12 de febrero de 2008 emitida por el Superintendente General del SIRESE, y consecuentemente las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2007/1551 de 13 de junio de 2007 y 2007/0579 de 1 de marzo de 2007 emitidas por el Superintendente de Telecomunicaciones.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés, Superintendente interino del Sistema de Regulación Sectorial, quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

La parte demandante no pudo desvirtuar los argumentos de la Resolución Administrativa, por cuanto la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/1551 de 13 de junio de 2007 se refiere al art. 362 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, habiéndose enmarcado a la regulación positiva existente, estableciendo como debía efectuarse una llamada originada en el servicio móvil con destino al servicio móvil, sin ingresar a determinar otros casos no contemplados en dicha reglamentación, por cuanto el DS Nº 28994, no establece nuevas condiciones de marcación entre el servicio local y el servicio móvil.

Señala que, en la Resolución Administrativa Nº 1644 de 12 de febrero de 2008 la Superintendencia General realizó el análisis tomando en cuenta las disposiciones legales contenidas en el ordenamiento jurídico vigente a fin de determinar si fue emitida en el marco de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Telecomunicaciones; sin embargo NUEVATEL basó su argumentación en relación al numeral 9.1.2 de la RAR 2007/0579, no obstante la Superintendencia General estableció que desde el punto de vista técnico correspondía rechazar sus argumentos y confirmó las resoluciones administrativas 2007/1551 y 2007/579 al no haberse incumplido con la normativa vigente que corresponde al sector de telecomunicaciones, por cuanto el art. 141 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones afirma que es el marco normativo que sustenta la legalidad de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

De otro lado precisa que, antes de la promulgación del Decreto Supremo 28994 las llamadas móvil – móvil entre equipos ubicados en diferentes áreas de servicio móvil eran mediante marcación abierta y que al unificarse el área de servicio móvil con la promulgación del DS Nº 28994 y de no permitirse la marcación abierta en las llamadas móvil-móvil entre equipos ubicados en diferentes áreas de numeración figuraría que los operadores de larga distancia habrían perdido participación en el mercado de telecomunicaciones, por cuanto al facilitarse la marcación abierta en dicho tipo de llamadas de acuerdo al DS Nº 28994 se estaría permitiendo que sean los usuarios los que elijan la marcación que efectuarán y por lo tanto que puedan elegir la tarifa a pagar, evitando conductas anticompetitivas, afirmando que, en el inciso c) del art. 4 de la Ley Nº 2342 se infiere que la Superintendencia de Telecomunicaciones esta facultada para realizar las acciones necesarias para promover la eficiencia económica y la diversidad de la oferta, consecuentemente la Superintendencia no esta desconociendo las atribuciones conferidas por la Ley Nº 2342 y esta aplicando la cabalidad el inc. a) del art. 4 de la Ley Nº 2342 al evitar las conductas que distorsionan el mercado de telecomunicaciones en caso de permitir un monopolio en las llamadas móvil-móvil, razones por las que la Superintendencia de Telecomunicaciones y la Superintendencia General no habrían vulnerado el principio de igualdad, como aduce la parte demandante, y que desde un punto de vista técnico lo dispuesto por la Superintendencia de telecomunicaciones es correcto, puesto que el art. 362 modificado por el DS 28994 prevé que estará habilitada la marcación de larga distancia para acceder a cualquier equipo terminal móvil, por lo que no existiría contradicción entre el párrafo III del numeral V del DS Nº 28994 y la definición del servicio de larga distancia del art. 2 de la Ley Nº 2342 de Telecomunicaciones, por consiguiente concluye que la Superintendencia determinó correctamente que los operadores de larga distancia se encontrarían habilitados a cursar llamadas de larga distancia entre móviles; ya que los procedimientos de marcación establecidos por la RAR 2007/0579 no modifican el art. 37 del Reglamento de Interconexión, resultando evidente que el procedimiento de marcación es determinante para saber quién fijará, percibirá y pagará la tarifa, ya que si el usuario utiliza la marcación cerrada, el operador móvil será quien fije la tarifa y pague el cargo y si el usuario utiliza la marcación abierta será el operador de larga distancia quien fije la tarifa y pague el cargo recurrente.

Señala que, las condicionantes para que se aplique la marcación cerrada son la de pertenecer a una misma red de un operador, de corresponder al área de concesión de este operador o las obligaciones establecidas para este operador en su contrato de concesión, están determinando que en este caso existe la posibilidad de que el equipo terminal fijo rural este siendo atendido desde una central de computación del servicio local o de telefonía pública del mismo operador en cuyo caso se estarían dando las condiciones técnicas que permiten la marcación cerrada, permitiendo a los usuarios de la misma red de un operador puedan elegir la modalidad de marcación y tarifa y que no obstante que el art. 141.II del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por DS Nº 24132 señala que las tarifas dentro de un área de servicio no podrán ser diferentes; la modificación realizada en la RAR 2007/0579 en el punto 9.2, no define las tarifas a ser aplicadas sino únicamente la forma de encaminar la llamada, por lo que no se infringió la citada norma legal.

Añade que la Superintendencia de Telecomunicaciones ha señalado que la definición de servicio rural se encuentra en algunos contratos de concesión de operadores de telefonía local y de teléfonos públicos y algunos pueden proveer servicios en algunas áreas rurales como ASL y AER antes de la RAR 2007/0579. Afirmando que un operador de servicio rural que cumpla las condiciones establecidas en el punto 9.2. de la RAR 2007/0579 tiene condiciones distintas a NUEVATEL ya que es una red diferente que requiere circuitos de interconexión para acceder a la red del otro operador, lo cual tampoco significaría que se apliquen condiciones desiguales ni que se esté afectando el derecho de igualdad, por cuanto el procedimiento de marcación geográfica adicional para llamadas al área rural establecida en la RAR 2007/0579 no constituye una discriminación a los usuarios de otros operadores que no cumplen con las condicionantes, por lo que los fundamentos de la demanda carecerían de sustento legal en consecuencia pide se declare improbada la demanda.

Corrida en traslado la respuesta, hubo renuncia a la réplica, y sin que se haya formulado la dúplica, se dispuso “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2007/0579 de 1 de marzo de 2007 la Superintendencia de Telecomunicaciones indica que: “Con la finalidad de contribuir a la operativización de los distintos aspectos destinados al cumplimiento de las disposiciones del Decreto Supremo 28994, así como de contribuir con el bienestar de las comunicaciones entre los usuarios del servicio móvil, además de promover la competencia tarifaria entre los operadores de distintos servicios de telefonía que través de la aplicación de procedimientos de marcación lograran iguales comunicaciones” (sic); consecuentemente resolvió modificar el contenido del numeral 9 del Plan Técnico Fundamental de Numeración, que a su vez contiene los incisos: “9.1. Procedimiento de marcación geográfica para llamadas dentro y fuera de un área de numeración; 9.1.1. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio local; 9.1.2 Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio móvil; 9.1.3. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio de teléfonos públicos; 9.2. Procedimiento de marcación geográfica para llamadas hacia y desde el área rural; 9.2.1. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio local; 9.2.2. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio móvil; 9.2.3. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en proveedores de servicio de teléfonos públicos; 9.2.4. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal fijo rural; 9.2.5. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal móvil rural, 9.2.6. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal fijo rural de acceso al público, 9.3. Procedimiento de marcación geográfica para llamadas en el área rural, 9.3.1. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal fijo rural; 9.3.2. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal móvil rural, 9.3.3. Procedimiento de marcación para llamadas originadas en un equipo terminal fijo rural de acceso al público; 9.4. Procedimiento de marcación para acceso a servicios especiales; 9.5. Procedimiento de marcación desde líneas directas; 9.6. Procedimiento de marcación para acceso a larga distancia internacional; 9.7. Procedimiento de marcación para llamadas a números no-geográficos; 9.8. Consideraciones aplicables a los casos de llamada descritos” (sic). Asimismo esta resolución determinó confirmar las demás disposiciones contenidas en la Resolución administrativa Regulatoria 2000/1060 de 15 de diciembre de 2000 y sus modificaciones realizadas mediante Resoluciones Administrativas regulatorias 2001/0842; 2001/0843, 2001/1097, 2002/0533, 2002/0732, 2002/0915, 2003/0559, 2005/0516 y 2006/2916 en tanto no contravengan el acto administrativo y por ultimo instruye a la Unidad de Interconexión y acceso de Redes realizar la compilación en un documento, todos y cada uno de los cambios y modificaciones realizadas al Plan técnico Fundamental de Numeración aprobado por la Resolución Administrativa Regulatoria 2000/1060 de 15 de diciembre de 2000 y sus posteriores modificaciones, incluidas las modificaciones de este acto administrativo para su posterior publicación (fs. 16 a 28 del Anexo 1).

Contra esta determinación, Nuevatel PCS de Bolivia S.A. interpuso recurso de revocatoria (fs. 90 a 91 vta. del Anexo 1). Por su parte la Cooperativa de Telecomunicaciones Cochabamba (COMTECO) interpuso recurso de revocatoria (fs. 40 a 47 del Anexo 1); de otro lado BOLIVIATEL interpuso recurso de revocatoria (fs. 174 a 181 del Anexo 1); recursos que fueron objeto de acumulación dispuesta por auto de 30 de abril de 2007 (fs. 216 a 217 del Anexo 1).

El Superintendente de Telecomunicaciones a.i., emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/1551 de 13 de junio de 2007, por la que dispuso rechazar los recursos de revocatoria parciales, asimismo rechazar la petición de suspensión de efectos de la RAR 2007/0579 (fs. 270 a 300 del Anexo 1). Fallo contra el que Nuevatel PCS de Bolivia S.A. interpuso recurso jerárquico (fs. 315 a 321 vta. del Anexo 1); por su parte COMTECO interpuso recurso jerárquico (fs. 324 a 333 del Anexo 1).

Posteriormente la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial dictó la Resolución Administrativa 1644 de 12 de febrero de 2008, por la que dispuso confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/1551 de 13 de junio de 2007 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/0579 de 1 de marzo de 2007 dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones (fs. 398 a 413 del Anexo 1).

CONSIDERANDO IV: En virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del CPC, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en sede administrativa, para lo cual es necesario partir de ciertos preceptos normativos.

El objeto de la presente controversia radica en determinar: 1) Si la Resolución Administrativa impugnada es discriminatoria y vulnera el derecho de igualdad de los usuarios y de la empresa demandante; y, 2) Si la Resolución Administrativa impugnada emitida por el Superintendente General carece de fundamento y motivación al afirmar que no existe discriminación.

De la compulsa de los antecedentes acompañados y la Resolución de Recurso Jerárquico impugnada, se concluye que: