SE/0377/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 377/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 66/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio “SURTIDOR EL TORNO” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) ahora Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio “Surtidor el Torno” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 20 a 29 vta., y 82 de obrados impugnando la Resolución Administrativa N° 1956 pronunciada el 9 de diciembre de 2008 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE); la contestación de fojas 131 a 147; no se hizo uso el derecho a la réplica conforme consta a fojas 157; notificación del tercero interesado a fojas 491; los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Estación de Servicio demandante, señala que mediante Auto de Cargos de 27 de agosto de 2007 la Superintendencia de Hidrocarburos dispuso formular cargos contra la Estación de Servicio “Surtidor el Torno” por la presunta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por Decreto Supremo (DS) Nº 26276 de 5 de agosto de 2001.

Que mediante Resolución Administrativa (RA) Nº 0188/2008 de 21 de febrero, la Superintendencia de Hidrocarburos dispuso declarar probado el cargo formulado contra la Estación de Servicio “Surtidor el Torno”, del Departamento de Santa Cruz, revocando la Licencia de Operación de la Estación de Servicio “Surtidor el Torno” al haberse establecido que el producto que comercializa incumple las especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276.

Por memorial de 12 de marzo de 2008, interpuso recurso de revocatoria en contra de la Resolución Administrativa arriba mencionada, resuelto por la RA Nº 0409/2008 de 22 de abril, que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto.

Contra dicha Resolución, la Estación de Servicio “Surtidor el Torno” interpuso recurso jerárquico, resuelto mediante la RA Nº 1956 de 9 de diciembre de 2008, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, que confirmó la RA SSDH Nº 0409/2008 de 22 de abril y en su mérito la RA SSDH Nº 0188/2008 de 21 de febrero, dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La Estación de Servicio demandante dentro de los fundamentos de su demanda, señala que:

A) La Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172, en relación con la revocatoria de la licencia, en observancia de lo dispuesto por el art. 82 y el parágrafo I del art. 83 del DS N° 27172, así como por el art. 110 de la Ley N° 3058 de Hidrocarburos. Reitera que frente a una infracción grave como es el incumplimiento de especificaciones de calidad, debe seguirse el procedimiento señalado.

Precisa que lo anterior tiene su propia lógica, puesto que da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de la revocatoria, lógica que es contraria a la que la Superintendencia, arbitrariamente, pretende hacer creer al señalar que siguió el procedimiento contenido en los arts. 80 y 81 del DS N° 27172. En este sentido, agrega que la Superintendencia no entendió que la observación no se refiere a la sanción, sino al procedimiento para imponer la sanción, pues indica que la Superintendencia de Hidrocarburos incurrió en la nulidad que señala el inc. c) del art. 35 de la Ley N° 2341.

Adiciona que pese a haberse denunciado oportunamente la nulidad alegada, nunca fue considerada ni por la Superintendencia de Hidrocarburos, ni por la Superintendencia General del SIRESE, eludiendo el deber de la administración de responder a los agravios expuestos por el administrado en sus recursos.

B) La Superintendencia desconoce el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, porque ambas Superintendencias incurrieron en la misma imprecisión, ya que no existe en el DS N° 28173 una disposición expresa que determine la vigencia del DS N° 26276, norma no aplicable en el presente caso, en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos N° 3058.

Arguye que la Ley N° 3058 dispuso en su art. 2 la abrogación de la Ley de Hidrocarburos N° 1689 y en su Disposición Final Primera, la abrogación y derogación de toda disposición contraria a dicha Ley. Manifiesta que pese a ello y en franca violación del art. 228 de la CPE, se dispuso mediante DS N° 28173 la vigencia transitoria de algunos reglamentos de la Ley N° 1689, entre los que se encontraba el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, aprobado mediante DS N° 24721 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS N° 26276.

En relación con lo anterior, añade que el DS N° 28173 no dispone la vigencia del de igual jerarquía N° 26821, que durante la vigencia de la Ley N° 1689 modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, aprobado por DS N° 24721, reiterando la nulidad del acto de la Superintendencia al disponer la revocatoria de la licencia de operación en el presente caso, en cumplimiento de lo dispuesto por el inc. d) del art. 35 de la Ley N° 2341.

Expresa luego que a través de la promulgación del DS N° 29158 de 13 de junio de 2007, se dispuso un nuevo régimen a través de sanciones pecuniarias, sin realizar referencia alguna al anterior régimen sancionatorio contenido en el DS N° 26821, por no estar vigente el mismo.

C) La Superintendencia de Hidrocarburos no cumple con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, ya que no es suficiente que el operador de la Estación de Servicio hubiese firmado el acta, quien por otra parte no está obligado a conocer las normas ASTM, lo que produce indefensión en el administrado, quien tiene el derecho de observar oportunamente las condiciones en que son almacenadas las muestras y luego trasportadas vía terrestre al laboratorio acreditado en Santiago de Chile, además del hecho que la Superintendencia de Hidrocarburos se tomó 50 días desde el momento de la toma de muestra hasta la emisión del análisis completo, siendo que el Reglamento de Calidad otorga al ente regulador solamente 15 días para realizar los análisis.

D) La Licencia de Operación solo tiene validez de un año calendario y a la fecha la Estación de Servicio cuenta con una nueva Licencia de Operación, conforme señala el art. 38 del Reglamento de Estaciones de Servicios. El inc. e) del art. 29 del citado Reglamento establece que la autorización para la operación de la Estación de Servicio se otorgará por 10 años, a sola condición que la Empresa acredite ante la Superintendencia estar cumpliendo las condiciones técnicas y reglamentarias; es decir, que la Superintendencia otorga una Autorización de Construcción y Operación que tiene una vigencia de diez años, y previo cumplimiento de requisitos técnicos y legales se otorga una Licencia de Operación que tiene una vigencia de un año, por lo que el objeto de la sanción del presente procedimiento administrativo deberá ser la Licencia de Operación vigente al momento de la sustanciación del mismo. Agrega que el art. 57 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27113 establece que el acto administrativo se extingue de pleno derecho, sin necesidad de otro acto posterior, por: c) Expiración del plazo para el cumplimiento de su objeto. En ese sentido, informa que concluida la vía administrativa la Estación ya tiene otra Licencia de Operación con otro número de serie y con otra vigencia, por lo que la Licencia se extinguió de pleno derecho y debió ser renovada, en consecuencia el objeto señalado anteriormente ya no existe. Por otra parte, el art. 2 del DS Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, que modifica el art. 69 del Reglamento, establece que la Superintendencia sancionará a la empresa con la revocatoria de La licencia de Operación, entre otros, en caso de alteración de la calidad de los carburantes comercializados, es decir, la normativa determina de manera precisa que la sanción es simplemente la revocatoria de la Licencia de Operación y no otro documento que expida la Superintendencia de Hidrocarburos, como por ejemplo la autorización de construcción.

E) La Superintendencia de Hidrocarburos no cumple lo dispuesto por las Normas ASTM (American Society for Testing Materials), Manifiesta que de la toma de muestras y de los informes técnicos de la Oficina de Defensa del Consumidor (ODECO), se advierten imprecisiones en la aplicación de las normas ASTM y API (American Petroleum Institute), consagradas en el Manual de Medidas Estándar del Petróleo, las que fueron denunciadas según sostiene, en sus descargos y reiteradas en los recursos dentro del proceso.

Alega que la muestra, en el caso de autos, fue almacenada y transportada en condiciones de temperatura ambiente y sometida a altas presiones (transporte terrestre) a consecuencia del traslado hasta el Laboratorio de SGS en Chile, lo que demuestra que fue almacenada a temperatura de 25 grados centígrados, no aplicando correctamente las normas ASTM D4057, ASTM D5854 y ASTM D-86, lo que vicia de nulidad la toma de muestras, pues el numeral 34 del art. 7 de la norma ASTM D-86 establece que las muestras deben ser almacenadas a un temperatura inferior de 10 grados centígrados si la muestra no fuera analizada inmediatamente después de su recolección, evidenciándose que no se cumplió la norma y que se trata de cuestiones de hecho y no de opinión que adolece de sustento científico.

Continúa señalando que entre la fecha de la muestra por SGS Bolivia S.A. y el análisis realizado por SGS Chile S.A. hay un lapso de 50 días, no obstante que el Reglamento de Calidad otorga a la Superintendencia de Hidrocarburos un plazo máximo de 15 días para realizar el análisis, periodo en que la muestra fue almacenada y transportada por tierra, por lo que dadas las condiciones y medios de transporte por las que atravesó fue sometida a cambios extremos de altura y altas presiones, condiciones que alteran el producto; por lo que no se respetaron preceptos legales y técnicos, lesionando los derechos de la Estación de que realice las correspondientes observaciones operativas y técnicas a la forma en que se manipuló la muestra para su remisión al laboratorio ubicado en Santiago de Chile, refiere que la muestra fue transportada en contenedor plástico, sin ningún tipo de refrigerante y a temperatura ambiente, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y cualquier resulta o resolución emitida por la Superintendencia, derivada de dicho procedimiento.

Más adelante señala que SGS Bolivia S.A. tiene la obligación legal, mandato de orden público vinculado al debido proceso, de notificar al administrado a momento de realizar la remisión de la muestra al laboratorio acreditado en el extranjero, con el fin que la Estación de Servicio pueda verificar el cumplimiento mínimo de estándares técnicos de calidad que deben cumplirse, no causar indefensión, no presumir la culpabilidad del administrado y respetar el principio de verdad material.

Añade que por el tiempo de almacenaje de las muestras en envases de plástico, las condiciones de transporte terrestre a que son sometidas, así como el cambio de presión y temperatura como consecuencia de su traslado al laboratorio de SGS en Chile, deben tomarse en cuenta las modificaciones que indefectiblemente experimenta el producto.

F) La Superintendencia de Hidrocarburos actúa como Juez y Parte, porque de una revisión de antecedentes se puede evidenciar que no consideró ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargo en la vía administrativa, y que ambas superintendencias violaron el principio de bilateralidad o de contradicción no sólo al ocultar elementos de juicio decisivos, sino al fundar única y exclusivamente su resolución en base a posiciones arbitrarias contenidas en algunos casos en los informes ODECO o con simples afirmaciones como: “…no corresponde mayores consideraciones de orden legal…” (Sic), desconociendo pruebas de descargo aportadas por la propia empresa acusada de infringir el art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, por lo que no ha cumplido el rol regulatorio que le asignan las leyes y reglamentos, como el desconocer que su procedimiento administrativo carece de objeto, puesto que la Licencia de Operación tiene vigencia sólo de un año o que no utilizó el procedimiento correcto para la revocatoria de la licencia de operación previsto en los arts. 82 y 83 del DS Nº 27172, agravio que no fue contestado por la Superintendencia General en su RA 1948.

G) La Superintendencia no considera la aplicación de la Ley más benigna, porque si bien la ley aplicable a un caso es la vigente al momento de los hechos, esta regla debe ceder cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna, habiéndose solicitado oportunamente a la Administración la aplicación de la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, situación que no fue debidamente respondida ni a favor ni en contra.

Finalmente señala que la Administración no realizó una correcta valoración de las argumentaciones y pruebas presentadas por la Estación de Servicio, como tampoco la debida fundamentación de sus actos administrativos, tampoco consideró las nulidades denunciadas conforme señala el art. 8 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se pronuncie sentencia declarando probada la demanda, revocando la Resolución Administrativa Nº 1956 de 9 de diciembre de 2008, dictada por el Superintendente General del SIRESE, y consiguientemente se revoquen totalmente las Resoluciones Administrativas Nº SSDH 0188/2008 de 21 de febrero y Nº SSDH 0409/2008 de 22 de abril, ambas pronunciadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

II. De la contestación a la demanda.

Carlos Quispe Lima y Juan Carlos Zambrana Pérez, en su condición de Director General de Control y Fiscalización y Jefe de la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, respectivamente, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, se apersonaron al proceso y respondieron negativamente a la demanda con memorial presentado el 25 de enero de 2011, que cursa de fojas 131 a 147 de obrados y señalaron lo siguiente:

1.- En cuanto al supuesto incumplimiento por parte de la ex Superintendencia de Hidrocarburos con lo dispuesto en el art. 28 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172; señala que por Disposición Adicional VI del DS Nº 27172, quedó modificado el art. 28 del DS Nº 26276 de 10 de agosto de 2001, en la siguiente forma “En caso de que la infracción administrativa sea grave y reiterada, la Superintendencia de Hidrocarburos iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo”, dejando claro que la norma específica es el Reglamento, el mismo que en su art. 6 establece: “Queda expresamente prohibida la realización de cualquier acto o actividad especificados en el art. 3 del presente Reglamento sobre carburantes y lubricantes que no cumplan con las especificaciones de calidad indicadas en los anexos A y B del presente Reglamento, sea para consumo propio o comercialización en el mercado interno. Los infractores serán pasibles a las sanciones penalidades previstas en las normas legales sectoriales y en el presente Reglamento, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran derivar de sus actos u omisiones”. Por su parte el art. 26 (sanciones) del mismo compilado determina: “….Infracción a especificaciones de calidad: i) cuando los infractores fueron sujetos regulados por un reglamento vigente de la Ley de Hidrocarburos en materia de Construcción y Operación de Refinerías, de Plantas de Almacenaje, de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos o de Estaciones de Servicio en Aeropuertos o cualquier otro Reglamento vigente, la Superintendencia de Hidrocarburos aplicará preferentemente las sanciones establecidas en el reglamento que sea aplicable a dichos sujetos…”. Agregan que el DS Nº 28173 autorizó a la Superintendencia la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicios de Combustibles Líquidos, aprobado mediante DS Nº 24721, cuyo art. 69 fue modificado por el art. 2 del DS Nº 26821, el mismo que establece que en caso de alteración de la calidad de los carburantes sancionará a la Estación directamente con la revocatoria de la licencia de operación. Aducen que el art. 81 del DS Nº 27172, señala explícitamente que los procedimiento de caducidad y revocatoria dispuestos en los arts. 82 y 83 de dicha norma legal, se aplicarán siempre y cuando no exista normativa sectorial específica; y que en el caso de autos, la sanción correspondiente se encuentra establecida en el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operaciones de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado mediante DS Nº 24721, modificado por el art. 2 del DS Nº 26821; por lo que la Superintendencia de Hidrocarburos, sustanció el procedimiento administrativo sancionador de investigación de oficio establecido en los arts. 76 al 80 por el DS Nº 27172, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la normativa.

Continúa indicando que, el art. 2 del DS Nº 28173 autoriza a la Superintendencia de Hidrocarburos del Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, aplicar transitoriamente entre otros el Reglamento para la Construcción y Operación de estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos y Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobados para la fiscalización, control y supervisión de las operaciones de las actividades de hidrocarburos, en tanto sea aprobada la nueva reglamentación, por lo que aplicaron la normativa vigente y no se dejó en indefensión a la empresa demandante como pretende hacer ver.

2.- Respecto al supuesto desconocimiento del valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo; indica que se debe tener en cuenta que el DS N° 28173 ha dispuesto la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, la que sólo se explica con la vigencia de los Decretos Supremos N° 26276 y N° 26821, lo que según sostiene, fue reconocido por la demandante al invocar la aplicación del art. 228 de la CPE.

Afirma que la contraparte realizó citas inexistentes en la Resolución N° 1956, añadiendo que el argumento del actor es incompleto, pues si bien la Ley N° 3058 abrogó la Ley N° 1689 y toda disposición contraria, también es cierto que el DS N° 28173 dispuso la vigencia del Reglamento de Calidad señalado líneas arriba, a efecto de evitar vacíos jurídicos y caos en materia de hidrocarburos, por lo que las afirmaciones del demandante carecen de asidero legal.

Aclaran que es evidente que el art. 3 de la Ley de Hidrocarburos vigente desde el 19 de mayo de 2005, determina la abrogatoria de la Ley de Hidrocarburos anterior Nº 1689 y en consecuencia los Decretos Reglamentarios, pero al estar nuevamente vigente el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicios de Combustibles Líquidos aprobado mediante DS Nº 24721, también se encuentra vigente el DS Nº 26821 que modificó dicho reglamento, todo conforme al art. 2 del DS Nº 28173 que autorizó su aplicación en tanto se aprueben nuevas normas reglamentarias, y que no es contraria a ninguna disposición legal, en consecuencia, lo aseverado por la empresa demandante carece de sustento legal.

3.- Respecto a que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con la obligación de notificar a la estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior; indica que lamentablemente la Estación de servicio demandante en el tenor de algunos puntos de su demanda contradice sus argumentos al señalar que la Superintendencia no habría notificado a la demandante a tiempo de remitir las muestras de combustible al exterior, sin embargo, contradictoriamente afirma que las condiciones en que fueron remitidas las muestras al exterior no cumplen con los requisitos exigidos por la ASTM, por lo cual, de qué manera pudieron enterarse que fueron remitidas las muestras sin cumplir con dichos requisitos.

Asimismo, indica que, por otro lado manifestaron que no se cumplieron con los plazos para que la Superintendencia se tome un plazo de 50 días para el análisis; al respecto manifiesta que la empresa demandante no ha verificado con responsabilidad desde la toma de la muestra que se efectuó en 31 de mayo de 2007, mientras que los resultados de los análisis efectuados por la SGS en Bolivia fueron emitidos el 8 de junio de 2007, es decir, 6 días hábiles y los resultados emitidos por la SGS de Chile fueron remitidos al Laboratorio de SGS de Chile el 11 de julio de 2007 y los resultados fueron emitidos el 19 de julio de 2007, es decir, 6 días hábiles también, entonces de qué 50 días se habla?, además se debe considerar que el art. 15 del DS Nº26276 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes determina que la Superintendencia de Hidrocarburos enviará la muestra a un laboratorio acreditado, y en un plazo de 15 días hábiles administrativos a partir de la obtención de las muestras, y que el informe de laboratorio acreditado constituirá instrumento con fuerza suficiente para promover la acción de imposición de sanciones.

4.- En cuanto al punto que la licencia de operación solo tiene validez de un año calendario y a la fecha la estación de servicio cuenta con una nueva licencia de operación; señala que el art. 38 del DS Nº 24721 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustible, establece que la Licencia de Operación concedida por la Superintendencia tiene validez de un año calendario, al cabo del cual deberá ser renovada, consecuentemente se debe entender que existe una sola Licencia de Operación la misma que es renovada anualmente, por lo que el argumento de la empresa demandante con relación a que la revocatoria debería recaer sobre la licencia al momento de realizarse el procedimiento administrativo no es correcta.

Asimismo, refiere que es evidente que el art. 29 del Reglamento de Estaciones de Servicio establece que la autorización para la operación se otorgará por 10 años, a sola condición que la Empresa acredite ante la Superintendencia el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales, se otorga una licencia de operación que tiene una vigencia de un año, sin embargo la empresa demandante ha infringido el art. 6 del Reglamento de Calidad que dispone que queda prohibida la realización de cualquier acto o actividad especificados en el art. 3 del Reglamento sobre carburantes y lubricantes que no cumplan con las especificaciones de calidad indicadas en los Anexos A y B, los infractores serán pasibles a las sanciones y penalidades previstas en las normas sectoriales y en el citado Reglamento.

En ese sentido, el art. 69 del Reglamento dispone que en caso de existir alteración de la calidad de los carburantes comercializados, la Superintendencia sancionará a la Empresa con la revocatoria de la Licencia de Operación. Como consecuencia de lo anterior señala que la RA Nº 0188/2008, se limitó a imponer la sanción una vez sustanciado el proceso administrativo sancionador, aspecto que nada tiene que ver con el tiempo transcurrido para otorgar Licencia de Operación, lo que amerita a señalar que, la Superintendencia no pueda dejar de realizar su función fiscalizadora y en tal sentido, se apliquen las sanciones que correspondan.

5. Respecto a que la Superintendencia de Hidrocarburos supuestamente no cumple lo dispuesto por las normas ASTM; rechazan tal argumento, señalando que el envase utilizado para la toma del diesel oil es el realizado bajo el estándar ASTM D-93, que establece el método para determinar el punto de inflamación de productos de petróleo, el mismo que se encuentra fabricado de material PEAD (polietileno lineal de alta densidad), en consecuencia cumple con lo determinado por la Tabla X1.4 del estándar ASTM D-5854, para las pruebas de punto de inflamación ASTM D-93 para diesel oil. Aclara que la infracción cometida por la Estación demandante corresponde al incumplimiento en el punto de inflamación de la muestra tomada en la misma, que se encontraba con un valor de 34.5º C, siendo 38ºC el valor mínimo establecido en la normativa, e incumplimiento en la viscosidad cinemática a 40º C, con un valor de 1.636 cST, siendo 1,7 cST el valor mínimo establecido en la normativa; el análisis del punto de inflamación se realizó bajo el estándar ASTM D-93, mientras que el análisis de viscosidad bajo el estándar ASTM D-445.

En lo referente al estándar ASTM D-93, señala que las muestras pueden almacenarse a temperaturas menores a 35ºC y que el envase que contiene las muestras debe estar firmemente cerrado para evitar pérdida de componentes volátiles. Por otro lado, el estándar ASTM D-5854, establece en su numeral 6.4.5., que las botellas de plástico deben ser de un material que sea impermeable a ataques de la muestra, consideración a tomarse en cuenta cuando se usan plásticos de almacenamiento por periodos prolongados de ciertos productos del petróleo.

En relación a la observación de la Estación, el tiempo transcurrido desde la toma de la muestra hasta el examen final en el laboratorio de Chile, no tiene incidencia técnica en el resultado, al respecto sostienen que en el presente caso se efectuó una correcta toma de muestras en la aplicación de las Normas antes citadas, como del análisis de la muestra obtenida, pudiendo establecer la veracidad de los informes del Laboratorio de SGS Bolivia S.A. y del Laboratorio SGS de Chile, cuyos resultados coinciden plenamente.

6. En cuanto al reclamo que la Superintendencia actúa como Juez y Parte; responden expresando que en la investigación realizada por el ente regulador, en todo momento se ha velado por el estricto cumplimiento de los principios del debido proceso, presunción de inocencia y en especial el derecho a la defensa, sustanciando el procedimiento sancionador de investigación de oficio en sujeción al ordenamiento jurídico administrativo determinado por el DS Nº 27172, la empresa demandante, si bien ha presentado memoriales de descargo, sin embargo no ha presentado prueba alguna que desvirtúe los asertos de la R.A. SSDH Nº 0188/2008, simplemente se ha limitado a indicar que la Superintendencia no ha efectuado una correcta valoración de las argumentaciones y de la prueba presentada, sin señalar ni establecer a qué pruebas se refiere, ni como éstas pueden influir en la determinación de la sanción.

Además que, de todos los antecedentes y normas legales invocadas de nuestra parte, demuestran que la Estación de Servicio tuvo todas las oportunidades para defenderse y demostrar su razón, al no haberlo hecho, definitivamente sus pretensiones deben ser rechazadas.

7. Por último, sostienen que la Resolución Administrativa emitida por la Superintendencia General del SIRESE, ha cumplido a cabalidad con la debida fundamentación a todos los puntos de impugnación de la empresa recurrente, por lo que mal podría alegar violación al debido proceso, sin embargo, les llama la atención la inclusión de un argumento nuevo en la demanda contencioso administrativa, que supuestamente constituiría en agravio de las resoluciones recurridas, siendo este: que no se consideró la aplicación de la Ley más benigna, aclarando que este punto no fue planteado en el recurso en el recurso jerárquico, por lo que es absolutamente inviable que en sede judicial se plantee un aspecto no discutido en sede administrativa, por lo que deben ser excluidos del objeto del presente proceso.

II.1. Petitorio.

Concluyen solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

En fecha 31 de mayo de 2007, la empresa SGS Bolivia S.A., procedió a la toma de muestras de diesel oil de la Estación de Servicio “Surtidor el Torno”, en cuatro envases, bajo las condiciones especificadas en el Acta de Muestreo Nº 002889, emitiendo el 8 de junio de 2007, el Informe de Calidad SGS-SCZ-MAY-27/07, que refiere un registro de punto de inflamación con valor inferior a 20.0 ºC, es decir, fuera de lo especificado en el DS Nº 27064 (fs. 5 del Anexo 2).

El 21 junio de 2007, se instruye a la empresa SGS Bolivia S.A. proceder con el envío de la muestra de diesel oil al laboratorio de SGS Chile Ltda., para el análisis completo, Informe que fue emitido el 19 de julio de 2007, que establece un valor de punto de inflamación menor a 20.0º C, por lo que está fuera de especificación (fs. 7 del Anexo 2).

Mediante Informe ODEC 0155/2007 de 2 de agosto de 2007, la Dirección ODECO Hidrocarburos, recomendó el inicio del proceso de investigación contra la Estación de Servicio “Surtidor El Torno”, de la ciudad de Santa Cruz, conforme dispone el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante DS Nº 27172 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes DS Nº 26276, modificado por el DS Nº 27064, por existir indicios de incumplimiento a las especificaciones de calidad del diesel oil que estaba comercializando el día 31 de mayo de 2007 (fs. 8 a 9 del Anexo 2).

Por Auto de 17 de septiembre de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos formuló cargos contra la Estación de Servicio “Surtidor el Torno”, por supuesta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, otorgándole el plazo de veinte días hábiles administrativos para que conteste los cargos, acompañe la prueba documental y ofrezca la restante, a los fines de asumir su defensa (fs. 15 del Anexo 2).

La Estación de Servicio, presentó descargos, observando vicios técnicos en la aplicación correcta de las normas ASTM y API, asimismo sobre la existencia de vicios legales en la aplicación de la norma en particular, las condiciones en que la muestra fue almacenada y trasportada, la temperatura ambiente, la falta de notificación a momento de realizar la remisión de la muestra al laboratorio acreditado en el exterior (fs. 11 a 14 del Anexo 2).

Clausurado el periodo de prueba, la Superintendencia de Hidrocarburos, emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0188/2008, de 21 de febrero, mediante la cual declaró probado el cargo formulado contra la Estación de Servicio “Surtidor El Torno”, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276, y resolvió revocar la Licencia de Operación al haberse establecido que el producto que comercializó, incumple las especificaciones de calidad establecidas en el DS Nº 26602 de 20 de abril de 2002, y el DS Nº 27064 de 6 de junio de 2003, que modifican el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobado mediante DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001 (fs. 60 a 63 del Anexo 2).

Contra esta Resolución, la Estación de Servicio “Surtidor El Torno”, interpuso recurso de revocatoria (fs. 65 a 72 del mismo Anexo) que fue rechazado con Resolución Administrativa SSDH Nº 0409/2008 de 22 de abril, emitida por el Superintendente de Hidrocarburos (fs. 90 a 99 del Anexo 2).

Notificada la Empresa con dicha Resolución, interpuso recurso jerárquico (fs. 101 a 109 del mismo Anexo), resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 1956 de 9 de diciembre de 2008, emitida por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº 0409/2008 de 22 de abril, y en su mérito la Resolución Administrativa SSDH Nº 0188/2008 de 21 de febrero, dictadas por el Superintendente de Hidrocarburos (fs. 135 a 147 del Anexo 2). Por consiguiente, la Estación de Servicio “Surtidor El Torno” interpuso la presente demanda contenciosa administrativa.

En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado en los arts. 781 y 354.II y III del CPC-1975.

Concluido el trámite, se decretó Autos para Sentencia conforme se evidencia de la providencia cursante a fojas 499 de obrados.