SE/0385/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 385/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE: 324/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio Genex II S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio GENEX II S.A. en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 1665 emitida el 27 de febrero de 2008 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actual Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 45 a 54; contestación de demanda de fs. 107 a 115; réplica de fs. 124 a 127 y antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que el representante legal de la demandante señala que interpone demanda porque la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, lesionó y perjudicó los derechos privados de su representada, al disponer mediante la Resolución Administrativa Nº 1665, la confirmación de la resolución que dispuso la revocatoria de su licencia, al efecto, recordó que mediante Auto de Cargos de 28 de febrero de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos, formuló cargos por presunta infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobado con DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, y que finalmente con RA Nº 0551/2007, la Superintendencia de Hidrocarburos dispuso revocar la licencia de operación de Genex S.A., al haberse establecido que el producto que comercializó, incumplía las especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del indicado Reglamento. Fundamenta su demanda, señalando:

Que el 18 de agosto de 2006, la Superintendencia de Hidrocarburos y S.G.S Bolivia, emitieron arbitrariamente el informe de las muestras extraídas en la Estación de Servicio GENEX II S.A., sin tomar en cuenta el procedimiento para la apertura de pruebas, porque su representada no fue notificada para la apertura de las muestras, provocando indefensión y violando flagrantemente los principios de publicidad, imparcialidad y buena fe, recogidos en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el parágrafo II del art. 16 de la CPE.

Posteriormente, se emitió un informe global que determinó que todos los parámetros y resultados estaban dentro de norma, excepto el punto de inflamación que no cumple las especificaciones de calidad, sin hacer mención a qué productos se hubiesen utilizado para modificar o alterar solamente la calidad a la inflamación del producto diesel oil, y mantener las demás determinaciones dentro de norma. Agrega que a fs. 4 del cuaderno procesal cursa el Informe de Calidad que presentó S.G.S. Bolivia impreso en hojas membretadas de la Superintendencia de Hidrocarburos, también se advierte que lleva el número “1 de 2” no existiendo la hoja 2; asimismo, no cuenta con ningún respaldo como ser factura y/o recibos del trabajo realizado. A fs. 7, se advierte, el Informe de Análisis de Combustible Laboratorio Petroquímico 0600970 de 14 de septiembre de 2006, que señala los mismos parámetros a excepción del punto de inflamación 20º menor a la prueba realizada el 18 de agosto de 2006. Dicho informe señala que solo es válido con la firma y timbre en original, sin embargo, no lleva ningún timbre.

Concluye este punto señalando que la Superintendencia General debió regir su accionar en el orden jurídico nacional, concretamente en lo establecido por el parágrafo I del art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), obligación que fue incumplida puesto que no se notificó a la Estación de Servicio, para la apertura y remisión de las muestras al exterior.

En lo referente a la prueba ofrecida por la Estación de Servicio, la Superintendencia de Hidrocaburos no tomó en cuenta ninguna de las solicitudes presentadas, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal cual establece el art. 35 inc. c) de la LPA.

Agrega que el 16 de febrero, la Superintendencia de Hidrocarburos, realizó la audiencia de inspección a las instalaciones de S.G.S. Bolivia, sin que estuviera presente la Estación de Servicio que representa, dicha audiencia fue realizada para las Estaciones de Servicio LA VERTIENTE, GENEX II, GENEX III y AUTOMÓVIL CLUB BOLIVIANO, todas de las de ciudad de Santa Cruz, aspectos que no cursan en el cuaderno procesal y el 23 de mayo de 2007, se emitió la Resolución Administrativa Nº 0551/2007.

Continúa señalando que los datos son parciales, porque se dejó de lado el principio de imparcialidad (art. 4 inc. f) de la LPA. A ello se añade que al memorial de descargos presentado, fue conminado a justificar las afirmaciones efectuadas, pero no se mencionó nada sobre las solicitudes realizadas para que la Superintendencia de Hidrocarburos instruya a la dirección que corresponda, las facturas que acreditan los pagos realizados por las pruebas que realizó SGS Bolivia, certificación de la vigencia del DS Nº 26821, certificación de los envases utilizados, así como el envío y recepción de los envases en SGS Chile, informe técnico (ver fs. 14 vlta.) y otros aspectos que no fueron tomados en cuenta en el Auto de 16 de marzo de 2007.

La Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia General desconocieron lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la Disposición Adicional Sexta del Reglamento a la LPA, porque correspondía iniciar el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el art. 82 del Reglamento de la LPA, conforme se reconoce en el art. 110 de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos, antes de imponer la sanción de revocatoria de la licencia de operación.

Consecuentemente corresponde precisar que la licencia de operación expedida por la Superintendencia no se encuentra ligada a un contrato en el que se hubiera establecido un procedimiento especial para la revocatoria de licencia, motivo por el cual correspondía aplicar el procedimiento señalado por el Reglamento a la LPA.

Señala que la Superintendencia demandada desconoció el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, porque cometió abiertamente la misma imprecisión que la Superintendencia de Hidrocarburos a momento de realizar la correspondiente fundamentación, puesto que no existe en el contenido del DS Nº 28173 una disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276, modificatorio del Reglamento de Estaciones de Servicio, que no es aplicable al presente caso de autos, puesto que no está vigente en mérito a lo dispuesto por el art. 2 de la nueva Ley de Hidrocarburos, que en su Disposición Final abrogó toda disposición contraria a sus preceptos.

A pesar de ello, y en franca violación del art. 228 de la Constitución Política del Estado, se dispuso mediante DS Nº 28173, la vigencia transitoria de algunos Reglamentos de la Ley Nº 1689 entre los que se encontraba el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por DS Nº 24721 y el Reglamento a la Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobado con DS Nº 26276.

Añade que el DS Nº 28173 debido a sus características particulares –vigencia transitoria- no dispuso de manera expresa, la vigencia del DS Nº 26821 que durante la vigencia de la Ley Nº 1689 y en mérito a la misma, modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por DS Nº 24271.

Acusa también que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con las Normas ASTM, porque la revisión de la toma de muestras y los informes técnicos evacuados por la Oficina de Defensa al Consumidor (ODECO) permiten advertir que existe una serie de imprecisiones técnicas en la aplicación de las normas ASTM y API consagradas en el Manual de Medidas Estándar de Petróleo. Agrega que la RA SSDH 0739/2007 no hizo referencia alguna al agravio presentado respecto a que los resultados expresados en el certificado de análisis de combustible líquido, emitido por la empresa SGS con respecto a la norma ASTM D-86, comprueban claramente una mala aplicación de los criterios de toma de muestras, puesto que de acuerdo a la tabla 2 ASTM D-86, el producto diesel oil es clasificado en el Grupo 02, por tanto, la muestra debió ser almacenada a una temperatura por debajo de 10º C, conforme lo señalado por el art. 7.3.4 de la Norma ASTM D-86 (tabla 3), lo cual no se cumplió, de acuerdo al informe técnico independiente presentado por la Estación de Servicio, después de la inspección administrativa realizada a los predios de SGS Bolivia S.A.

Por otra parte, es importante señalar que entre la fecha de toma de la muestra por SGS Bolivia S.A. y el análisis realizado por SGS Chile S.A. hay un lapso de treinta y ocho (38) días, no obstante que el Reglamento de Calidad otorga a la Superintendencia de Hidrocarburos un plazo máximo de quince días para realizar los análisis.

Además de que no se notificó a la Estación de Servicio para la apertura de la muestra como para realizar el análisis o prueba pericial respectiva, y a momento de realizar la remisión de la muestra al laboratorio acreditado en el extranjero, no se facilitó una explicación de cuál fue el mecanismo empleado para adulterar la calidad para la inflamación del producto, sin tocar las demás especificaciones que mantienen sus valores y que están dentro de norma.

Señala que la Superintendencia de Hidrocarburos actuó como juez y parte, puesto que no consideró ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargos y en la vía recursiva, pues los fundamentos de la resolución, son más una defensa de la posición adoptada por la Superintendencia, que no es otra que revocar a como dé lugar la licencia de operación, existiendo una violación al principio de bilateralidad o contradicción en un procedimiento infractorio, ya que no solo ocultó elementos de juicio decisivos, sino que al fundamentar únicamente su resolución con base en posiciones arbitrarias contenidas en algunos casos en los informes de ODECO-SGS Bolivia o con simples afirmaciones arbitrarias, como es señalar que no corresponden mayores consideraciones de orden legal, además de desconocer las pruebas de descargo aportadas por la propia empresa acusada de haber cometido la infracción al art. 6 del Reglamento a la Calidad.

Finalmente señala que la Superintendencia no consideró adecuadamente la ley más benigna, como consecuencia de la aplicación de los principios de Derecho Penal al procedimiento sancionador, si bien la ley aplicable a un caso es la vigente al momento de los hechos, esta regla debe ceder cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna, que en este caso es la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007.

CONSIDERANDO II: Que citada la autoridad demandada, se apersona al proceso, Luis Sánchez Gómez Cuquerella, en su condición de Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial y responde negativamente a la demanda (fs. 107 a 115), señalando:

La Superintendencia de Hidrocarburos aplicó el procedimiento sancionatorio de investigación a denuncia o de oficio establecido en los arts. 75 a 80 del Capítulo III del DS Nº 27712.

La transgresión a la reglamentación propia de la calidad y la revocatoria de licencia de operación, se funda en la evidencia del incumplimiento del DS Nº 26726 y sus correspondientes modificaciones. Así se aplicó los arts. 6, 12, 13 y 29 de dicho Decreto.

La demandante sostiene que en lo referente a la prueba ofrecida por la Estación de Servicio, la Superintendencia de Hidrocarburos no tomó en cuenta ninguna de las solicitudes presentadas por el representante de la estación GENEX II. Al respecto precisó, que en el procedimiento administrativo rige el principio de la libre valoración de la prueba por el órgano que emite su decisión con sujeción a las reglas de la sana crítica. En ese sentido la doctrina guarda correspondencia al establecer que respecto a la valoración de la prueba: “La administración establecerá cuál prueba es pertinente y cuál no, y ello lo deberá resolver en un acto fundado el cual será oportunamente comunicado al interesado quien, a su vez, puede ejercer los correspondientes actos de control (recursos)”.

La Estación argumenta que la Superintendencia no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado mediante DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, modificado por la disposición complementaria VI del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo, el mismo que expresamente dispone que en los casos de revocatoria por una infracción administrativa grave, como es el incumplimiento de especificaciones de calidad, se debe cumplir previamente lo previsto por los arts. 81 al 83 del DS Nº 27172, a fin de imponer la revocatoria de licencia. De la revisión del expediente, se establece que la Superintendencia realizó las siguientes actuaciones administrativas: a) Emitió el Informe ODEC 0213/2006 INF de 25 de septiembre de 2006, en el que se presume que la Estación de Servicio comercializo diesel oil incumpliendo los parámetros de calidad y recomendó el inicio de un proceso de investigación; b) Formuló cargos contra la Estación de Servicio por la supuesta infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad y otorgó un periodo de prueba de 10 días; c) La demandante no presentó descargos, y d) La Superintendencia mediante Resolución Administrativa 0551/2007 declaró probado el cargo de 28 de febrero de 2007, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad, en mérito a la valoración de la prueba cursante en el expediente administrativo, resolviendo revocar la licencia de operación al haberse establecido que el producto que comercializó incumplía especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del Reglamento de Calidad, procedimiento administrativo sancionador de investigación de oficio tramitado en sujeción al ordenamiento jurídico administrativo (DS Nº 27172), sin haber causado indefensión al recurrente.

Respecto al afirmado desconocimiento del valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, señala que el art. 2 del DS Nº 28173, autorizó a la Superintendencia de Hidrocarburos, aplicar transitoriamente el Reglamente para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, motivo por el cual, fueron aplicadas sus disposiciones.

Sobre el incumplimiento de las normas ASTM, responde señalando que el estándar ASTM D-4057 establece la práctica para el muestreo manual de petróleo y productos de petróleo. En su numeral 6.4 señala qué botellas de plástico de material adecuado, pueden ser utilizadas para manipular y almacenar, gas oil, diesel oil, fuel oil y aceite lubricante. El numeral 6.4.1 del citado estándar indica que bajo ninguna circunstancia se deben usar contenedores de polietileno no lineal (convencional), para almacenar muestras de hidrocarburos líquidos.

Señala que al respecto, se evidencia que el análisis básico efectuado por SGS Bolivia, cursante a fs. 5 del expediente administrativo, registró un Punto de Inflamación de 29,6º C, valor menor al mínimo especificado en la normativa (38,0º C), determinándose el incumplimiento por parte de la Estación.

Con el resultado indicado SGS Bolivia remitió una muestra al laboratorio SGS Chile para que realice el análisis completo de la misma, el cual cursa a fs. 7 de obrados, el cual proporcionó como resultado un valor de punto de inflamación menor a 20ºC, inferior al mínimo permitido. Cabe establecer que en ambos análisis, la norma utilizada es la ASTM D 93 para el análisis de punto de inflamación, por lo que el argumento de la recurrente acerca del incumplimiento de la norma ASTM D-86, no se relaciona con los resultados obtenidos en los análisis efectuados.

El objetivo de mantener una temperatura baja, es evitar que se pierdan los componentes más volátiles de la muestra, la norma ASTM-4057 que determina el procedimiento para la toma muestras y su almacenamiento, no señala que la muestra deba ser mantenida a una temperatura menor a 10º C, simplemente señala que se debe mantener firmemente cerrado el envase de la muestra para evitar la pérdida de elementos volátiles y que el envase debe ser protegido de la luz y la temperatura sin especificar los niveles máximos de esos parámetros. También señala que la muestra debe ser enfriada antes de abrir el envase. Adicionalmente, ninguna de las normas ASTM analizadas hace referencia a las condiciones de presión en las que debe almacenarse la muestra. La única precaución es que debe ser mantenida en un contenedor firmemente cerrado para prevenir la pérdida de componentes ligeros, por tanto, SGS Bolivia, no incumplió con las normas ASTM a momento de tomar la muestra, almacenarla y transportarla al laboratorio encargado de realizar el análisis completo, siendo coincidentes los resultados de ambos laboratorios.

Continúa su argumentación, señalando que de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente administrativo, se evidencia que la Estación de Servicio tuvo acceso en todo momento a los actuados en el expediente y oportunidad de alegar y presentar las pruebas que consideró pertinentes, mismas que fueron consideradas y valoradas.

Concluye, que es un despropósito que la demandante alegue que el DS Nº 20159 constituye la ley más benigna y solicite su aplicación, pues claramente puede percibirse que la recurrente únicamente procedió a la lectura parcial del art. 14 conformándose con tomar conocimiento de la sanción pecuniaria, sin advertir que deben remitirse antecedentes y detenidos ante el Ministerio Público, para el inicio de la acción correspondiente, demostrándose que no es una sanción más benigna.

Tanto la demandante con la autoridad demandada, ejercieron el derecho a réplica y dúplica, reiterando sus argumentos. Concluido el procedimiento, se decretó autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que la revisión de los antecedentes administrativos, evidencia que el 10 de agosto de 2006, se tomaron muestras de diesel oil en la Estación de Servicio GENEX II, para verificar su calidad, las cuales fueron objeto de análisis tanto en un laboratorio boliviano como en uno chileno, informes que concluyeron que el punto de inflamación de la muestra era de 29.6º centígrados (C); es decir, por debajo de los 38º C permitidos por el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes (DS Nº 27064 de 6 de junio de 2003).

Dichos informes motivaron la emisión del Auto de Cargos a la ahora demandante, es decir, el inicio de oficio de una investigación, determinación amparada en el art. 76 del Reglamento a la Ley 2341 para el SIRESE, aprobado con DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, habiendo presentado la empresa los descargos que cursan a fs. 9 de la carpeta de antecedentes, memorial en el que cuestionó la vigencia de la normativa señalada en el citado Auto de Cargos, específicamente señala que no existe en el contenido del DS Nº 28173 una disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276, modificatorio del Reglamento de Estaciones de Servicio, que no es aplicable al presente caso de autos, puesto que no está vigente en mérito a lo dispuesto por el art. 2 de la nueva Ley de Hidrocarburos, que en su Disposición Final abrogó toda disposición contraria a sus preceptos.

Sobre el punto que es parte de las pretensiones de la demandante, corresponde precisar que la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos de 17 de mayo de 2005, evidentemente abrogó la anterior norma legal Nº 1689 de 30 de abril de 1996, bajo cuya vigencia se aprobaron los Reglamentos para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio (aprobado con DS Nº 24721 y modificado por el DS Nº 26821) y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes (aprobado con DS Nº 26276), normas con base en las que se emitió el Auto de Formulación de Cargos de 28 de febrero de 2007; sin embargo, mediante DS Nº 28173 de 19 de mayo de 2005, el Gobierno Nacional reguló el régimen transitorio de las actividades hidrocarburíferas que regula la Superintendencia de Hidrocarburo y en ese marco, su art. 2º, autorizó a la Superintendencia de Hidrocarburos, aplicar transitoriamente varios reglamentos técnicos de las actividades hidrocarburíferas para la fiscalización, control y supervisión de los operadores de las actividades de hidrocarburos, en tanto fuera aprobada la nueva Reglamentación.

Los Reglamentos cuya aplicación fue autorizada son: a) el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos; b) Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Gas Natural Vehicular y Talleres de Conversión de Gas Natural Vehicular; c) Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Engarrafado de Gas Licuado de Petróleo – GLP; d) Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Distribución de GLP en Garrafas; e) Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Almacenaje de Combustibles Líquidos; f) Reglamento Técnico de Construcción de Redes de Distribución de Gas Natural; g) Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Aeropuertos; h) Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes; i) Reglamento para Construcción y Operación de Refinerías, Plantas Petroquímicas y Unidades de Proceso; j) Reglamento para el Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de Ductos en Bolivia y k) Reglamento de Transporte de Gas Natural Comprimido por Módulos.

Es evidente que tanto el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, aprobado por DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001 como el Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado con DS Nº 24721, fueron modificados por disposición del DS Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, de la siguiente forma:

“Artículo 2. (MODIFICACION). Se modifica el artículo 69° del Reglamento para Construcción y operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos -Anexo V, aprobado mediante Decreto Supremo N° 24721 de 23 de julio de 1997, de la siguiente manera:

"Artículo 69.- La Superintendencia sancionará a la Empresa con una multa equivalente a diez días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el último mes, en los siguientes casos:

Modificación o cambio de las instalaciones de la Estación de Servicio que transgredan las Normas Técnicas y de Seguridad y que no cuenten con la debida autorización de las Superintendencia.