SE/0388/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 388/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE: 254/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA. contra Superintendente General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 252 a 263; la contestación de fs. 291 a 298, réplica de fs. 302 a 308 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA., se apersona, interponiendo demanda contencioso administrativa en la que impugna la Resolución Administrativa Nº 1715 de 26 de marzo de 2008, fundamentando su acción en los siguientes hechos:

I.1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda., ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.

Con este antecedente, refiere que el 17 de mayo de 2006, José Calsanz Espinoza Taquichiri, presentó una reclamación directa por ante las oficinas ODECO de COTAS - La Paz con el formulario Nº 1959, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica Nº 5271385, directamente en el servicio de telefonía móvil, por llamadas a celulares en el mes de marzo de 2006; luego de realizar los análisis y verificación correspondiente, procedió a contestar el reclamo formulado por el citado señor, declarándolo improcedente, argumentando que según sus registros, se había confirmado que las llamadas facturadas en la línea telefónica 5271385 en el mes marzo 2006, con el operador de larga distancia 12 COTAS, fueron emitidas a números fijos y celulares a nivel nacional, con absoluta normalidad.

El 26 de junio de 2006, manifiesta haberse emitido la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/1366, la cual es notificada el 3 de julio de 2006, mediante la cual se formularon cargos contra COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas; habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 322/2006 de 12 de julio de 2006, adjuntando los detalles AMA y CDRs correspondientes al mes de marzo de 2006 los cuales confirman la normal prestación de telefonía mediante el código 12 de COTAS para la Línea 5271385.

Refiriéndose COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 18 de julio de 2006, fue notificado el 11 de diciembre de 2006 por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., José Calsanz Espinoza Taquichiri por llamadas de larga distancia nacional con destino al número 77154874 a través del código multiportador “12” de COTAS LTDA., registradas en la línea telefónica 5271385, en el mes de marzo de 2006, las cuales fueron correctas; el 08 de agosto de 2006, mediante carta COTAS GG Nº 374/2006, se dio respuesta a la Superintendencia, indicando que COTAS no tiene ningún conocimiento ni control sobre lo que pueda pasar en la red del operador local, en este caso particular, COTEOR de la ciudad de Oruro, ya que alegan que no tiene control de la misma, ni conocimiento de la red interna ni externa de dicho operador local; posteriormente, mediante R.A.R. Nº 2006/1821 emitida el 22 de agosto de 2006, se notificó a COTAS LTDA., con la decisión de la Superintendencia que declaro fundada la reclamación de José Calsanz Espinoza Taquichiri e instruyendo al mismo tiempo a su representada dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado, el monto facturado por concepto de llamadas de larga distancia nacional con destino al número 77154874, registradas en la línea telefónica 5271385, correspondiente al mes de marzo de 2006; presentando el recurso de revocatoria contra R.A.R. Nº 2006/1821 el 6 de septiembre de 2006, donde se ratifica la posición y descargos, solicitando que dicho recurso sea admitido con efecto Suspensivo, ya que este tipo de resoluciones causan daño a la economía de esta cooperativa, comprometiendo su imagen al poner en duda los cobros realizados, a la vez de imponer una situación de peligro la continuidad de la prestación.

La Superintendencia de Telecomunicaciones resuelve rechazar el recurso de Revocatoria mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/2303 de 19 de octubre de 2006, presentado por COTAS LTDA. contra la R.A.R. Nº 2006/1821; interponiéndose el 6 de noviembre de 2006, recurso Jerárquico contra la R.A.R. Nº 2006/2303, el mismo que fue recepcionado por la Superintendencia de Telecomunicaciones el 07 de noviembre de 2006 y admitido por el SIRESE el 20 de noviembre de 2006; es así que mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 1398 de 12 de junio de 2007, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), Revoca la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1821 de 22 de agosto de 2006 dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones; ordenando a la Superintendencia de Telecomunicaciones emitir una nueva resolución administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la presente Resolución Administrativa.

La Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL) el 13 de julio de 2007, nuevamente emite Auto de Apertura de Término Probatorio, el cual fue notificado a COTAS LTDA. el 18 de julio de 2007, solicitándole probar mediante informe, si la línea telefónica 5271385 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de marzo de 2006; así como por acta de inspección técnica de la línea telefónica 5271385 y registro de llamadas salientes, según registros de la central local, correspondiente al mes de marzo de 2006; lo cual demuestra que dicha Superintendencia hizo caso omiso a lo establecido en la Resolución Administrativa 1398 de 12 de junio de 2007, emitida por SIRESE, manifestando que dichas pruebas debieron ser solicitadas a la Cooperativa de Telecomunicaciones a la que pertenece José Calsanz Espinoza Taquichiri, es decir COTEOR, que fue donde se generaron las llamadas nacionales al teléfono celular 77154874, en el mes de marzo d 2006 desde el número telefónico 5271385, siendo la actuación de SITTEL la misma que realizó.

I.2.- Añade que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro “COTEOR”, con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, al momento de dictar la resolución impugnada, como lo señaló el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución se debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados; refiriéndose a que el Auto de Apertura del Término Probatorio de 18 de julio de 2006, debió ser solicitado a COTEOR, por ser éste el operador autorizado para proporcionar dicha información al no existir un contrato de interconexión vigente a ésa fecha, aprobado por la Superintendencia; el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), la cual establece que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda., y COTEOR en la interconexión; afirma asimismo, que el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132, impidió realizar el intercambio de información relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.

I.3.- Manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Autos de Apertura de Termino Probatorio de 18 de julio de 2006 y 13 de julio de 2007, la producción de prueba que no está bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., técnicamente no podía proporcionar al Ente Regulador, como ser la referida a la red del operador dueño de la red local a la que pertenece José Calsanz Espinoza Taquichiri, que resulta ser (COTEOR), sin considerar que cuando se habla de detalles de llamadas se expone a quien maneja dicha información a ser objeto de observaciones o cuestionamientos por parte del titular de la línea telefónica, al abrir dicha posibilidad normativa que permite que el usuario o un tercero por él interponga la reclamación ODECO (art. 54 del DS Nº 27172); por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que también rige el principio de verdad material por parte de la administración o del ente regulador, de otro lado, no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes advirtió, que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2341.

I.4.- Refiere que COTAS Ltda., mediante nota COTAS GG Nº 322/2006 de 12 de julio de 2006 da respuesta a la Superintendencia de Telecomunicaciones, los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 5271385 de propiedad de José Calsanz Espinoza Taquichiri, donde demostró que el tráfico facturado corresponde a las llamadas en cuestión, entregadas por COTEOR y recibidas por COTAS Ltda., en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas debidamente por el ente regulador; cita asimismo la Ley Nº 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe el inc. c) del punto 2.14, de la oferta Básica de Interconexión 2005 (O.B.I.).

En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requirió en el Auto de Apertura del Término Probatorio de 13 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente Regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. I) y m) del art. 4 de la Ley Nº 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones.

Por ultimo manifiesta que la Resolución Administrativa R.A. Nº 1715 de 26 de marzo de 2008, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) es inconsistente en cuanto a los criterios que sustentaron su pronunciamiento, pero no por ello es menos ilegal y agraviante sus derechos que le corresponden, porque la postura asumida por el SIRESE ha vulnerado garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política del Estado y la normativa administrativa, al ordenar la devolución de un cobro realizado por un servicio correcto y lícitamente prestado, al haberse sancionado a COTAS LTDA., sin tomar en cuenta la argumentación que han presentado durante todo el proceso, lo cual les ocasiona incuantificables daños al prestigio y economía, proyecta al universo de usuarios una imagen carente de honestidad, situación totalmente alejada de la realidad; originándose además la masificación de este tipo de reclamaciones al ser incentivadas por la actitud incomprensible asumida por el Ente Regulador, quien debería mantener un punto de equilibrio y ecuanimidad al constituir un protector de los intereses del Estado como de los usuarios y los operadores, mandato que le fuere conferido por la norma y que está siendo violentada.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 266, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, apersonándose Luís Sánchez Gómez Cuquerella, representando a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial del (SIRESE), contesta negativamente por memorial presentado el 18 de octubre de 2008, manifestando:

II.1.- La Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2331 de 16 de agosto de 2007 cursante de fs. 180 a 184 del expediente administrativo, declaró fundada la reclamación administrativa presentada por José Calsanz Espinoza Taquichiri por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 5271385, por el servicio de larga distancia internacional, específicamente por que el reclamante no reconoció las llamadas con destino al número enrutadas a través del código multiportador “12” de COTAS LTDA., registradas en el mes de marzo de 2006; en esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

En este caso, COTAS LTDA., no remitió las pruebas solicitadas, no probó que la facturación y/o cobro realizado a la línea telefónica 5271385, por el servicio de larga distancia nacional provisto en el mes de marzo de 2006, fue correcto, por lo que la Superintendencia de Telecomunicaciones declaró fundada la reclamación administrativa presentada por José Calsanz Espinoza Taquichiri, instruyendo a COTAS LTDA., dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado al reclamante por la llamada con destino al número móvil enrutado a través del código multiportador “12” de COTAS LTDA., registrado en la línea telefónica 5271385 correspondiente al mes de marzo del 2006.

II.2.- Indica que en el caso correspondía presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados y habiendo sido notificado con el auto de Apertura de Término de prueba, se le brindó a COTAS LTDA., la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.

II.3.- Añade que en el presente caso, COTAS LTDA., basó su argumentación en la inexistencia de marco legal para realizar el intercambio de información por reclamos surgidos en ODECO, señalando además que la prueba requerida por la Superintendencia de Telecomunicaciones a través del Auto de Apertura de Termino de Prueba de 13 de julio de 2007, cursante en fs. 171 a 172 del expediente administrativo, debió ser solicitada por la Superintendencia de Telecomunicaciones a la Cooperativa de Telecomunicaciones ORURO Ltda., (COTEOR) y ser proporcionada por esta; sin embargo no requirió la información durante la tramitación de la reclamación administrativa y menos aún presentó prueba alguna de que existiera negativa de COTEOR a proporcionarle la información necesaria para dilucidar la reclamación administrativa, infringiendo el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000 y el Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte, aprobado mediante DS de 28038 de 17 de marzo de 2005, por lo que esta Superintendencia General confirmo los actos administrativos, dictados por la Superintendencia de Telecomunicaciones y recurridos por COTAS LTDA.

Al respecto cabe señalar que el art. 54. I del DS Nº 27172 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, establece que el usuario tiene derecho a recibir por parte de la empresa o entidad regulada, a través de su oficina de Atención al Consumidor-ODECO, la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio; el art. 15. I, inc. a) del DS Nº 25950 Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, determina que es infracción contra el derecho de los usuarios la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

Lo expuesto permite establecer que COTAS LTDA., prestó el servicio a través del código multiportador “12 COTAS” José Calsanz Espinoza Taquichiri y la que facturo por dicho servicio, es quien debe responder ante la reclamación presentada por el usuario, porque la infracción contra los derechos se configura a través de la facturación indebida; en este mismo sentido COTAS LTDA., ha señalado a lo largo del procedimiento que el punto de interconexión entre ambos operadores, pero quien responde ante el usuario es quien cobra por este servicio, porque es quien habría prestado el servicio; aludiendo que al no ser COTEOR quien ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 5271385 enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de marzo de 2006, no puede ser considerado como presunto infractor y por la tanto tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa, pues COTEOR es como el operador interconectado, quien también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a José Calsanz Espinoza Taquichiri, y por este motivo es necesario e imprescindible contar con este registro para la contrastación con los registros de COTAS LTDA., para determinar si la llamada fue efectivamente realizada.

Por lo expuesto alega que COTAS LTDA., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir su responsabilidades apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I., que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa; a estos efectos el demandante se presenta ante ODECO y señala los datos del reclamo debiendo el operador, antes de dar respuesta al reclamo directo del usuario, utilizar los mecanismos ofrecidos en la O.B.I. de atención a las reclamaciones de los usuarios establecidos en el punto 5.1 de la O.B.I.; pues sin embargo cursa en fs. 7 del expediente administrativo que COTAS LTDA., dio respuesta a José Calsanz Espinoza Taquichiri, señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente, sobre la base de sus registros, sin que el operador hubiera realizado el procedimiento que el mismo alega en la presente demanda como única actividad obligatoria en la atención de reclamaciones directas de usuarios.

II.4.- Agrega que el hecho que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no exime a COTAS LTDA., de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión y consiguientemente solicitar la documentación tendiente a dilucidar la reclamación administrativa, al encontrarse interconectado por COTEOR, cumpliendo de esta manera el punto 2.14 de la O.B.I., en el que COTAS LTDA. ofrece cursar tráfico de tránsito, cuando el operador solicitante requiera que una llamada sea transportada a través de la red de COTAS LTDA., para que sea posteriormente entregada a un tercer operador previamente interconectado a COTAS LTDA., ya que la prestación de este servicio considera que el operador destinatario de la llamada, aceptará la misma si se tratara de una llamada propia de COTAS LTDA.

Por todo lo expresado, queda establecido que la Resolución Regulatoria Nº 2007/2981 y la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2031 fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones con apego a la normativa legal vigente; así también lo establece la Resolución Administrativa Nº 1715 de 26 de marzo de 2008, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, la cual respondiendo a todos los agravios planteados por el demandante, analizó en la etapa recursiva, toda la documentación cursante en el expediente, cumpliendo a cabalidad las normas legales.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE; llegando a las siguientes conclusiones:

III.1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1715 de 26 de marzo de 2006, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2981 emitida el 16 de octubre de 2007 por el Superintendente de Telecomunicaciones, que a su vez rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2321 de 16 de agosto de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario José Calsanz Espinoza Taquichiri contra COTAS LTDA., por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 5271385, e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza los montos facturados.

En el caso, la controversia radica en determinar si el SIRESE quebranta la normativa, al confirmar resoluciones emitidas por SITTEL, que toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario, pertenecía a COTEOR, la cual por el principio de confidencialidad, no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

De la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada Nº 1715 se evidencia lo siguiente:

El 17 de mayo de 2006, el usuario José Calsanz Espinoza Taquichiri ante las oficinas de ODECO COTAS LTDA., presentó reclamo directo por problemas de facturación de la línea telefónica 5271385 (fojas 1 de anexo administrativo), reclamo que fue considerado improcedente, porque revisado los registros CDR’s y AMA de COTAS LTDA., se confirmó que el cobro realizado con el ítem del operador 12 de Cotas, correspondía a llamadas realizadas con normalidad a distintos números de celulares (fojas 208 del segundo cuerpo de antecedentes); el usuario no conforme con esa respuesta, el 2 de junio de 2006, presentó reclamo de facturación de la línea telefónica, toda vez, que no reconocía las 12 llamadas realizadas desde su teléfono fijo, que canceló para que no le corten el servicio.

Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones, haciendo constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa, intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2321 de 16 de agosto de 2007 cursante en fs. 180 a 184, se formuló cargos contra COTAS LTDA., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de quince días hábiles administrativos contados a partir de la notificación, en virtud a lo establecido por el art. 65. II, inc. b) del DS Nº 27172.

COTAS Ltda. no remitió las pruebas solicitadas, no probó la facturación y/o cobro realizado a la línea telefónica 5271385, por el servicio de larga distancia nacional provisto en el mes de marzo de 2006.

La SITTEL, el 18 de julio de 2006 emitió el Auto de Apertura de Término Probatorio (fs. 210), notificándose a COTAS LTDA. el 24 de julio de 2006, en el que señaló como puntos de probanza: