SE/0388/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 388/2015.

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 64/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Freddy Aviza Aviz contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por Freddy Aviza Aviz impugnando la Resolución Ministerial Nº 896/09 de 5 de noviembre de 2009, pronunciada por Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 48 a 51, la respuesta de fs. 106 a 109, la réplica de fs. 114 a 115, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que Freddy Aviza Aviz, interpone la presente demanda señalando que:

Mediante Auto de Inicio de Proceso Sumario Administrativo de 12 de febrero de 2009, la Autoridad Legal Competente del Instituto Nacional de Estadística INE, dio inicio al proceso sumario interno en su contra, que cumplía el cargo de Especialista de Planificación de Operativos de Campo de la Oficina Departamental del INE Cochabamba, por indicios de responsabilidad administrativa respecto a las vacaciones tomadas desde el 30 de diciembre de 2008 hasta el 19 de enero de 2009; para posteriormente pronunciarse la Resolución SUM Nº 03/09 de 18 de marzo de 2009 por parte de la Autoridad Competente declarando probados los indicios de Responsabilidad Administrativa en contra de Freddy Aviza Aviz, sancionándolo con la destitución del cargo por infracción a disposiciones jurídico – administrativas.

Determinación que derivó en la interposición del correspondiente recurso de revocatoria contra la precitada resolución sumarial, resolviéndose el mismo mediante Resolución Administrativa Nº 014/ABR/09 de 28 de abril de 2009, pronunciada por la Directora General Ejecutiva del Instituto Nacional de Estadística disponiendo rechazar el recurso de revocatoria y confirmar la resolución impugnada, manteniendo la responsabilidad por la función pública con la sanción de destitución; hecho que motivó la interposición del recurso jerárquico por parte del ahora demandante, resolviéndose el mismo mediante Resolución Ministerial Nº 896/09 de 5 de noviembre de 2009, la cual confirmó la resolución de revocatoria impugnada, misma que a su vez confirmó la Resolución SUM Nº 03/2009.

Con tales antecedentes expresa, que como todo trabajador tiene derecho al goce del beneficio de su vacación dispuesto por los arts. 49 y 50 de la Ley 2027, es así que mediante nota de 29 de diciembre de 2008, formalizó por escrito este su derecho, haciendo constar que haría uso de sus vacaciones por las gestiones 2006 a 2007 y de 2007 a 2008, es decir, desde el 30 de diciembre de 2008 hasta el 18 de enero de 2009, ya que con anticipación en forma verbal llegó a programar el goce de dichas vacaciones realizado por Recursos Humanos de la oficina central del INE, misma que inclusive estuvieron ya programadas en el mes de abril de 2008, a consecuencia de la llegada de un instructivo de la oficina central donde determinaron la programación de vacaciones de todo el personal del INE, llegándose a considerar de esta manera, como beneficiario del uso de sus vacaciones, programación que posteriormente nunca apareció por parte del demandante, habiendo hecho uso y goce gran parte de los beneficiados de sus vacaciones, siendo el único observado. Base sobre la que se alegó el abandono de funciones, motivando el inicio de un proceso interno con un fallo direccionado a favor del INE.

Agrega, que la carta de 29 de diciembre de 2008 fue recepcionada en esta fecha, la cual no fue respondida por personeros del INE, que si bien esta no correspondía, el administrador o responsable podía responder dando a conocer que no era procedente la misma, ya que sus vacaciones era viable porque con el mismo representante las programó en forma verbal como se evidencia de la declaración de Julio Vargas, Responsable de la Regional de Cochabamba, llegándose a formalizar dicha vacación a solicitud directa de este responsable, aspecto que según indica el demandante, no fue considerado en el proceso interno.

Aclara que cuando un trabajador del INE hace uso de sus vacaciones, este se encuentra programado y llega a formalizarlo con una nota, la cual no recibe respuesta, y simplemente se limita en hacer uso de ella, porque se encuentra ya seguro de la viabilidad de su solicitud por haber estado ya programado dicho beneficio, adjuntando como prueba las declaraciones realizadas en el proceso interno de Boris Edwin Velasco, Mario Rojas Aranibar, Rogelio Saravia Vidal y sobre todo la de David Flores Severich ex Responsable Departamental del INE Cochabamba, quien manifestó en su declaración que esta modalidad de proceso para el uso de vacación, siempre se lo hizo así y se mantuvo por costumbre, lo cual jamás fue observado, mucho menos dispuesto por normativa de circular u otra alguna nueva modalidad, aspectos que habrían sido ratificados por el propio Responsable del INE (Julio Vargas) y que no fueron considerados por las instancias del proceso interno.

Continúa manifestando, que su destitución fue maniobrada, sustentando esta afirmación con la declaración de David Flores Severich, cuando este declaró que Julio Vargas responsable o autoridad superior en la Regional de Cochabamba, fue a su domicilio para indicarle que la destitución del ahora demandante era necesaria, por haberse ejercido presión sobre su autoridad, quien direccionó su salida del INE, actitud dolosa que demuestra adjuntado un registro de postulantes para el cargo de especialista de planificación, cargo que ocupaba Freddy Aviza Aviz, evidenciándose que el responsable del INE Julio Vargas, se postuló para ese cargo, actitud mal intencionada de este, realizando de esta manera denuncias ante la Contraloría Departamental y ante el Ministerio de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, sobre actos irregulares de Julio Vargas.

Añade, que cuando interpuso el recurso jerárquico, la Dirección de Servicio Civil solicitó el programa de vacaciones al INE, sobre el cual se planifica dichas vacaciones, llegándose a entregar un rol de Efectivización de Vacaciones y no así el Formulario de Programa de Vacaciones, aspectos que fundaron en que la vacación del demandante no fue programada, preguntándose, si no existe algo escrito en programación, cómo pudo entonces haber sido posible el goce de las vacaciones de sus demás compañeros, si únicamente hizo lo mismo que ellos, debiéndose en todo caso destituirles a todos por abandono de funciones, incluido el administrador que también de igual forma hizo uso de sus vacaciones.

Finalmente, expresa que ni en el recurso de revocatoria y mucho menos en el jerárquico, pudo obtener justicia, privándosele del derecho legítimo a la defensa, al señalar la resolución ahora impugnada que, el uso de vacaciones se la hizo sin pedir permiso a su superior en forma escrita, aspecto totalmente falso según afirma el demandante, refiriéndose a la nota de 29 de diciembre de 2008; asimismo, indica que la resolución jerárquica en el considerando 1 numeral 3 indica que fue rechazada su solicitud de vacación, aspecto equivocado puesto que no existe prueba alguna de dicha documentación en el proceso interno, que demuestre este extremo, siendo que el 19 de enero de 2009, se le pretendió forzar a recibir la carta cite INT-CBBA/065/08 de 30 de diciembre de 2008, recién cuando se incorporó a su fuente laboral, aspecto que según el demandante, no corresponde, ya que el INE tenía la dirección y teléfono del mismo para comunicarle el rechazo de su vacación.

Concluye, señalando que según lo dispuesto por el art. 42 inc. c) del Reglamento Interno del INE, la sola falta del trabajador de 3 días continuos o 6 discontinuos genera inmediatamente la destitución, por lo tanto, si bien faltó el 30, 31 de diciembre de 2008 y 2 de enero de 2009, al siguiente día debieron en forma inmediata extenderle memorando de destitución, aspecto que no lo habrían hecho, esperando el cumplimiento de sus vacaciones de 13 días solicitados; manifiesta que el hecho de haber esperado el tiempo transcurrido de sus vacaciones, denota que las mismas fueron legítimamente admitidas, refiriéndose al informe de 17 de diciembre de 2009, por el que se reconoció el tiempo de 14.5 días de vacación, haciéndose mención al proceso interno y el descuento del goce de sus vacaciones, admitiéndose el tiempo de vacación que utilizó, no siendo causal de abandono de funciones si el mismo INE los reconoció como vacaciones gozadas; y, que según el informe INE-DAS-RR.HH-060/12/2007 de 31 de diciembre de 2007, en su párrafo segundo, gran parte de las Unidades a nivel nacional no entregaron a la Unidad de RR.HH.C. el correspondiente rol de cronograma de vacaciones de la gestión 2008, siendo ilegal y arbitraria su destitución, por lo que solicita se deje sin efecto la resolución impugnada.

CONSIDERANDO II: Que corrido en traslado la demanda, se apersona Carmen Ruth Trujillo Cárdenas Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

Freddy Aviza Aviz, presentó la nota de 29 de diciembre de 2008 de solicitud de vacaciones por el lapso de 13 días, en dependencias de la Regional INE Cochabamba, correspondiente a las gestiones 2006 – 2007 y 2007 – 2008; sin embargo, sin esperar respuesta formal, ni el visto bueno de su inmediato superior dejó de acudir a su fuente laboral desde el 30 de diciembre de 2008 hasta el 19 de enero de 2009, incurriendo en la causal de retiro descrito en el inc. f) del art. 41 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, pues para que se produzca el abandono de funciones, este debe ser injustificado, y en el presente caso, los días en los que se ausento el demandante de su fuente laboral, respondieron a una supuesta vacación, que no fue debidamente autorizada, por las instancias pertinentes del INE.

Señala, que el accionante argumentó que el Encargado Departamento del INE Cochabamba aceptó verbalmente para que el mismo tomara sus vacaciones, lo cual no puede servir de justificativo para no asistir a desempeñar funciones con normalidad, pues para que todo servidor pueda gozar del derecho de vacaciones, debe concluir con los pasos y procedimientos previstos al efecto, y en el caso del INE necesariamente debió ser autorizada de manera expresa y por escrito, autorización que no se dio.

Agrega, que durante la tramitación del recurso jerárquico, el entonces recurrente no pudo demostrar que la vacación solicitada fuera autorizada, menos que la misma haya estado programada, infringiendo normativa administrativa, abandonando sus funciones por un periodo mayor a 3 días consecutivos, sin justificativo alguno, por lo que solicita se declarare improbada la demanda y la confirmación de la Resolución Ministerial.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica con los mismos argumentos que la demanda y no así la dúplica, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

El objeto de la presente controversia radica en determinar si el demandante hizo uso de su derecho a la vacación de acuerdo a la normativa vigente y siguiendo el procedimiento interno que rige en el INE, o si por el contrario, se produjo abandono de funciones.

De la compulsa de antecedentes se puede evidenciar, que mediante informe de 5 de enero de 2009 (fs. 26 del cuerpo), pronunciada por la Administradora de la Oficina Departamental del INE en Cochabamba, se comunicó al Encargado Departamental de esta ciudad, que de acuerdo a la planilla de control de asistencia, se reportó la inasistencia de Freddy Aviza Aviz el 30 y 31 de diciembre de 2008, vale decir, por el lapso de 2 días, no incorporándose al trabajo por motivos que se desconocían; posteriormente mediante informe de la misma fecha, mes y año (fs. 4 del anexo) el Encargado Departamental del INE Cochabamba comunicó a la Dirección General Ejecutiva que el ahora demandante Especialista de Planificación de Operativos de Campo, presentó en secretaria el 29 de diciembre de 2008 una solicitud de vacación por 13 días (fs. 5 del anexo), mismo que no fue autorizado, asumiendo la aceptación de su solicitud y no presentándose a trabajar a partir del 30 de diciembre de 2008, señalando también en dicho informe que el referido funcionario no cumplió con sus informes pendientes de la Encuesta a Instituciones sin Fines de Lucro y dejando sin responsable el Proyecto de la Encuesta Trimestral a la Construcción Privada.

Elevándose de esta manera, el Informe Legal INE – AL Nº 0012/2009 de 3 de febrero (fs. 34 a 35 del anexo) por el que se recomendó el Inició de un Proceso Interno, debido a que existirían indicios de responsabilidad administrativa por la función pública, instruyéndose de esta forma por parte de la Directora General Ejecutiva iniciar el Proceso Sumario Administrativo Interno en contra de Freddy Aviza Aviz, emitiéndose el respectivo Auto Sumarial de 12 de febrero de 2009 (fs. 36 a 37 del anexo), por indicios de responsabilidad administrativa respecto a las vacaciones tomadas el 30 de diciembre de 2008 hasta el 19 enero de 2009, sin autorización escrita de su Jefe Inmediato Superior ni haber dejado su trabajo al día y en orden, habiéndose notificado dicho Auto y abriéndose el terminó probatorio de días 10 a efectos de la presentación de descargos, los mismos que fueron presentados por el ahora demandante, acompañando fotocopias de varias notas, certificaciones y memorandums de la Oficina Regional INE Cochabamba, sin perjuicio de la recolección de pruebas y la toma de declaraciones informativas por parte de la Sumariante, delegada por la Autoridad Competente de la institución.

Es así, que una vez analizadas y valoradas las pruebas de cargo y descargo producidas, la Autoridad Legal Competente del INE, pronunció la Resolución SUM Nº 03/09 de 18 de marzo de 2009 (fs. 238 a 242 del anexo), declarando probados los indicios de Responsabilidad Administrativa contra Freddy Aviza Aviz por infracción a disposiciones jurídico – administrativas, sancionándolo con la destitución del cargo de Especialista de Planificación de Operativos de Campo de la Oficina Departamental del INE Cochabamba, en previsión del art. 29 de la Ley 1178; acto que fue objeto de recurso de revocatoria, resolviéndose el mismo por Resolución Administrativa Nº 014/ABR/09 de 28 de abril de 2009 (fs. 243 a 247 del anexo) emitida por la Directora General Ejecutiva del INE, disponiendo la confirmación de la resolución impugnada y manteniendo la responsabilidad por la función pública del demandante; acto que motivo la interposición del recurso jerárquico por parte del afectado, acción que fue resuelta mediante el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Nº 896/09 de 5 de noviembre de 2009 (fs. 303 a 311 del anexo), por parte del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, confirmando totalmente la resolución de revocatoria, la cual a su vez confirmó la Resolución SUM 03/09, decisión que afecta los derechos del demandante, interponiendo la presente demanda contencioso administrativa, el cual es objeto de estudio y análisis por parte de este Tribunal Supremo de Justicia.

Bajo ese contexto y a efectos de resolver la problemática planteada por el impetrante, debemos tomar en cuenta el art. 23.III del DS Nº 25749 de 24 de abril de 2000 Reglamento al Estatuto del Funcionario Público, el cual refiriéndose al régimen de las vacaciones señala: “El servidor público antes de hacer uso de sus vacaciones, deberá dejar su trabajo en orden y al día”, normativa relacionada con el art. 32.II del Reglamento Interno de Personal del Instituto Nacional de Estadística “INE” enfatizando lo siguiente: “El servidor público antes de hacer uso de sus vacaciones, deberá dejar su trabajo en orden y al día, verificado con el visto bueno de su inmediato superior” (las negrillas son nuestras).

Así también, corresponde referirnos a la programación de las vacaciones de los servidores públicos, debiendo tomarse en cuenta el art. 30 del Reglamento Interno de Personal del INE, el cual señala “… se programaran las vacaciones en forma coordinada entre la Unidad de Recursos Humanos y Capacitación, Directores de Área y Responsables de Unidades, quienes deben elaborar el rol general de vacaciones correspondiente a la gestión siguiente de acuerdo a las necesidades de servicio y organización administrativa”. A su vez indica que: “La Unidad de Recursos Humanos y Capacitación es la responsable de llevar a cabo este proceso en la entidad, quedando los servidores públicos del Instituto Nacional de Estadística sujetos al cronograma de vacaciones establecidos” (las negrillas son nuestras).