SE/0390/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 390/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 241/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Haydeé Eliana Fernández Quevedo contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Mémdez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 187 a 195 interpuesta por Haydeé Eliana Fernández Quevedo, impugnando la Resolución Ministerial 740/2013 de 18 de noviembre (fs. 3 a 4), el memorial de contestación de fs. 220 a 226 (vía fax) y 254 a 257 en original, la réplica de fs. 261 a 265, la dúplica de fs. 269 a 270, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, Haydeé Eliana Fernández Quevedo, se apersonó por memorial de fs. 187 a 195, manifestando que al amparo de lo establecido en los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, contra la Resolución Ministerial 740/2013 de 18 de noviembre.

Refiere que con la promulgación de la Ley 2027 de octubre de 1999, Ley del Estatuto del Funcionario Público, fue registrada como funcionaria de carrera Nº 3262-TA-0105 por la entonces Superintendencia de Servicio Civil.

Que, el Banco Central de Bolivia, realizó el proceso de selección de personal, con sujeción a la Ley N° 2027, Estatuto del Funcionario Público, el DS N° 25749 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de Desarrollo parcial de la Ley N° 2027, la Resolución Suprema N° 217064 de 23 de mayo de 1997 que aprueba las Normas Básicas de Administración de Personal y el Reglamento del Sistema de Administración de Personal del Banco Central de Bolivia de 11 de diciembre, aprobado mediante Resolución de Directorio N° 125/2001, marco normativo que deviene de la Ley N° 1178.

Con estos antecedentes, con espíritu de superación y avalada por su experiencia profesional de varios años en el Banco Central de Bolivia, señala que se presentó en la Convocatoria Pública Externa N°29/2009, requerimiento de personal para el cargo de Analista Senior en Sector Externo.

I.2. Fundamentos de la demanda

Luego de realizar una relación de antecedentes del proceso de selección de personal efectuado por el Banco Central de Bolivia, alega que de manera sesgada e ilegal, sin considerar que la Convocatoria Pública Externa Nº 29/2009, para el cargo de Analista Senior en Sector Externo, fue publicada de acuerdo a las disposiciones legales y sin error alguno, el Director General del Servicio Civil, mediante Informe de Incorporación a la Carrera Administrativa DGSC/JFP y RP-CA-04/2011 de 21 de diciembre, observó que en la mencionada publicación en la Gaceta, se consignó erróneamente el 28, en lugar de 29, como número de la convocatoria pública externa, y que por esta causa, no sería posible convalidar el proceso, porque vulnera el art. 18 de la NB-SAP inc. c), desconociendo todo el proceso llevado adelante por el Banco Central de Bolivia, incurriendo en ilegalidad manifiesta, al expresar que se habría vulnerado la norma señalada.

Al respecto señala que si bien la publicación de la referida convocatoria en la Gaceta, consignaba otro número (28) por un error de “typeo”, la convocatoria de manera clara y concreta, señala la forma de presentación de postulaciones, indicando que: “Los interesados deberán enviar a la Casilla de Correos Nº 3118 – La Paz o presentar en Ventanilla Única de Correspondencia, ubicada en Planta Baja del Edificio Principal del Banco Central de Bolivia (Calle Ayacucho esquina Mercado) en un sobre cerrado (SEÑALANDO EL NOMBRE DEL PUESTO CONVOCADO) en el FORMULARIO DE POSTULACIÓN PARA PROFESIONALES (2320-014) nueva versión DISPONIBLE EN LA PÁGINA WEB DEL Banco Central de Bolivia www.bcb.gob. bo (oportunidades de empleo) debidamente llenado y firmado, en función a los requerimientos de esta convocatoria, especificando el nombre del puesto convocado “ANALISTA SENIOR EN SECTOR EXTERNO.”

Manifestó a continuación que de la transcripción realizada, se evidencia que el requisito principal era el señalamiento del puesto convocado y no así el número de la convocatoria, requisito que -afirma- no se encuentra descrito en las NB SAP, ni en la guía para proceso de selección, por lo que en ningún momento se desinformó a los postulantes con el error de número en que se incurrió en una sola de las publicaciones, aspecto que a criterio suyo, constituye una arbitrariedad y una interpretación errónea de la Dirección del Servicio Civil; criterio equivocado que fue avalado por la Resolución Ministerial Nº 064/12 de 8 de febrero, que sin realizar ninguna valoración lógica y menos jurídica, dispuso no aprobar el proceso administrativo de selección de personal realizado por el Banco Central de Bolivia y consiguientemente, no incorporar a su persona, a la carrera administrativa mediante modalidad continua.

Señala que el art. 3 del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa establece las causas para la no incorporación a la carrera administrativa, sin embargo la Resolución Ministerial Nº 064/, no basó su contenido y alcance en las mismas; señalando al exordio, cada una de ella.

Por otro lado expresa que de acuerdo a lo establecido en el DS N° 26115 de 16 de marzo de 2001, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los procesos de selección y reclutamiento de personal, son de responsabilidad exclusiva de la entidad a través de la Gerencia de Recursos Humanos y de los funcionarios dependientes a cargo del proceso. Al respecto, señala que su persona, cumplió con todos los requisitos exigidos en la Convocatoria Pública Externa Nº 29/2009, cuyo cumplimiento quedó reflejado en su selección al cargo de Analista Senior en Sector Externo, mismo que fue respaldado mediante la emisión de la Acciones de Personal Nº 051/2010 de 21 de enero “Designación de Servidor Público – Periodo de Prueba”, y una vez concluido el periodo de prueba, en la evaluación de confirmación en la Acción de Personal Nº 312/2010 de 26 de julio de ratificación en el cargo de Analista Senior en Sector Externo.

Alega que, aunque el error cometido en la publicación de la Gaceta, no es atribuible a su persona, en la Resolución Ministerial Nº 064/2012 de 8 de febrero, se desconoce y vulnera sus derechos, a la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación y desempeño, capacidad e igualdad, establecido en el art. 7 de la Ley N° 2027, Estatuto del Funcionario Público y su derecho a una fuente laboral estable en condiciones equitativas y satisfactorias, previsto en el art. 46.I de la Constitución Política el Estado; refiriendo que el Ministerio de Trabajo, no tiene base legal para negarle la incorporación a la carrera administrativa, a través de una resolución que no precisa las causales del art. 43 el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, considerando inválido e insuficiente el proceso de selección al cargo mencionado.

El Banco Central de Bolivia, mediante Nota Cite BCB-GGRL-CE-2012-23 de 17 de julio, interpuso Recurso Extraordinario de Revisión contra la Resolución Ministerial Nº 064/2012 de 8 de febrero, argumentando que dicha resolución fue emitida incurriendo en un error de hecho, al no haber considerado que la referida convocatoria, establecía claramente que el requisito indispensable era hacer mención al cargo convocado, y no así al número de convocatoria, aspecto que no limitó la participación de ningún postulante, por lo tanto, no se vulneraron los principios de publicidad, universalidad, transparencia e igualdad de oportunidades para todos los interesados; además que el fundamento del Ministerio de Trabajo, no constituye una causal de no convalidación del proceso del proceso que esté establecido en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y en el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, concluyendo que no se puede dictar una resolución amparándose en una causal que no esté explícitamente prevista en las normas.

Sin embargo, pese a lo señalado, el 18 de noviembre de 2013, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pronunció Resolución Ministerial Nº 740/13 de 18 de noviembre que resolvió declarar inadmisible el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el Gerente General del Banco Central de Bolivia, basando su parte expositiva, concretamente el tercer considerando cita una norma inexistente, señalando textualmente: “Que revisado el Recurso Extraordinario de Revisión se establece que el mismo ha sido interpuesto sin cumplir con los requisitos exigidos por los Artículos Primero y Tercero de las Disposiciones Transitorias del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la carrera administrativa…”, norma inexistente porque el referido reglamento aprobado por la Resolución Administrativa SSC-002/2008 de 7 de mayo, únicamente tiene disposiciones finales y no transitorias, por lo tanto, la Resolución Ministerial Nº 740/13 de 18 de noviembre, es ilegal, por tanto nula de pleno derecho.

En el acápite de fundamento legal, haciendo referencia al art. 9 núm. 5 de la Constitución Política del Estado, señala que las Resoluciones Ministeriales Nº 064/12 y 740/13, emitidas por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, desconocen su derecho a acceder a un trabajo digno y estable, lo que considera ilegal e injusto, toda vez que son 26 años y 10 meses que presta servicios en el Banco Central de Bolivia, y cuenta con 53 años de edad, muy próxima a la jubilación. Más adelante, citando el art. 232 de la norma constitucional, manifiesta que los argumentos descritos tanto en el Informe de Incorporación a la Carrera Administrativa, y las Resoluciones Ministeriales 064/12 de 8 de febrero y 740/13 de 18 de noviembre, son contrarios a los principios establecidos en la norma constitucional citada.

Por otro lado, haciendo mención al art. 4 de la Ley 2341, de Procedimiento Administrativo, referido al principio de verdad material como uno de los orientadores de la actividad administrativa, alega que tanto el informe emitido por el Director General de Servicio Civil como las dos Resoluciones Ministeriales cuestionadas, no observaron este principio, bastando el error de un número para invalidar un proceso desarrollado con absoluta eficacia, economía y transparencia, sin beneficiar ni perjudicar a ningún postulante, en apego a lo establecido por el art. 9 de la Ley N° 1178 y el art. 4.I del Decreto Supremo Nº 23118-A de 3 de noviembre, que aprueba el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública.

Finalmente refiere que el proceso de selección de personal para el cargo de Analista Senior en Sector Externo, emitió la Convocatoria Pública Nº 29/2009, y llevó a cabo del proceso dentro del marco de la legalidad, de acuerdo a lo dispuesto por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que se encuentra respaldado por la prueba aportada al proceso que permite establecer la arbitrariedad e ilegalidad con la cual fueron emitidas las Resoluciones Ministeriales Nº 064/2012 de 8 de febrero y 740/13 de 18 de noviembre.

I.3. Petitorio.

Concluye el memorial solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, falle declarando probada la demanda contenciosa administrativa y declare la nulidad de las Resoluciones Ministeriales Nº 740/13 de 18 de noviembre y 064/2012 de 8 de febrero, y convalide el proceso de selección y reclutamiento para dotar el puesto de Analista Senior en Sector Externo y consiguiente incorporación a la carrera administrativa.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que por providencia de fs. 198, se admitió la demanda contencioso administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Cumplida la diligencia de citación a la autoridad demandada, el 11 de agosto de 2014 como consta a fs. 212, fue devuelta la provisión citatoria según se verifica con el memorial de fs. 219 y recibida según cargo de fs. 219 vuelta, disponiéndose por providencia de fojas 258, su arrimo al expediente.

Por otra parte, presentado el memorial de contestación a la demanda de fs. 220 a 226 (vía fax) y 254 a 257 (original), fue providenciado a fs. 258, teniéndose apersonado a Daniel Loayza Tórrez, Iván Paco Aisallanque y William Cristian Baptista Noya, apoderados legales de Daniel Santalla Tórrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en virtud al Testimonio de Poder Especial, Amplio y Suficiente N° 480/014 de 26 de agosto (fs. 235), y teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado al demandante para la réplica.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, luego de una relación de antecedentes procesales, la autoridad demandada precisó lo siguiente:

Que el Banco Central de Bolivia, emitió la Convocatoria Pública Externa Nº 28/2009 en la Gaceta Oficial de Convocatorias, tal como establece el párrafo segundo del numeral 2, del inc. b), del parágrafo I del art. 18 del DS. N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, además de la publicación en otros medios, bajo el título de Convocatoria Externa Nº 29/2009. Empero, el inc. c) del parágrafo I del art. 18 de la norma citada establece que “la convocatoria Pública proporcionará información a las o los potenciales postulantes sobre el puesto a cubrir, sus objetivos, sus requisitos, el plazo de presentación, así como la norma y lugar de recepción de postulaciones”, por lo que el Banco Central de Bolivia, debió haber efectuado la publicación de manera clara ya que la documentación presentada evidencia que corresponde a la Convocatoria Pública Externa Nº 29/2009 y no así a la Convocatoria Externa Nº 28/2009 que fue anunciada en la Gaceta Oficial de Convocatorias, error que no permitió convalidar el proceso, ya que vulnera el art. 18 de la NB-SAP, inc. c), toda vez que el número de convocatoria, no corresponde al puesto a cubrir, por lo que se recomendó no aprobar el proceso administrativo de reclutamiento de personal realizado por el Banco Central de Bolivia y no incorporar a la Carrera Administrativa a la servidora pública Haydeé Eliana Fernández Quevedo; aspectos plasmados en la Resolución Ministerial Nº 064/12 de 8 de febrero.

Que ante tal disposición, el Banco Central del Bolivia, interpuso Recurso de Revisión Extraordinaria; empero –señala- que para que dicho recurso sea admitido, la institución recurrente, debió presentar documentos de valor esencial como establece el inc. a) del artículo Tercero de las Disposiciones Finales del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, la fe de erratas realizada a la Convocatoria Pública Externa Nº 29/2009, publicada en la Gaceta Oficial de Convocatorias, situación que no aconteció en el presente caso, demostrando con ello que la observación técnica realizada en el Informe DGSC/JFP y RP-ICA-041/2011 de 21 de diciembre de 2011, documento base para la emisión de la Resolución Ministerial Nº 064/2012 de 8 de febrero que resolvió no aprobar el proceso de reclutamiento y selección de personal para el cargo de Analista Senior en Sector Externo y no incorporar a la carrera administrativa a la funcionaria demandante, resolución que se encuentra plenamente fundamentada y no contraviene ninguna disposición administrativa, por lo que resulta ser falsa la afirmación de la recurrente, al señalar que su no incorporación se constituiría en un acto arbitrario, al contrario, dicha determinación emerge de un análisis técnico que tiene como base las normas vigentes de la Carrera Administrativa, concluyendo que el Banco Central de Bolivia no actuó de manera clara y transparente al publicar la convocatoria de forma correcta, pues la ausencia de los documentos mencionados, no permite convalidar los errores cometidos durante el desarrollo del proceso de selección, lo contrario implica desconocer el marco normativo que rige la carrera administrativa y vulnera los principios de eficiencia y eficacia que rige la función pública.

II.1. Petitorio.

Concluye el memorial solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, se declare improbada la demanda interpuesta por Haydeé Eliana Fernández Quevedo, y se mantenga firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 740/2013 de 11 de noviembre.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Continuando con el trámite del proceso, se presentó el memorial de réplica que cursa de fs. 261 a 265, en el que se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, mismo que fue providenciado a fs. 266, corriéndose traslado para la dúplica; presentada la misma de fs. 269, por providencia de fs. 271, se decretó autos para sentencia.

Que el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

En el desarrollo del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia:

III.1. Que el Banco Central de Bolivia, mediante Convocatoria Pública Externa Nº 029/2009 publicada en la página web de la entidad crediticia el 25 de octubre de 2009 (fs. 88 y 97 a 99), inició el proceso de reclutamiento y selección de personal para el cargo de “Analista Senior en Sector Externo”, en sujeción a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Cumplido el proceso de evaluación, el Comité de Selección del Banco Central de Bolivia, emitió el informe DAE Nº 130/2009 de 29 de diciembre (fs. 110 a 122, Anexo I) dirigido a la Gerencia General, con los resultados finales, recomendando que se elija a su persona como ganadora del proceso de selección; cumpliéndose posteriormente con la remisión de toda la documentación, conforme lo dispuesto por el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa.

Al respecto, la Dirección General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió el Informe DGSC/JFP y RP-ICA 041/2011 de 21 de diciembre (fs. 66 a 73, Anexo I), que sugirió no aprobar el proceso administrativo de reclutamiento y selección de personal, mismo que fue resuelto por el titular del Ministerio de Trabajo mediante Resolución Ministerial Nº 064/2012 de 8 de febrero y como consecuencia, la demandante no fue incorporada a la carrera administrativa bajo modalidad continua.

El referido Informe de Incorporación a la Carrera Administrativa DGSC/JFP y RP-CA-041/2011 de 21 de diciembre, suscrito por el Director General del Servicio Civil, observó que en la publicación de la convocatoria en la Gaceta, se consignó erróneamente el 28 en lugar de 29 como número de Convocatoria Pública Externa, y que por esa causa no era posible convalidar el proceso, porque vulnera el art. 18 de la NB-SAP inc. c).

El Banco Central de Bolivia, mediante nota Cite BCB-GGRL-CE-2012-23 (fs. 21 a 28, Anexo I), interpuso Recurso Extraordinario de Revisión contra la Resolución Ministerial N° 064/2012 de 8 de febrero, que fue resuelto mediante Resolución Ministerial Nº 740/13 declarándolo inadmisible (fs. 5 a 6, Anexo I).

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PANTEADA.

Expuestos los antecedentes administrativos e ingresando a efectuar el control de legalidad sobre la aplicación de la ley, se establece que que el motivo de controversia dentro del presente proceso, se circunscribe a determinar: 1) Si es evidente que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al emitir la Resolución Ministerial N° 740/13 de 18 de noviembre, que declaró inadmisible el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el Banco Central de Bolivia contra la Resolución Ministerial N° 064/12 de 8 de febrero, que determinó no aprobar el proceso administrativo de selección de personal realizado por el Banco Central de Bolivia, mediante Convocatoria Pública Externa N° 29, para el cargo de Analista Senior en Sector Externo, realizó una incorrecta interpretación y aplicación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa.

V.1.- Análisis y fundamentación.

Al presente, concluido el trámite en la vía administrativa, se abrió la vía jurisdiccional para el contencioso administrativo, teniendo el Supremo Tribunal de Justicia, la facultad de conocer la causa, a objeto de realizar el control judicial de legalidad y verificar si lo afirmado en la demanda es evidente; finalmente establecer si existió infracción de disposiciones legales, como derechos lesionados con la emisión de la resolución ministerial impugnada.

Que la Gerente General a.i. Del Banco Central de Bolivia, mediante nota Cite: BCB-GRH-CE-2010-159 de 2 de noviembre (fs. 85, Anexo I) en cumplimiento del art. 40 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, solicitó al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la incorporación a la carrera administrativa de seis servidores públicos, bajo la modalidad transitoria y continua de convalidación de procesos de selección, de los cuales 5 correspondían a la modalidad transitoria de convalidación de proceso de selección y uno a la modalidad continua de convalidación de procesos de selección.