SE/0394/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 394/2017.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2017.

EXPEDIENTE: 367/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Constructora y Consultora AQUINO contra el Ministerio de la Presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 276 a 284, interpuesta por la Constructora y Consultora Aquino, representada por su propietaria Roxana Cynthia Aquino Cantuta, contra el Ministerio de la Presidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, representado por Juan Ramón Quintana Taborga en su condición de Ministro de la Presidencia; solicita revocatoria de la efectiva Resolución del Contrato signada como M.P. UPRE 4543/2013 de 31 de julio; la contestación de fs. 453 a 460; los antecedentes del proceso; y

I. 1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El demandante, señala que se emitió la Resolución efectiva del contrato signada con Cite M.P. UPRE 4543/2013 de 31 de julio, a lo que interpuso conforme a procedimiento los Recursos de Revocatoria y Jerárquico de fechas 8 de agosto y 18 de septiembre de 2013, mismas que no fueron respondidas, habiendo operado el silencio administrativo negativo de conformidad a los Arts. 65 de la Ley 2341 y 125 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, razón por la que se encuentra motivado a presentar el presente Recurso.

I.2 FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE HECHO Y DE DERECHO.

En esta parte, bajo el epígrafe de la impugnación a la intención de Resolución de Contrato y su Acto de Notificación el demandante manifiesta que, la notificación de esta intención debe sujetarse al art. 33 en su Parág. III de la Ley Nº 2341, es decir que la administración pública notificará a los interesados todas las Resoluciones y Actos definitivos que afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos. En tal merito se debió respetar el plazo de notificación de 5 días a partir de la fecha en que el acto fue dictado, lo que no se evidencia de los antecedentes del proceso pues la Resolución Administrativa Nº RCD/AD/002/2013 es emitida el 10 de junio de 2013, pasa por el Notario de Gobierno el 2 de julio de 2013 para ser finalmente notificada el 8 de julio, es decir 28 días calendarios posteriores a la emisión del acto lo que torna nula la notificación y automáticamente vicia de nulidad la referida intención de resolución de contrato. A continuación indica que tal acto más allá de que fue calificada por la administración como preparatorio o de mero trámite en la Resolución de Contrato Cite M.P. UPRE 4543/2013 de 31 de julio, omitió la salvedad del Art. 57 de la Ley Nº 2341 de interponer los recursos que la Ley franquea cuando existe la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión, ambas circunstancias denunciadas en la Carta Notariada de 10 de julio de 2013, que pidió la Revocatoria de la Intención de Resolución de Contrato.

Bajo el título de nulidad del acto administrativo Resolución de Contrato Cite M.P. UPRE 4543/2013 de 31 de julio, señala que la referida Resolución ingresó dentro de la causal contenida en el art. 35 Parág. I-a) de la Ley Nº 2341 al haber sido emitida por Autoridad Administrativa sin competencia por razón de materia o de territorio ya que no existe ni siquiera la identificación de la Autoridad Administrativa que la emite a más de una firma o grafismo desconociendo quien la emitió o a quien pudiese corresponder o a cualquier tercero sin competencia por lo que incurre en la causal de nulidad comprendida en el inc. d) del art 35 de la Ley Nº 2341, ya que es contraria a la Constitución Política del Estado y vulnera el derecho constitucional al debido proceso y defensa al dejar en indefensión al administrado quien desconoce el emisor de dicho acto.

Como nuevo título el demandante, interpone Recurso de Revocatoria a la Resolución Administrativa Nº RCD/AD/002/2013 de 10 de junio de 2013, para lo cual señala que dicho acto administrativo ahora impugnado carece de fundamento, en vista de que solo se basa en el punto 7 de tal Resolución, únicamente en la reiteración de forma resumida del fundamento de la Intención de Resolución de Contrato sin que se haya considerado los argumentos expuestos en la respuesta por parte del ahora demandante del 10 de julio de 2013.

A continuación en este mismo título se refiere a la causal contemplada en la cláusula vigésima primera 21.2.1 inc. f) del contrato e indica que sobre el retraso o demora al cronograma de actividades fue justificada en vista de que tal retraso no fue atribuible a la empresa contratista sino en primera instancia a que el terreno no fue entregado en su totalidad para la ejecución normal de la obra, existieron de forma recurrente paros y movilizaciones sociales que impedían el normal desarrollo de actividades y las condiciones climáticas impidieron la ejecución de estas, aspecto que se encuentra detallado en el Informe Técnico adjunto, acreditadas también en el libro de órdenes con informes del SENAMI, así como reportes de prensa que demuestran que tal retraso no fue ocasionado por el contratista sino por razones que escapan a sus posibilidades al margen que se puso en conocimiento de la Entidad contratante y Supervisión estos actos que provocaron la demora.

Luego se refiere a la causal contemplada en la cláusula vigésima primera numeral 21.2.1 inc. g), manifiesta que es maliciosa la actitud tomada por la Entidad contratante que pretendió terminar la relación contractual alegando una totalidad de razones invalidas como la de negligencia reiterada por tres veces, toda vez que de la Intención de la Resolución del Contrato, esta señala que existe dos llamadas de atención la primera de 10 de abril de 2013 y la segunda de 02 de mayo de 2013, no existiendo una tercera llamada de atención, imprescindible para la emisión de la referida Intención de Resolución. Sin embargo en la posterior Resolución de Contrato, se agregó una supuesta nueva causal no contemplada en su predecesora, cuando se señala un supuesto incumplimiento de fecha 22 de julio de 2013, adición extemporánea no permitida por el contrato que vulnera el debido proceso y a la defensa del contratista ya que no hubo una formal llamada de atención como obliga el contrato, de contrario habiendo representado como contratista a la Llamada de Atención Nº 1.

Por otra parte el demandante manifiesta que la entidad administrativa de forma equivocada indicó que en la obra no se encontraría el personal propuesto por la empresa, aseveración falsa puesto que no existiría documento alguno que acredite personal ofertado por la Empresa Aquino, segundo que existe por parte de la Empresa un retraso del 52% con relación al cronograma de actividades ya que debió haberse ejecutado un 85,6% y que sería imposible que concluya la obra hasta el 8 de agosto de 2013, plazo en el que vencerían los 220 días calendario otorgados en el contrato puesto que hubo una aprobación de orden de cambio la Nº 1, que amplió el plazo en 30 días calendario.

Solicita se revise el libro de órdenes donde se evidencia infinidad de decisiones contradictorias por parte de Supervisión de la Obra durante la ejecución de esta y que la Empresa demandante a fin de no entorpecer su relación con esta sobrellevo las mismas decisiones que fueron modificadas o revocadas posteriormente y/o nuevamente dispuestas, que le ocasionaron perjuicio económico material y personal.

Bajo el título de vulneración al debido proceso por falta de requisitos de la fundamentación, señala que es la Resolución Nº 012/2013 de 26 de febrero (a decir del demandante como 26 de febrero de 2012), que genera la presente acción e incurre en las mismas vulneraciones a la Ley y a derechos constitucionales en vista de que tampoco se notificó la Resolución dentro del término establecido en el Art. 33 parag. III de la Ley 2341, pues tiene una fecha errada, lo que imposibilita conocer cuándo fue emitida además que fue intervenida por Notario de Fe Publica el primero de marzo de 2013, pudiéndose aducir dicho error de forma intencional tal como actuó la administración durante toda la relación contractual con el fin de que los plazos procesales para la interposición del presente recurso se tengan por caducas, y que no existe la posibilidad de acreditar este extremo ya que se evidenciará que la Resolución que en original se presenta carece de la correspondiente nota de diligenciamiento o notificación que nuevamente vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa.

Finalmente, señala que le corresponde los daños y perjuicios ya que con la Resolución de Contrato se ha visto con daño emergente al privársele de concluir la obra con el pago total del contrato así como se quedaron planillas de pago sin ser aprobadas y canceladas pese a que la Entidad contratista llevo a cabo los trabajos encontrándose sin pago los mismos, se debe agregar que las pólizas de garantías se encuentran retenidas en la Entidad Aseguradora sin poder hacer uso de los montos contenidas en las mismas pese a encontrarse el contrato resuelto, lo que genera un lucro cesante al no poder disponer dichos montos para su actividad laboral.

Petitorio.

Por lo señalado, pide se admita su demanda se corra en traslado al demandado y se declare probada la misma.

La referida demanda fue subsanada mediante memorial de fs. 288, que adecuo la misma a lo previsto por el Art. 775 del Código de Procedimiento Civil, aclarando que se trata de una demanda contenciosa ya que resuelto el contrato por razones no contempladas en la misma se interpuso recursos de revocatoria y jerárquico sin respuesta alguna a ambos, operando el silencio administrativo negativo por lo cual se acudió a esta vía.

II. De la contestación a la demanda.

Mediante memorial de 10 de octubre de 2014 en copias de fax de fs. 197 a 213, el Jefe de Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de la Presidencia interpone excepciones previas, reservándose su consideración por este tribunal, cuando se presente el original de los mismos, y se acredite la personería del representante. A continuación mediante memorial de 21 de octubre de 2014 se subsanó aquello. Posteriormente mediante memorial recibido el 27 de octubre de 2014 en faxsimil cursante de fs. 358 a 372, se respondió a la demanda, la cual fue presentada en original el 30 de octubre de 2014, cursante de fs. 453 a 460 que mereció el Auto cursante a fs. 471 que muto lo referido a la admisión de las excepciones previas planteadas por haberlas hecho de manera extemporánea por lo tanto rechazando su admisión. Sobre el memorial de respuesta a la demanda dispuso no ha lugar a la admisión de esta por estar planteada de forma extemporánea y dispuso a continuación autos para sentencia.

Con carácter previo cabe señalar que el demandante interpuso su acción como Contencioso Administrativo, que fue observada por el magistrado tramitador mediante auto de fs. 286 que pidió adecue su demanda en función del art. 775 o 778 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en merito a ello el demandante mediante escrito de fs. 288 subsanó lo observado aclarando que se trata de una demanda contenciosa.

Al respecto se aclara que el proceso Contencioso, procede para resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional (art. 2 núm.1) Ley Nº 620). Siendo pertinente precisar que toda controversia emergente de un contrato administrativo, debe dilucidarse imperativamente vía proceso especial, denominado en este caso “contencioso”, salvo disposición legal especial y que taxativamente disponga lo contrario. Complementando, el profesor Mariano Gomes Gonzales establece que los contratos administrativos: “…son todos aquellos contratos en que intervienen la administración, legalmente representada y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público ya sea en interés general o del Estado de la Provincia o Municipio”. A su vez el art. 47 de la Ley Nº 1178 prevé: “…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.