SE/0405/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 405/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 230/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Y.P.F.B. ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Y.P.F.B. ANDINA S.A., impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 003/2010 emitida el 11 de febrero de 2010 por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 32 a 38, contestación de fojas 47 a 55, réplica de fojas 76 a 80, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que en su demanda, el representante legal de Y.P.F.B. Andina S.A., (Andina) señala que el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos señala que la única instancia que tiene capacidad jurídica para evaluar el comportamiento del mercado de hidrocarburos y programar el abastecimiento del mercado interno es el Comité de Producción y Demanda (PRODE); sin embargo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), desconociendo los alcances de dicho precepto, se atribuyó competencia para evaluar la producción y programar o asignar cantidades de producción, amparándose en el DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, que señala que la ANH, de manera transitoria y hasta la conformación del PRODE, estará a cargo de programar el abastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno y los volúmenes de exportación, debiendo aplicar las previsiones del DS Nº 28384 de 6 de octubre de 2005.

Señala también, que el Gobierno Nacional a través del Decreto Supremo de Nacionalización de los Hidrocarburos Nº 28701 de 1 de mayo de 2006, estableció en el art. 2, que YPFB, a nombre y representación del Estado, en ejercicio pleno de la propiedad de todos los hidrocarburos producidos en el país, asume su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios, tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización. Asimismo, el art. 5 del mencionado Decreto Supremo prescribe que el Estado toma el control y la dirección de la producción, transporte, refinación, almacenaje, distribución, comercialización e industrialización de hidrocarburos en el país y que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía regulará y normará estas actividades, hasta que se aprueben nuevos reglamentos de acuerdo a ley.

Posteriormente, a fin de lograr los objetivos propuestos, mediante el citado DS Nº 28701, y garantizar el abastecimiento del mercado interno, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, emitió las Resoluciones Ministeriales 255/2007 y 256/2007, estableciendo normas transitorias de asignación de volúmenes de entrega de hidrocarburos a YPFB, para su comercialización y transporte, en tanto se suscriban los contratos de comercialización con los compradores. Indicando además, que dicha asignación, deberá ser realizada conforme los parámetros de reserva, producción y demanda definidos por el mencionado Ministerio, y garantizando la continuidad del servicio de provisión a los compradores de hidrocarburos líquidos en el mercado interno en las condiciones de precio y entrega contratados con sus proveedores y que YPFB determinará el destino de los hidrocarburos líquidos.

Ambas resoluciones fueron modificadas parcialmente con la Resolución Ministerial Nº 003/2007 de 12 de enero de 2007, la misma que a su vez, ratificó que YPFB asignará volúmenes entre los titulares que tengan capacidad de entrega. Por otra parte, la precipitada RM 003/2007, derogó el art. 9 de la RM 255/2007 y por último, en sus disposiciones finales, determinó que YPFB deberá adecuar la convocatoria para la asignación de volúmenes para la entrega de gas natural a YPFB para su exportación a la República Argentina y los acuerdos de entrega de hidrocarburos, deberán adecuar su contenido a lo establecido en el art. 3.

Con ese preámbulo, señaló que la ANH mediante Resolución Administrativa ANH 0568/2009 de 3 de junio de 2009, resolvió aprobar la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno, realizada por YPFB a nombre y en representación del Estado y que corresponde al mes de junio de 2009 y aprobó la programación establecida por YPFB en el marco del DS 28701 para la producción y demanda de GLP en el mercado interno para el mes de junio/2009 en firme y la estimación para los meses de julio y agosto de 2009, asignando para Río Grande-Andina 258.0 TMI (toneladas métricas día) estableciendo además, la producción y demanda estimada para julio y agosto de 2009, en un volumen similar al de junio, entre otras disposiciones.

Planteado el recurso de revocatoria, la ANH, emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0789/2009 de 4 de agosto de 2009, rechazó el recurso interpuesto, motivo por el cual, se planteó recurso jerárquico; sin embargo, el Ministerio de Hidrocarburos, mediante la RM 003/2010, también refutó la impugnación, confirmando ambos actos administrativos de la ANH.

Fundamenta su demanda acusando los siguientes agravios:

a) Violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE, en el que señaló que uno de los objetivos de la Ley 3058, fue instituir el Comité de Producción y Demanda PRODE, para contar con un mecanismo de control y producción para el abastecimiento del mercado interno y para que los excedentes puedan ser destinados a la exportación e industrialización, para ello, debía existir convocatoria a reunión mensual a los representantes de la empresa YPFB y de las empresas productoras, refinadoras, transportadoras por ductos y comercializadoras, disposición que es concordante con la RM 255/2007.

No obstante de lo anteriormente anotado, la autoridad demandada, consideró que la norma aplicable es el DS Nº 28701 y supletoriamente el DS Nº 28418, interpretación que no comparte, porque el referido DS Nº 28701, no da a YPFB ninguna investidura ni atribución por lo que el procedimiento establecido por el DS Nº 28418 continúa en plena vigencia y por tanto, es de obligatoria observancia; sin embargo, los actos administrativos impugnados hicieron abstracción de los argumentos de YPFB Andina sobre el cumplimiento del procedimiento.

b) Vulneración del principio de presunción de legitimidad, que fue vulnerado por la autoridad demandada, porque al rechazar el recurso jerárquico consintió el incumplimiento del procedimiento legal establecido para la programación y nominación de los hidrocarburos destinados al abastecimiento del mercado interno, así como el incumplimiento de los principios establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, que afectan la validez del acto, cuando convalidó un acto administrativo a toda luz, ilegal. Por no haber desvirtuado los argumentos que fueron impugnados por YPFB Andina.

c) Contradicción en la competencia, porque en relación a la autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, señala que dicha autoridad es YPFB, limitándose la ANH a instrumentalizar jurídicamente dicha definición, ya que YPFB carece de capacidad resolutiva al ser una empresa netamente operativa, lo que causa extrañeza.

Agrega que ambas instituciones, en su momento asumieron una posición equivocada, pues la competencia para el ente regulador, está dada por el art. 25 inc. i) de la Ley Nº 3058, norma que es concordante con el art. 3 del DS Nº 28418. En las actuales circunstancias, si bien es cierto que por mandato del Decreto de Nacionalización de los Hidrocarburos, YPFB asumió en representación del Estado, la propiedad de toda la producción de hidrocarburos, no es menos cierto que dicho Decreto Supremo no le da atribución ni investidura de Autoridad Administrativa; es decir, que no puede emitir la resolución de definición de autoridad competente y por ello, no se puede decir que sustituyó a la ANH por YPFB en la responsabilidad de definir volúmenes.

d) Imposibilidad material del objeto, agravio en el que señaló que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, señaló que el Informe Técnico MHE/DGCF/UCFH/INF 002/2010 de 8 de febrero de 2010, sostiene que no existe la imposibilidad técnica de producción de GLP por parte de la planta de compresión de Río Grande, porque dicha planta tiene una producción normal y el algunos casos, muy por encima de las programaciones efectuadas por la ANH y aclaró que dicho informe no fue de su conocimiento, por lo que no puede emitir criterio sobre su contenido. Concluye señalando que ordenar que se produzcan volúmenes superiores a los que efectivamente se puede producir, es una ilegalidad, porque se estaría obligando al administrado a obrar por encima de su capacidad y responsabilizándolo de cumplir algo imposible, por ello, el acto administrativo está viciado y por tanto, la existencia legal de éste, es incierta.

Con esos argumentos, solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto la Resolución Ministerial R.J. Nº 003/2010 de 11 de febrero y en su mérito, las Resoluciones Administrativas ANH 0789/2009 y la SSDH Nº 00568/2009.

CONSIDERANDO II: Que el Ministro de Hidrocarburos y Energía, en su calidad de autoridad demandada se apersona al proceso con memorial presentado el 13 de enero de 2011 y contesta negativamente a la demanda transcribiendo la resolución impugnada y recordando el marco legal en el sector. Sobre los argumentos de la demanda señaló en síntesis lo siguiente:

1. Que el PRODE hasta la fecha no se encuentra conformado y sus atribuciones tampoco fueron reglamentadas mediante disposición expresa, por ello, la resolución jerárquica fue pronunciada en completa observancia a la normativa consignada en el memorial de contestación, guardando estricta relación con el DS Nº 28701, el cual estableció de manera transitoria y hasta la conformación del PRODE, el procedimiento y nominación del petróleo crudo para el abastecimiento al mercado interno.

2. Sobre la violación del principio de presunción de legitimidad, apuntó que se presume que los actos administrativos del Estado son legales y legítimos y que por ello, producen efectos jurídicos, y en el caso, la resolución impugnada fue emitida de buena fe por el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

3. Respecto a la supuesta contradicción en la competencia en lo referente a la autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno, señaló que conforme con el art. 2 del DS Nº 28384, la Superintendencia de Hidrocarburos asignaba los volúmenes de petróleo crudo producido en el país, en función a los volúmenes nominados por las refinerías hasta que sea aprobado el reglamento del PRODE, normativa que no fue aprobada hasta la fecha, por lo que en aplicación del DS Nº 28701, todas las empresas petroleras están obligadas a entregar en propiedad de YPFB toda la producción de hidrocarburos, empresa que además, es accionista mayoritaria en la empresa demandante. Además, que en representación del Estado, asume la comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización. Por su parte, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía regula y norma esas actividades hasta que se aprueben nuevos reglamentos de acuerdo a ley.

4. Refiriéndose a la acusada imposibilidad material del objeto, señala que los análisis de los factores técnicos que determinan la programación de producción de GLP para el abastecimiento del mercado interno, analizan la producción de YPFB Andina durante las gestiones 2009 y 2010, descomponiendo la producción total de GLP por las fuentes de provisión de gas natural, concluyendo que la producción en la planta de Río Grande es constante, utilizando además los promedios de los meses anteriores producidos por la demandante.

Añade que la resolución impugnada, fue dictada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa legal vigente y aplicable al caso objeto del proceso y concluyó solicitando se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Que en el proceso, la empresa demandante cuestiona la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº 003/2010 de 11 de febrero, porque considera que existió: 1) violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE, 2) vulneración de la presunción de legitimidad de los actos de la Administración; 3) contradicción en la competencia y, 4) imposibilidad material del objeto.

La revisión de antecedentes informa, que es evidente que mediante Resolución Administrativa ANH Nº 0568/2009 de 3 de junio de 2009, la Agencia Nacional de Hidrocarburos resolvió entre otras: a) aprobar la asignación de volúmenes de petróleo crudo para el mercado interno para el mes de junio de 2009 y, b) aprobar la programación establecida por YPFB para la producción y demanda de Gas Licuado de Petróleo (GLP) para el mismo mes, así como la estimación de los meses de julio y agosto de 2009. Para Río Grande-Andina se fijó un volumen de GLP de 258 TMD, acto administrativo confirmado en las instancias de revocatoria y jerárquica, y que es objeto del proceso.

Sobre la acusada violación del principio de legalidad por no haber sido citados al PRODE, se tiene que el art. 138 “Definiciones” de la Ley Nº 3058, Ley de Hidrocarburos de 17 de mayo de 2005, señala que el Comité de Producción y Demanda (PRODE), es un órgano conformado por representantes de las empresas productoras, transportadoras por ductos, comercializadoras, YPFB y la Superintendencia de Hidrocarburos, que se reúne mensualmente para evaluar los balances de producción-demanda ejecutados en el mes anterior y programar el abastecimiento al mercado interno y la exportación para los tres meses siguientes; sin embargo, el art. 1 del DS Nº 28418 de 21 de octubre de 2005, al considerar que dicho Comité, aún no se encontraba conformado y tampoco reglamentado, autorizó a la Superintendencia de Hidrocarburos, de manera transitoria y hasta la conformación del PRODE, programar el abastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno y los volúmenes para la exportación; consecuentemente, la indicada norma reglamentaria, fue clara al atribuir competencia a la Superintendencia de Hidrocarburos. En todo caso, si la empresa, el año 2005, consideraba que dicha norma no podía aplicarse en forma preferente a la Ley Nº 3058, tenía la acción contencioso-administrativa prevista por el artículo Quinto de la Ley Nº 1979 de 24 de mayo de 1999, para impugnar la presunta oposición entre la norma reglamentaria y una norma superior, que no sea la CPE, concluyéndose que el argumento esgrimido en la demanda, resulta insostenible al igual que el referido a la violación del principio de presunción de legitimidad.