SE/0427/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 427/2016

FECHA: Sucre, 19 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE: 473/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Unipersonal TIEMPO NATURAL contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Unipersonal Tiempo Natural representada por Patricio Eugenio Quiroz Lobos contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 17 a 21, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 019 de 17 de abril del 2013, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; contestación de la demanda de fs. 64 a 68; antecedentes administrativos y recursivos.

CONTENIDO DE LA DEMANDA.

1.1 Fundamentos de la demanda.

La Empresa Unipersonal Tiempo Natural representada por Patricio Eugenio Quiroz Lobos dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 17 a 21), con los siguientes fundamentos:

a) Falta de pronunciamiento sobre elementos del Recurso Jerárquico. Por el simple hecho de no haber mencionado y menos evaluado varios elementos del recurso jerárquico, tal resolución es parcial y nula conforme el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo. La Sentencia Constitucional 0486/2010- R de 5 de julio, establece y concatena el debido proceso con el principio de congruencia, refiriéndose a que la naturaleza de aplicación y ejercicio del debido proceso, es parte inherente a la actividad procesal tanto judicial como administrativa y señala: “1) Derecho fundamental: Para proteger al ciudadano de posibles abusos de las autoridades, originadas no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales; 2) Garantía jurisdiccional: Asimismo, constituye una garantía al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso; como motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, de recurrir, entre otras, y que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherente al debido proceso…”. Así en los fundamentos jurídicos del fallo (considerando IV) no se considera en absoluto los descargos presentados ni evaluado lo argumentos reclamados contra el recurso de revocatoria.

b) Pruebas nulas. Un elemento fundamental para la prosecución de cualquier tramitación, más la relativa a establecer sanciones, es el respeto al debido proceso. Un criterio elemental del debido proceso es que haya existido un procedimiento legal en la obtención de las pruebas que sustentan la acusación, además del oportuno conocimiento de las mismas para su consideración a efectos de defensa del acusado. En el presente caso, se sustenta la responsabilidad en 2 fotografías, sin embargo no se sustenta quien las tomó, como fueron incorporadas al procedimiento y no fueron de conocimiento de la empresa, por lo que la acusación se halla fundamentada en prueba ilegal, obtenida en base a un procedimiento inidóneo que vulnera una garantía procedimental. Sobre la materia se debe revisar el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo que señala: “I. Son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes: …c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; d) Los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado;…”.

c) Inadecuada apreciación de antecedentes procesales, pruebas y normativa. Tanto en el memorial de descargo como en el recurso de revocatoria se expresó que las dos fotografías mencionadas como prueba fundamental resultan vulneradoras a garantías constitucionales pues fueron tomadas en forma clandestina, sin conocimiento del demandante y debió ponerse en conocimiento del demandante que era un acto trascendental para sumir defensa. Obviamente, la obligación de la autoridad a cargo de una tramitación sobre las notificaciones de los actuados de un procedimiento, mal pueden ser disfrazas con el derecho del acusado de revisar los antecedentes procesales. Por otra parte, el actuar absolutamente discrecional y arbitrario de los funcionarios se muestra en la propia resolución sancionatoria, pues en forma absolutamente atrevida se incluyen 3 fojas de prueba nueva de acusación (impresiones de una página web) generadas por el abogado que brinda un informe para apoyar la arbitraria decisión. Este acto de producir prueba después de fenecido el plazo de descargos implica que el demandante no tuvo oportunidad de pronunciarse y ejercer acto de defensa, vulnerándose el derecho a la defensa, vulnerándose los arts. 117.I de la Constitución Política del Estado, 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Finalmente, en este acápite es necesario aclarar que la presunción de legitimidad de los actos administrativos, empleada en la resolución como justificativo de validez del auto de apertura del proceso administrativo, no es comprendido a cabalidad porque justamente implica eso, una presunción, de manera que ante prueba irrefutable que el acto y la resolución sancionatoria restringen garantías deben ser declarados nulos.

d) Inadecuada apreciación del concepto feria. No es evidente el argumento recién utilizado en la resolución de recurso jerárquico respecto a que la Feria Expoindustria no es una feria, peor aún que pudiera considerarse que la actividad realizada en la feria se halla normada por la Ley 060 como promoción empresarial puesto que el art. 2 de la señala ley dispone: “I. La presente Ley se aplica a los juegos de lotería y de azar, entendiéndose por tales a los de azar, sorteos, loterías y promociones empresariales conforme las definiciones establecidas por la presente Ley. II. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley los juegos o competiciones de pasatiempo o recreo, emergentes de usos sociales de carácter tradicional o familiar, siempre que no sean objeto de explotación lucrativa, ya sea por los propios participantes o por personas ajenas a ellos. También quedan excluidos los sorteos, rifas u otros juegos realizados en ferias o actividades públicas eventuales”. Resulta indiscutiblemente una feria abierta al público, además de ser eventual en el campo ferial de la Laguna Alalay, a pesar de los burdos intentos de mostrar supuesta continuidad del acto con las viciadas impresiones de una página web, incorporadas tardíamente. El hecho de que la feria tuviera 4 versiones anteriores, no desvirtúa su carácter eventual pues se realiza una vez por año en un predio especial. Pretender señalar que las ventas en esa feria no resultan un acto eventual resulta un indiscutible absurdo, peor aún, el tratar de soslayar el valor probatorio de la prueba documental de descargo, cuyo contenido evidencia que la feria duro solo 6 días. Independientemente de lo señalado, que la feria que dura 6 días es de carácter eventual, la norma expresamente especifica: “También quedan excluidos los sorteos, rifas u otros juegos realizados en ferias o”. Es claro que el evento se desarrolla en una feria por lo que la Ley Nº 060 no es aplicable al evento ferial. El argumento recién incorporado en la resolución que no se podría considerar feria al efectuarse en lugar cerrado, cae en el absurdo, pues la característica de éste evento, es su carácter eventual y el hecho que exista un predio especial donde se desarrollen tales ferias (campo ferial de Cochabamba) de ninguna manera rompe su carácter eventual.

e) Equivocado concepto de bandeo. El Ministro que emitió la resolución, sugiere que debería haberse realizado un bandeo por cuanto sería permitido. Sobre éste concepto, el libro de Alta Competitividad Genera Nuevas Técnicas de Marketing indica que: “Otra manera de bandeo son las promociones cruzadas, que consiste en asociar productos afines. Por ejemplo, incluir en los paquetes de embutidos, sachets de montazas o mayonesas. Genovese cita como ejemplo otro sistema de bandeo; que son las promociones de prestigio, como regalos de viajes por compra de automóviles premiun, que tienen dobles funciones. Primero, posicionar al cliente y por el incentivo que se le da, por preferencia”. En el caso de la empresa, por la compra de un producto se regalaba un obsequio, por lo tanto es una forma de bandeo que es legal. Incluso el Ministro Manifiesta que no existe un pago por derecho de participación (siendo este requisito característico de Promoción Empresarial), sin embargo, se debe aclarar que para poder participar y adquirir productos en la feria se debe pagar una entrada que podría interpretarse como un pago previo a participar en la compra de los bienes expuestos.

f) Inexistencia de la falta imputada. El evento en el cual se regalaron obsequios a los clientes se halla excluido del ámbito de aplicación de la Ley 060 al tratarse de un evento fuera del domicilio habitual de funcionamiento del negocio (solo 6 días), en predios de la feria internacional de Cochabamba y un evento indiscutiblemente catalogado como una feria en todos sus rótulos publicidades y características; por cuanto resultaría un grave atentado a la Seguridad Jurídica, el pretender ignorar el contenido de esta norma que faculta plenamente el poder brindar los premios a los clientes dentro de una feria sin necesidad de requerir autorización. Es imprescindible recalcar que la Ley 060 no es aplicable en dos circunstancias: Una cuando se desarrolla una feria y otra, cuando se desarrolla en actividades públicas eventuales conforme al art. 2 de la citada Ley. Por otro lado, de resolución administrativa de Recurso de Revocatoria crea un nuevo concepto de juegos de azar, sin considerar en absoluto la inexistencia de falta imputada, adicionando que se trataría de una promoción empresarial y un evento de azar, si la acusación inicial calificada como actividad de juego de azar, mal puede cambiarse esta interpretación o denominación recién ahora, al respecto se debe tener en cuenta el art. 5 de la Ley 060 en lo que respecta a juegos de azar. Tampoco puede considerarse un sorteo, pues el art. 6 de la Ley 060 lo conceptualiza como: “Se entiende por sorteo, aquella modalidad de juego en la que se otorgan premios en dinero o en especie en los casos en los que un número o números expresados en los billetes de lotería, bingos, cartones o boletos en poder del jugador u otra forma de registro, coincidan en todo o en parte con el número determinado al azar”. Así esta norma resulta clara al considerar que sorteo requiere un billete, cartones u otros similares que coincidan. En el presente caso no se otorgaba al cliente ningún número o billete o cartones, sino simplemente giraba la rueda que expresaba regalos en todas sus casillas. Igualmente, el art. 7 de la Ley 060 y el art. 2 de la Resolución Regulatoria Nº 01-0001-11 señalan que las promociones empresariales son efectuadas “mediante sorteo o por azar”: Por lo señalado, no se habría configurado una promoción empresarial por la modalidad de juego y peor aún sorteo o juego de azar en la existe la posibilidad de ganar o perder y no depende de la habilidad del jugador sino de la suerte, contraviniendo el principio de seguridad jurídica.

g) Reforma legal. La Ley Financial de la gestión 2013 en su disposiciones adicionales modifico el art. 7 de la Ley 060 de la siguiente forma: “Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de bienes y servicios, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, siempre que el mismo no implique un pago por derecho de participación. Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada”. De esta manera con el cambio de texto normativo, se evidencia completamente que a momento de la imposición de la multa no se encontraba vigente la nueva característica de Promoción Empresarial o cual otro medio de acceso al premio, sino que la redacción recién se incorporó el 11 de diciembre de 2012 y que se haya aludido que se ha expresado que se habría aplicado de manera retroactiva la Disposición Adicional Décima de la Ley 317, se debe aclarar que se pretende que se entienda cuando se produjeron los hechos de participar en la feria, no estaba tipificado como promoción empresarial, lo dispuesto por la Ley 317.

1.2 Petición.

En base a los argumentos señalados anteriormente, el demandante pide se declare probada la demanda y en consecuencia revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 019 de 17 de abril del 2013 y anular la Resolución Sancionatoria Nº 10-00043-12 de 24 de septiembre de 2012.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1 Fundamentos de la contestación.

Admitida la demanda por decreto de 12 de agosto de 2013 (fs. 33) y corrido traslado, Luis Alberto Arce Catacora, en representación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, responde a la demanda (fs. 64 a 68), con los siguientes argumentos:

a) Antecedentes de hecho. En el presente caso, la Autoridad de Juego, con la facultad que le confiere el art. 26 de la Ley 060, el día 3 de agosto de 2012, verificó que en la Feria Expo-Industria 2012 realizada en la ciudad de Cochabamba, la empresa unipersonal Tiempo Natural venía realizando una promoción empresarial denominada “Juega a la ruleta y gana”, que consistía en que por la compra de una bolsita de semillas de chía de las presentaciones de 375, 500 o 800 gr., el cliente tenía la opción de participar en el juego de la ruleta para acceder a uno de los premios como ser semillas de chía de 100 gr., lapiceros o pocillos de plástico, conforme se evidencia del Informe Técnico CITE: AJ/DRCB/DF/INF/279/2013 de 15 de agosto de 2012, emitido por los funcionarios de la Autoridad de Juego y fotografías que cursan en expediente administrativo. Como consecuencia de lo anterior, la Autoridad de Juego emitió auto de Apertura de Proceso Administrativo y dentro de éste, el Sr. Patricio Eugenio Quiroz Lobos, en ejercicio de su derecho a la defensa, mediante memorial presentado en fecha 4 de septiembre de 2012, confiesa libre y espontáneamente que en la Feria Expo-Industria realizada el 1 a 6 de agosto de 2012, en la ciudad de Cochabamba, expuso y comercializó su producto consistente en la semilla de Chía en presentaciones de 375, 500 y 800 gr. Y que a este efecto, contó con una ruleta para reglar un lapicero, pocillos de plástico o 100 gr. de chía a los clientes que procedían a la compra de alguno de sus productos, en base a lo expuesto se emitió la Resolución Sancionatoria Nº 10-00043-12 con multa de 10.000 UFV´s.

b) Ejecución de una promoción empresarial no autorizada por la Autoridad de Juego. La Empresa Unipersonal Tiempo Natural participó de la Feria Expo-Industria realizada del 1 al 6 de agosto de 2012, donde utilizó como estrategia de venta, la entrega de regalos o premios, mediante el juego de la ruleta a toda persona que adquiría uno de sus productos, la actividad realizada se encuentra tipificada en el art. 7 de la Ley Nº 060 antes de su modificación por la Ley Nº 317, como una promoción empresarial conforme al siguiente detalle: 1) De acuerdo al art. 7 de la Ley 060, para que exista promoción empresarial, debe haber la ejecución de actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes. En efecto, la empresa unipersonal para la comercialización de sus productos en la Feria Expo-Industria de la ciudad de Cochabamba, para atraer la atención y el interés de sus potenciales clientes, implementó un juego en la modalidad de ruletas, con un letrero inequívoco en su puesto de venta que decía: “JUEGA A LA RULETA Y GANA”; 2) De acuerdo a la Ley Nº 060, en una promoción empresarial, actividad destinada a incrementar la venta o captar clientes, debe ser a cambio de premios en dinero, bienes o servicios. En este caso, la empresa Tiempo Natural, para atraer la atención de sus clientes e incrementar sus ventas, ofreció regalos o premios consistentes en 3 clases de productos: lapiceros, pocillos de plástico y semillas de chía de 100 gr.; 3) Para que exista promoción empresarial, de acuerdo al art. 7 de la Ley Nº 060, la entrega de los premios debe ser mediante sorteos o por azar. En el caso concreto, los clientes de la empresa unipersonal, obtuvieron el premio a través del juego de la ruleta, el cual por su naturaleza se constituye en un juego de azar; 4) En el caso concreto no existió sorteo, no obstante, el acceso al juego de la ruleta para ganar el premio o regalo ofrecido por Tiempo Natural a sus clientes, fue sin que exista previamente pago alguno por derecho de participación, siendo su condición únicamente la adquisición de alguno de los productos expuestos y comercializados por la empresa. Por otro lado, el parágrafo II del art. 2 de la Ley Nº 060, señala que están excluidos del ámbito de aplicación de la ley, los juegos o competiciones de pasatiempo o recreo emergentes de usos sociales de carácter tradicional, siempre que no sean objeto de explotación lucrativa e igualmente están excluidos del ámbito de la Ley, los sorteos, rifas u otros juegos realizados en fechas o actividades públicas eventuales. De acuerdo con el texto literal, esta exclusión solo alcanza a los sorteos, rifas u otros juegos realizados en forma popular como las ferias artesanales de alasitas o urkupiña. Por otra parte, se debe considerar que las ferias pueden ser abiertas o cerradas, las abiertas son aquellas en que el público para acceder a las mismas no requiere pagar su derecho a ingreso y las cerradas son aquellas en el público si debe pagar por el derecho de entrada, entre las que se encuentra la Feria Expo-Industria. En ese sentido, las ferias o actividades públicas eventuales son aquellas que se realizan en lugares abiertos a todo público sin ninguna exigencia para su ingreso, por lo que la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley Nº 060 prevista en el parágrafo II del art. 2 de citada Ley, no alcanza a los sorteos, rifas u otros juegos realizados en feria o eventos cerrados como la Expo-Industria realizada anualmente en Cochabamba.

c) Inexistencia de vulneraciones a los derechos constitucionales y procesales. En el presente caso, el administrado Patricio Eugenio Quiroz Lobos propietario de la Empresa Unipersonal Tiempo Natural, fue sometido al debido proceso y ejerció plenamente sus derechos a la defensa y a la impugnación del acto administrativo definitivo. Efectuado el procedimiento de ley, la Autoridad de Juego dictó el Auto de Apertura de Proceso Administrativo, por el que se estableció cargos y se concedió el plazo de 10 días para la presentación de descargos, el administrado fue notificado legalmente con el citado auto y presentó descargos y alegaciones mediante memorial de 4 de septiembre de 2012. Este acto de legítima defensa en donde sea admite que se participó en la Feria Expo-Industria, para la exposición y comercialización de productos, contando con una rueda giratoria para regalar obsequios a lo que compraban el producto. En consecuencia, en el presente caso se cumplió plenamente con el debido proceso administrativo y el ejercicio del derecho a la defensa con la notificación de los cargos, la presentación de descargos y la emisión de la respectiva resolución final. Por otra parte, los argumentos expuestos en el memorial de descargos y los recursos de revocatoria y jerárquico, fueron considerados y valorados de acuerdo a la sana crítica en las respectivas resoluciones, cumpliéndose con el principio de congruencia y los derechos a ser oído y a la resolución, así como con los requisitos esenciales de un acto administrativo previstos en el art. 28 de la Ley 2341.

2.2. Petición de la contestación.

En base a los argumentos indicados anteriormente solicita se declare improbada la demanda contenciosa administrativa.

CONFLICTO JURÍDICO, ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN.

3.1 Conflicto jurídico u objeto de controversia.

De la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a cuatro aspectos que son:

1. Si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 019 de 17 de abril del 2013 considera o no los descargos presentados y evaluado lo argumentos reclamados.

2. Si las dos fotografías mencionadas como prueba fundamental resultan vulneradoras a garantías constitucionales pues fueron tomadas en forma clandestina y sin conocimiento del demandante, vulnerándose los arts. 117.I de la Constitución Política del Estado, 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 35 incs. c) y d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

3. Si se incluyen indebidamente o no, 3 fojas de prueba nueva de acusación (impresiones de una página web) generadas por el abogado que brinda un informe para apoyar la arbitraria decisión, vulnerándose los arts. 117.I de la Constitución Política del Estado, 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

4. Si Expoindustria es o no una feria al tenor del art. 2 de la Ley 060 y si se trata o no de una promoción empresarial permitida por ley, al no ser un juego de azar.

3.2 Análisis y resolución.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. Sobre el primer objeto de controversia referido a: “Si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 019 de 17 de abril del 2013 considera o no los descargos presentados y evaluado lo argumentos reclamados”, se deben realizar las siguientes consideraciones de hecho y derecho: