SE/0431/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 431/2013.

EXP. N°: 101/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales c/ Superintendente Tributario General a.i.

FECHA: Sucre, diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales contra el Superintendente Tributario General a.i.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 31 a 34, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº STG-RJ/0355/2006 de 24 de noviembre de 2006; la respuesta de fs. 61 a 67 y 71 a 74, réplica de fs. 78 a 81, consiguiente dúplica de fs. 84 a 86; los antecedentes procesales y:

CONSIDERANDO: Que la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, representada legalmente por su Gerente, Pedro Juan Carvajal Barrientos, se apersona, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en lo siguiente:

El 11 de febrero de 2006, en cumplimiento del Operativo de Control Preventivo-Coercitivo, al constatar el Servicio de Impuestos Nacionales que a la contribuyente Marlene Román no le correspondía estar inscrita en el Régimen Tributario Simplificado Categoría 2 en atención al volumen de sus venta anuales, procedió al labrado del Acta de Infracción Nº 104444 F.4444, otorgándole el plazo de 20 días para la presentación de descargos; sin embargo, sin desvirtuar la contravención, la referida solicitó el pronunciamiento de la Resolución Final del Sumario y el archivo de obrados, emitiéndose la Resolución Sancionatoria Nº 184/06 de 17 de marzo de 2006, que recurrida de alzada fue confirmada por Resolución STR-CBA/0111/2006 de 24 de julio de 2006, misma que fue anulada por la Superintendencia Tributaria General a través de la Resolución Nº STG-RJ/0355/2006 de 24 de noviembre de 2006, dictada dentro del recurso jerárquico alegando lo siguiente: a) El control por una hora en un solo día, no probó la realidad económica ni el nivel de las ventas anuales de la contribuyente; b) No se requirió documentación o pruebas que evidencien la compra de los productos que se comercializaban; c) No se analizaron los parámetros referidos al monto del capital y precio unitario de venta de los productos ofrecidos, establecidos en los numerales 1 y 3 del art. 2 del D.S. 27924.

Argumenta, que si durante el Operativo bastó 1 hora para verificar y comprobar sin admitir prueba en contrario, la condición económica y establecer que la contribuyente vendió la suma de Bs.763,50.-, monto mayor al permitido por ley que determina la venta anual de Bs. 136.000/360 días comerciales, equivalente a Bs.378.- por día; de haberse realizado el control durante la jornada de 8 horas, pese a no existir disposición alguna que obligue a que este tipo de operativos se lleven adelante en un número determinado de días, se contaría con mayores elementos para demostrar que Marlene Román no podía estar inscrita en el Régimen Simplificado al realizar la venta de sus productos por mayor, en quintales y arrobas, cuando de manera maliciosa durante el operativo en atención a las facultades de control, comprobación, verificación, fiscalización, investigación otorgadas por la Ley 2492, se pudo verificar que los ofertaba por libras y kilos, incumpliendo de esta manera el requisito referido al monto máximo de ventas anuales para pertenecer a dicho Régimen, lo que determina que las conclusiones de la Superintendencia Tributaria General carezcan de fundamento legal, al no haberse considerado tampoco el Acta de Verificativo de Inspección de Visu de 28 de junio de 2006, en la que se puede apreciar que la Administración Tributaria le solicito conminar a la contribuyente exhibir las facturas de compra de sus productos para contar con documentos probatorios que acrediten el real capital, las cuales nunca fueron presentadas.

Finaliza indicando, que si bien la resolución del recurso jerárquico reconoce la legitimidad de los actos de la Administración Tributaria, se acusa al Servicio de Impuestos Nacionales de un accionar arbitrario que habría provocado la vulneración de los derechos del sujeto pasivo al debido proceso y seguridad jurídica al haber sido sometida arbitrariamente a quienes detentan el poder, cuando por el contrario, fue de su conocimiento el Acta de Infracción, se le otorgó un plazo de 20 días para presentar sus descargos, se la notificó personalmente con la Resolución Sancionatoria Nº 184/06 de 17 de marzo contra la que recurrió de alzada, razones por lo que interpone el presente proceso, pidiendo sea declarado probado, se revoque la Resolución Nº STG-RJ/0355/2006 de 24 de noviembre de 2006 y mantenga firme y subsistente la Resolución Sancionatoria Nº 184/06 de 17 de marzo de 2006. Por memorial cursante de fs. 78 a 81, reiteró en la réplica los fundamentos expuestos en la demanda.

CONSIDERANDO: Notificado el entonces Superintendente Tributario General a.i., Rafael Rubén Vergara Sandoval, con la provisión citatoria emitida por la extinta Corte Suprema (fs. 44 a 55), dentro del plazo previsto por los arts. 146, 345 y 346 del Código de Procedimiento Civil, contesta a la demanda por memorial enviado vía fax (fs. 59 a 67) y posteriormente presentó el original (fs. 69 a 74) argumentando:

Si bien la Administración Tributaria tiene facultades para realizar la verificación, control, fiscalización e investigación, exigiendo al sujeto pasivo la información necesaria y la presentación de cualquier documento para fines tributarios conforme los arts. 100 y 103 de la Ley 2492 (CTB), de la revisión de antecedentes se evidencia que la verificación efectuada durante una hora, en un solo día, que determinó que la venta en un establecimiento comercial de abarrotes alcanzó a un total de Bs.763,50.-, es variable, pues para la comprobación de la venta anual no basta el registro de un solo día, cuando no existe una hoja de trabajo o prueba que demuestre que el monto de la misma supera el importe señalado para pertenecer a la Categoría 2 del Régimen Simplificado, por lo que ante la inexistencia de un Reglamento que regule cuantas horas debe cumplirse la labor de investigación, verificación o fiscalización, debió utilizarse un ejercicio mental dentro del marco de razonabilidad y no asumirse decisiones presuntas y arbitrarias, sin mayor análisis ni cálculos que respalden una opinión no solo legal sino racional, así como verificar los otros requisitos para la calificación e inscripción en el Régimen General.

Refiere también que la Administración Tributaria no requirió al sujeto pasivo documentación o pruebas por la compra de los productos que comercializa, libros de registro diarios de venta, inventarios u otros que permitan establecer beneficios o dispensas que superen el monto máximo establecido dentro del Régimen en el que estaba inscrita; menos aún efectuó análisis de los dos parámetros exigidos como requisitos para inscribirse al Régimen General conforme los numerales 1 y 3 el art. 2 del DS 27924, por consiguiente el Acta de Infracción emitida sobre un control de ventas insuficiente e incompleto, llevado a cabo en un tiempo mínimo y que permitió se pronuncie la Resolución Sancionatoria, vulneró los derechos al debido proceso y la seguridad jurídica, sometiendo a la Contribuyente a la arbitrariedad de quien detenta el poder, por lo que pide se declare improbada la demanda, manteniéndose firme y subsistente la Resolución STG-RJ/0355/2006 de 24 de noviembre de 2006, fundamentos que fueron ratificados en el memorial de Duplica presentado y cursante de fs. 84 a 86.

CONSIDERANDO: Que al estar reconocida la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución del presente proceso, en atención a su naturaleza contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que este Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante; corresponde realizar el control judicial y de legalidad sobre los actos ejercidos por el Superintendente Tributario General a.i., estableciéndose de los actuados procesales lo siguiente:

En el caso de autos, la controversia se origina en el Operativo de Control Preventivo-Coercitivo llevado adelante por la Administración Tributaria en un comercio de abarrotes por el lapso de una hora y en un solo día, que determinó concluir que la Contribuyente, estaba inscrita en un Régimen distinto al que le correspondía en atención a que el monto total de venta durante ese lapso, superaba al establecido para el Régimen Simplificado, por lo que efectuada la revisión y compulsa de antecedentes, se llega a concluir lo siguiente:

1. El 11 de septiembre de 2006, la Administración Tributaria llevó adelante un Operativo de Control en un comercio de abarrotes, habiendo consignado en el Papel de Trabajo como hora de inicio las 9:15 y conclusión 10:20 (fs. 9 Anexo), llegándose a determinar por el monto de venta que superaba al establecido para la Categoría 2 del Régimen Simplificado, que el mismo no correspondía al sujeto pasivo, por lo que se levantó el Acta de Infracción Nº 104444 F: 4444 y otorgó el plazo de 20 días calendario para la presentación de descargos y/o pago de la multa correspondiente (fs. 10 Anexo).

2. Por memoriales de 20 de febrero y 01 de marzo de 2006, sin adjuntar prueba alguna, la Contribuyente presentó sus “descargos legales” y pidió se emita Resolución con archivo de obrados (fs. 13 a 19), habiéndose pronunciado el 17 de marzo de 2006, la Resolución Sancionatoria Nº 184/06, imponiéndole la multa administrativa de 2.500.- UFV’s (Dos Mil Quinientas Unidades de Fomento a la Vivienda) y la clausura del establecimiento comercial hasta que regularice su inscripción, sin perjuicio del derecho de la Administración Tributaria a realizarla de oficio (fs. 25 a 26 del Anexo).

3. Recurrida de alzada dicha decisión (fs. 3 a 6), fue resuelta previa realización de un acto de inspección (fs. 36 a 39), por Resolución STR-CBA/0111/2006 de 24 de julio de 2006, que confirmó la impugnada (fs. 41).

4. Presentado el recurso jerárquico por la Contribuyente (fs. 43 a 46), el demandado Superintendente Tributario General a.i. emitió la Resolución STG-RJ/00355/2006 de 24 de noviembre de 2006, anulando la Resolución STR-CBA/0111/2006 de 24 de julio de 2006, con reposición hasta el vicio más antiguo, es decir hasta el Acta de Infracción Nº 104444 inclusive, debiendo la Administración Tributaria verificar, probar y fundamentar el cumplimiento del art. 2 del DS 27924 por la Contribuyente (fs. 84 a 98).

De lo referido precedentemente, corresponde indicar que si bien en cumplimiento de las atribuciones de control, verificación, fiscalización e investigación conferidas por los arts. 100.4 y 103 de la Ley 2492, la Administración Tributaria realizó un Control Operativo Preventivo el 11 de septiembre de 2006, por el lapso de 1 hora y 5 minutos en un comercio de venta de abarrotes, dejando constancia en el Papel de Trabajo que la venta por los productos durante ese tiempo reportó la suma de Bs.763,50.-, monto mayor al permitido por el art. 2 numerales 1, 2 y 3 del DS. 27924 que señalan como capital destinado a las actividades de los comerciantes minoristas la suma de Bs. 37.000.-, con un monto de venta anual de Bs.136.000.- y un precio unitario de la mercadería comercializada de Bs. 300 a 480.-, levantándose el Acta de Infracción Nº 104444 F: 4444. De la revisión de actuados que cursan en el expediente, se advierte que notificada la Contribuyente con la misma, en la que se le advertía que tenía el plazo de 20 días para presentar sus descargos y/o pagar la multa correspondiente, no hubo exigencia de la institución demandante para que con la facultad conferida por el art. 100.1 de la Ley 2492, se le obligue exhibir los documentos pertinentes ni mucho menos se pidió la presentación de libros, correspondencia y otros con efectos tributarios, no sólo para contar con la prueba suficiente e idónea que evidencie la supuesta infracción del sujeto pasivo y su inscripción en un Régimen que no le correspondía, sino también para contar como por ejemplo, con las facturas de compra de los productos adquiridos a los mayoristas y determinar con precisión y cumpliendo lo exigido por el art. 2 numerales 1 y 3 del DS 27924, cuál el capital con el que contaba, a cuanto llegaba el monto de venta anual y el precio unitario máximo de venta de los productos ofrecidos, habiendo pretendido subsanar esta negligencia dentro del recurso de alzada, cuando durante la realización de la Inspección de Visu requerida por la Contribuyente se pidió al Intendente Tributario que la entonces demandante, Marlene Román, exhiba: “…las facturas de sus proveedores para acreditar realmente cuanto de mercadería ella compra en el mes (…) para poder determinar quiénes son los proveedores de la recurrente y que exhiban ante su autoridad los libros de ventas, todo esto con el fin de hacer un control cruzado y poder establecer la veracidad de los hechos determinados durante el operativo …” (sic), las que de igual manera no fueron presentadas ni exigidas en dicha instancia, situación que determina se aplique al caso el principio de buena fe y transparencia “in dubio pro contribuyente” según la doctrina y recogido en el art. 69 de la Ley 2492, referido a la presunción a favor del Sujeto Pasivo, respecto de quién se supone cumplió sus obligaciones tributarias cuando observó sus obligaciones materiales y formales, hasta que la Administración Tributaria pruebe lo contrario en debido proceso de determinación, de prejudicialidad o jurisdiccional, conforme a procedimientos establecidos en el Código, Leyes y Disposiciones Reglamentarias; vale decir, que ante la duda generada respecto del Régimen al cual se inscribió la Contribuyente, el cumplimiento de los requisitos y exigencias del mismo y lo que supuestamente debía tributar, al no haber demostrado fehacientemente la Administración Tributaria que no los observó, corresponde admitir y ratificar que si lo hizo.

Por otra parte, a efecto de evitar un aparente estado de indefensión no sólo por el escaso tiempo de verificación y control efectuado durante 65 minutos, no existe la certeza de que en el caso de autos los funcionarios de la Administración Tributaria hubieren realizado seguimiento al sector donde desarrollaba su actividad económica la Contribuyente, por un tiempo razonable y prudente, tal cual señaló el Gerente Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales a.i. en el memorial cursante de fs. 79 al indicar: “El tipo de operativos de los que deriva el presente trámite, son planificados con nueve meses de anticipación, efectuando un seguimiento a determinados sectores que se encuentran amparados en un Régimen Tributario que no les corresponde, en dicho seguimiento los funcionarios pudieron evidenciar que la contribuyente…” o como afirmó en el memorial de demanda al referir: “…estos operativos son planificados con meses de anticipación, efectuando un seguimiento a determinados sectores que se encuentran amparados en un Régimen Tributario que no les corresponde…” (sic), toda vez que estos controles, al ser programados internamente en cuanto a la forma, tiempo y modo de realización, deben tener un instructivo de los días del mes a desarrollarse y los servidores encargados de su cumplimiento, no siendo razonable ni lógico que en un período tan corto, por sólo el monto total de ventas registrado durante el mismo, se llegue a la conclusión de que el monto del capital es mayor al que permitió su inscripción en el Régimen Simplificado, pues este aspecto pudo ser claramente determinado y aclarado oportunamente con la documentación que debió ser exigida, tal cual se señaló en el párrafo anterior, resultando impertinente y desacertado pretender se aplique el art. 80 de la indicada Ley 2492 referido a las presunciones tributarias, las que si bien no admiten prueba en contrario, salvo en los casos en que aquellas lo determinen expresamente, al momento de su aplicación debe cuidarse que las mismas no lesionen los derechos de los contribuyentes, más aún cuando existen medios a través de los cuales puede llevar a determinar la verdad de los hechos, como en el caso, en el que se reitera que la Administración Tributaria tenía la competencia para exigir información relacionada con el hecho generador de la obligación tributaria y constreñir a la Contribuyente a presentar los documentos, informes y otros que faciliten la tarea de sus funcionarios.