SE/0431/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 431/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 325/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Unipersonal “SERGEO” Empresa de Servicios Geológicos contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fojas 100 a 127 y el memorial de subsanación de fojas 132 a 137, acción de cumplimiento de contrato por parte del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y acción de pago de daños y perjuicios emergentes del incumplimiento contractual por el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, a efectos de que se declare la nulidad de procedimiento de resolución contractual y del acto administrativo de resolución de contrato; se declare también la obligación de cumplimiento de contrato para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y pago de resarcimiento del daño ocasionado por éste, en base a los siguientes argumentos de orden jurídico legal:

CONSIDERANDO I: I.1.- De la demanda. La Empresa Unipersonal de Servicios Geológicos “SERGEO”, legalmente representada por Jorge Alejandro Guerra Camacho y Jaime Eduardo Hurtado Poveda, en virtud al testimonio de Poder Nº 449/2013, otorgado por Mario Guamán Soria, interponen demanda contenciosa contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, señalando en lo principal que interponen Acción de Declaratoria de Ineficacia de Procedimiento de Resolución Contractual, y de Ineficacia del Acto de Resolución de Contrato emanada del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, en base a los siguientes argumentos:

Antecedentes fácticos: Su base legal y secuencia.- Señalan que la Empresa “SERGEO” se obligó a provisionar veinte trépanos para una entidad desconcentrada de la Gobernación del Departamento de Tarija, estableciendo un plazo de 29 días para el cumplimiento el contrato y un precio de Bs. 1.892.608, sin considerar ningún adelanto, puesto que debía cancelarse el total pactado a tiempo de cumplir con la entrega completa de la provisión.

Que por otra parte, “SERGEO” garantizó el contrato con la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº 14989 por la suma de Bs. 132.483, misma que durante su vigencia fue ejecutada y cobrada ilegalmente en fecha 25 de septiembre de 2012 por la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, al ente fiador denominado Fondo de la Comunidad - Fondo Financiero Privado S.A., de conformidad con el Depósito del Banco Unión S.A. en la cuenta Nº 10000006037978, garantizándose también el funcionamiento de la provisión una vez entregada, mediante Póliza de Garantía de Funcionamiento, con vigencia de un año.

Discusión Jurídica: Análisis de los Hechos y su Adecuación al Derecho.- Fundamentan que “SERGEO” cumplió con la provisión de los 20 trépanos a PRODASUT en el plazo establecido, sin haber incurrido en el inc. d) de la cláusula 18 que constituye una cláusula específica para la resolución del contrato, y que el 30 de diciembre de 2011 se labró un acta de sustitución de trépanos despintados, en virtud a lo cual “SERGEO” efectivizó la sustitución el 30 de enero de 2012, extremo que tiene respaldo documentado, y que una vez cumplido debió significar el cierre del proceso de provisión. Señalan que una vez concluido el proceso de provisión, el 13 de febrero de 2012 se efectuó la solicitud de pago; sin embargo, por desentendimientos internos del contratante, comienza una retahíla de notas generadas por la Gobernación de Tarija contra la Empresa “SERGEO”, que derivaron en la participación de varias reuniones que no arribaron a acuerdo conciliatorio alguno.

Manifiestan que en ese tiempo sucedieron dos hechos importantes de resaltar, el primero referido a la elaboración de una carta de intención de resolución del contrato, que la parte contratante remitió a la empresa demandante, con errores de forma y fondo, que la hacían ilegal e ineficaz, y el segundo relativo a la solicitud efectuada por la Gobernación, para que se realice una inspección y verificación de la provisión, misma que se efectivizó el 25 de junio de 2012 con el resultado de conformidad de 17 de los 20 trépanos, pidiendo a la parte demandante el cambio de tres de estos, para lo cual solicitaron día y hora de entrega, solicitud que no fue respondida por la Gobernación.

Refieren que posteriormente se generó la carta notariada de intención de resolución de contrato, notificada ilegalmente a la parte actora por cédula y en forma personal con la intervención del Notario de Gobierno de Cochabamba, dejando de observar el procedimiento para la resolución de contratos, lo cual implicaría la nulidad e invalidez de sus actos y del procedimiento resolutorio, puesto que a decir de la parte actora, el requirente no asumió que debió dar su conformidad a la respuesta del requerido, en sentido de continuar la ejecución del contrato en términos normales o cursar carta de resolución efectiva del contrato, con una espera de 15 días hábiles de evaluación, por ser el plazo que funciona como criterio legal máximo para enviar la nota de resolución de contrato, evidenciándose que en el caso de la Gobernación, fue incumplido el procedimiento formal del proceso de resolución contractual.

Indican que en lo referente al acta de entrega y/o recepción de bienes, solo existe la entrega definitiva que se realizó en presencia de la comisión que suscribió el acta de entrega de los 20 trépanos, que por error de los funcionarios de la Gobernación figura como acta provisional, para posteriormente labrarse otra acta de sustitución de los trépanos despintados, con lo cual el proceso de entrega y/o recepción quedó concluido.

Enfatizan que la entidad contratante tenía cuatro días para iniciar pruebas e inspecciones y no más de ciento veinte días como ocurrió en el caso de autos, sumándose el hecho que la Gobernación incumplió el pago de la adquisición efectuada, dejando de observar la cláusula quinta del contrato, además de las cláusulas vigésimo novena, trigésimo segunda y trigésimo tercera del mismo.

Daños y perjuicios consumados como consecuencia del incumplimiento contractual probado en el que incurrió el Gobierno Autónomo Departamental. Fundamentan también, que se produjo daño emergente que representa el daño real, efectivo, directo e inmediato causado a una de las partes por el incumplimiento contractual, que según tabla adjunta refleja el monto de Bs. 2.149.881, daño real ocasionado por la Gobernación del Departamento de Tarija a la Empresa “SERGEO”, al materializar el ilegal, arbitrario, nulo e inválido procedimiento de resolución contractual y resolución de contrato, así como los costos y gastos que “SERGEO” erogó a causa de ese incumplimiento, y señala que también se produjo lucro cesante como consecuencia del daño emergente, al haber suprimido la ganancia esperable y prevista por la Empresa “SERGEO”, haciendo entre ambos un total de Bs. 2.528.402.6; puesto que se privó a la mencionada Empresa de la ejecución del contrato hasta su cierre y liquidación, pago del precio y ganancias, así como los gastos y costos asumidos, el cobro ilegal de la boleta de cumplimiento de contrato, materiales y personal.

Por lo expuesto, interpone demanda contenciosa de acción de declaratoria de nulidad de procedimiento de resolución contractual, y de nulidad del acto de resolución de contrato que determinó el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija; acción de cumplimiento de contrato por parte del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y acción de pago de daños y perjuicios emergentes del incumplimiento contractual en que incurrió el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, a efectos de que se declare la nulidad de procedimiento de resolución contractual y del acto administrativo de resolución de contrato; se declare también la obligación de cumplimiento de contrato para el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y pago de resarcimiento del daño ocasionado por éste, con condenación de costas procesales y honorarios profesionales.

Que admitida la demanda mediante proveído de fs. 145, fue corrida en traslado a la parte demandada, misma que se apersona mediante memorial que cursa de fs. 285 a 296, argumentando lo siguiente:

II.1.- Contestación negativa a la demanda.-

Existencia de denuncia penal por incumplimiento de contrato.- La entidad demandada, señala la existencia de un proceso penal por incumplimiento de contrato, instaurado por el Director de Transparencia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

Manifiesta que mediante Licitación Pública fueron convocadas todas las empresas que tengan la posibilidad de dotar trépanos al requirente, de acuerdo con los documentos de contratación, y que una vez adjudicada la provisión a la Empresa “SERGEO”, el 29 de diciembre de 2011 se elaboró un acta de recepción provisional en la que se dejó claramente establecido que se retenía el pago del valor total en tanto se sustituyan los trépanos con fallas, misma que fue firmada por los técnicos y encargado de sistemas de PRODASUT, y el proveedor de la Empresa SERGEO; elaborándose posteriormente el acta provisional de ingreso a almacén de los trépanos, para su resguardo provisional. El día 30 de diciembre de 2011 se reunió la comisión de verificación de los trépanos, evidenciándose que algunos de ellos registraban fallas que fueron especificadas en el acta, otorgándose al proveedor el plazo de 37 días calendario para que sustituya los quince trépanos fallados, plazo que inclusive fue mayor al establecido en el num. 4 de la cláusula vigésima novena del contrato, acta que también fue firmada por el proveedor de la Empresa SERGEO. Que el 3 y 6 de enero de 2012 se elevaron dos informes elaborados por técnicos de PRODASUT que especificaban las fallas técnicas, y el 30 de enero del mismo año se procedió a la entrega de los trépanos observados el 30 de diciembre de 2011, por lo que el 9 de febrero de 2012 se procedió a elevar otro informe detallando los problemas de los trépanos, resultando que quince de ellos tenían problemas por tratarse algunos de ellos, de trépanos reacondicionados, y otros por no ser del diámetro solicitado en el DBC, además que no contaban con documentos de certificación e identificación en cuanto a su calidad y procedencia.

Finalmente el 6 de marzo de 2012, se emitió un nuevo informe por la Comisión de Calificación, de donde surge la convicción que los trépanos no cumplían con las especificaciones técnicas, contradiciendo el DBC que estableció que los trépanos debían ser nuevos y no presentar fallas ni ser reacondicionados.

Sobre la ejecución de la boleta de garantía.- Refiere que la ejecución de la boleta de garantía es resultado del incumplimiento contractual del proveedor, de conformidad a la cláusula sexta del contrato, que estableció que la boleta de garantía sería pagada a la entidad sin necesidad de trámite o acción judicial, bastando para ello el requerimiento correspondiente, para lo cual previamente cumplieron todos los pasos establecidos en la cláusula Décimo Octava num. 18. 2. 4 del contrato, puesto que en fecha 24 de abril de 2012 hizo llegar una carta notariada de intención de resolución de contrato, a efectos de que la empresa adjudicada exprese su predisponibilidad para solucionar la resolución contractual, posteriormente hizo llegar una segunda carta notariada el 10 de mayo de 2012, ante la cual expresaron su intención de dar cumplimiento al contrato, sin que hubiesen efectuado acción posterior alguna que implique ese extremo, motivo por el que procedieron a enviar una tercera carta notariada el 18 de septiembre de 2012, a Mario Guamán, que puso de manifiesto la resolución del contrato y posterior ejecución de la boleta de garantía.

Fundamenta que en cuanto a la notificación al proveedor con las cartas notariadas, las diligencias fueron practicadas de conformidad al art. 29 del Código Civil, que permite a las partes elegir contractualmente un domicilio legal, por lo que el accionante en la cláusula séptima del contrato, constituyó domicilio legal, en el cual fue notificado el proveedor, cumpliendo la finalidad de poner en su conocimiento, la resolución del contrato.

Sobre la vía judicial competente para el conocimiento de la presente acción.- Señala que de conformidad a la línea jurisprudencial desarrollada, se colige que la contención procedente de los contratos administrativos, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, como proceso contencioso administrativo y señala que en el presente caso la vía para la tramitación del caso de autos es la vía contenciosa administrativa y no la vía contenciosa simple.

Finaliza señalando que la Empresa SERGEO incumplió lo términos del contrato, y por consiguiente no puede demandar la nulidad de los actos administrativos de resolución de contrato, y en función a lo argumentado líneas arriba, solicita se declare improbada la demanda en todas sus partes.

De antecedentes, se tiene que fueron ejercidos por su turno los derechos a la réplica y dúplica correspondientes.

CONSIDERANDO II.- En el caso de autos, la controversia se genera en el hecho de establecer la legalidad o ilegalidad de la resolución del contrato suscrito entre la Empresa “SERGEO” y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, y la consiguiente ejecución de la boleta de garantía otorgada por la parte actora a éste, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato suscrito para la provisión de 20 Trépanos.