SE/0435/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 435/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 344/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (Y.P.F.B.) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos Refinación S.A. representado por Germán Augusto Monroy Aquezolo contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 21 a 30, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo del 2010, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de la demanda de fs. 174 a 180; réplica de fs. 232 a 234; dúplica de fs. 243 a 244; antecedentes administrativos y recursivos.

CONSIDERANDO I: Que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos Refinación S.A. representado en primera instancia por Germán Augusto Monroy Aquezolo dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 21 a 30), pidiendo declarar probada la demanda y revocar la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo del 2010 emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, así como las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 595/2007 de 1 de junio de 2007 y ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 emitidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos ( es Superintendencia de Hidrocarburos), con los siguientes fundamentos:

1. El 10 de agosto de 2004 la entonces denominada Superintendencia de Hidrocarburos (Actual Agencia Nacional de Hidrocarburos), emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0730/2004, por la cual se dispuso que YPFBR (entonces denominada Empresa Boliviana de Refinación) tenía el plazo de 30 días calendario para proceder a pagar la tasa de regulación por ventas de crudo reconstituido. La anterior resolución fue objeto de recurso de revocatoria y jerárquico y por último de demanda contencioso administrativa y el 1 de junio de 2007, la autoridad de hidrocarburos volvió a emitir un acto administrativo sobre la misma causa, dictándose la Resolución Administrativa SSDH Nº 595/2007 de 1 de junio de 2007 que pretendía cobrar no solo el RECON (crudo reconstituido) sino también otros productos (Gasolinas, GLP, Aceites Base, Jet Fuel, solventes y Alquilatos). Esta nueva resolución que conminaba a pagar en el plazo de 2 días la suma de $us. 7.551935,77 por tasa de regulación correspondiente a todos los productos de ventas al exterior ya señalados fue objeto nuevamente de recurso de revocatoria, jerárquico y recurso de amparo constitucional, lográndose que se dicte la Resolución Administrativa 1760 de 27 de mayo de 2008 que revoco la Resolución Administrativa 1074/2007 y dispuso que la Agencia Nacional de Hidrocarburos emita nueva resolución administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la Resolución Administrativa 1760 emitiéndose producto de esto la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009, la cual rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra Resolución Administrativa SSDH Nº 595/2007 de 1 de junio de 2007, a cual se interpuso el Recurso Jerárquico y se pronunció la Resolución ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo de 2010 que dispuso rechazar el recurso jerárquico y confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº 595/2007.

2. Inobservancia del derecho a la defensa. Las autoridades administrativas han inobservado el derecho a la defensa de YPFBR toda vez que: a) La Agencia Nacional de Hidrocarburos basan su pretensión de cobro en la Ley Nº 3058, sin embargo no han argumentado las razones por las cuales pretenden cobrar el monto de la tasa de regulación por la exportación de Recon, siendo que el producto como tal no está comprendido, ni listado, ni forma parte de la actividad de refinación; b) Se pretende que YPFBR page el monto consignado en la Resolución Administrativa SSDH Nº 595/2007 siendo que no existe una posición clara y precisa en cuanto a los fundamentos técnicos presentados por YPFBR ; b) Se pretende que YPFBR pague la tasa de regulación por las exportaciones realizadas de 1999 al 31 de mayo de 2007 sobre la base de una interpretación antojadiza del ente regulador. YPFBR al realizar la actividad de refinación debe pagar a la Superintendencia de Hidrocarburos (hoy Agencia Nacional de Hidrocarburos), la tasa de regulación conforme señala el art. 26 de la Ley de Hidrocarburos, sin embargo la citada ley en su art. 138 establece: “A los efectos de la presente Ley, se adoptan las siguientes definiciones: …Refinación.- Son los procesos que convierten el Petróleo en productos denominados carburantes, combustibles, lubricantes, grasas, parafinas, asfaltos, solventes, GLP y los sub-productos y productos intermedios que generen dichos procesos”. La Agencia Nacional de Hidrocarburos, ni el Ministerio de Hidrocarburos y Energía han explicado ni fundamentado la razón por la cual pretenden efectuar el cobró de la tasa de regulación sobre un producto que no está contemplado ni mencionado dentro de la actividad de refinación y la propia Resolución Administrativa 1760 de 27 de mayo de 2008 considera que dicho producto no está listado ni detallado en la actividad de refinación.

3. Análisis de la definición de la actividad de refinación contemplada en la Ley Nº 3058 (Ley de Hidrocarburos). El Recon es un producto resultante de la mezcla de residuo atmosférico (subproducto) y gasolinas livianas (producto intermedio), donde el residuo atmosférico es proveniente del proceso de destilación atmosférica y vacío y las gasolinas livianas son también producto de destilación atmosférica. La Ley Nº 3058 (Ley de Hidrocarburos) al definir la refinación establece el detalle del proceso de conversión y explicita los productos que se obtienen del proceso de refinación que son: Carburantes (Gasolina Especial, Diésel Oíl, y Gasolina de Aviación); Combustibles (Jef Fuel, Gas Licuado de Petróleo. Fuel Oíl y Keroseno); Grasas, parafinas, asfaltos, solventes y GLP. Además incluye los subproductos (que son aquellos sin una intención comercial específica) y productos intermedios (que son la mezcla de otros cortes producidos en las refinerías que salen de distintas unidades del proceso y no cumplen con especificaciones de productos terminados). El Recon (crudo reconstituido) no es generado por los procesos de conversión del petróleo y no es ni un subproducto ni un producto intermedio.

4. Crudo reconstituido un producto terminado y no listado ni contemplado como parte de la actividad de refinación en la Ley 3058 (Ley de Hidrocarburos). El crudo residual pesado, no puede ni debe permanecer en las plantas de almacenamiento de refinación y debe ser evacuado para cual se mezcla con residuos de fracciones livianas de modo que se posibilite su travesía por los ductos. El crudo reconstituido efectivamente desde el punto de vista comercial es un producto terminado pero que no constituye producto regulado y no resulta razonable que YPFBR tenga que pagar tasa de regulación sobre un producto que no está contemplado, listado o detallado ni forme parte de la actividad de refinación la Ley 3058 (Ley de Hidrocarburos). El hecho que la Agencia Nacional de Hidrocarburos haya insistido en el cobro de la tasa por el producto Recon que fue exportado, fue bajo una interpretación de los alcances de la norma aplicable lo cual ha representado un cambio en las reglas establecidas con la cual YPFBR vino desempeñando su actividad desde su legal constitución en la gestión 1999.

5. Consideraciones sobre el Operador en YPFB Refinación S.A.. El numeral I del art. 22 de la Ley Nº 3058 (Ley de Hidrocarburos) establece que “YPFB a nombre del Estado Boliviano ejercerá el derecho propietario sobre la totalidad de los hidrocarburos y representará al Estado en la suscripción de Contratos Petroleros y ejecución de las actividades de toda la cadena productiva…”, la previsión anterior fue reforzada y ratificada a través de la publicación del D.S. 28701 de 1 de mayo de 2006, que en su art. 7 señala: “El Estado recupera su plena participación en toda la cadena productiva del sector de hidrocarburos” y como resultado del anterior Decreto Supremo, el Estado Boliviano por Intermedio de YPFB adquirió la propiedad de las refinerías Guillermo Elder Bell y Gualberto Villarroel y la Constitución Política del Estado del 2009 en su art. 361 ya establecido que YPFB es la única facultada para realizar las actividades de la cadena productiva de hidrocarburos, todo lo anteriormente señalado ha sido reconocido en la Sentencia 354/2009 de 17 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia que ha dejado sentado claramente que ni la Superintendencia de Hidrocarburos ( Actual Agencia Nacional de Hidrocarburos) ni la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, pueden aplicar el D.S. 24616 a un operador que no sea YPFB, ni la Agencia Nacional de Hidrocarburos ni el Ministerio de Hidrocarburos y Energía han contemplado que desde la promulgación del Decreto Supremo 29128 el administrador y operador de la refinerías es YPFB.

6. Consideraciones sobre el principio de legalidad vulnerado por las autoridades administrativas. Es universalmente reconocido que la administración debe someter sus actos estrictamente a la Ley en atención a lo que la doctrina denomina “Principio de Legalidad de la Administración”, bajo este principio, se entiende que la administración obra en ejercicio de las facultades regladas para la constatación de supuesto de hecho legalmente definido y la aplicación de lo que la propia ley ha definido. Del acogimiento al principio de legalidad deviene el principio de legitimidad con el que debe actuar la administración, conforme reconoce el inc. g) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo. La importancia de toda esta explicación radica en que si bien una de las fuentes del derecho es la jurisprudencia, no debe entenderse con ésta, la línea que las autoridades administrativas han adoptado, pretendiendo que dichos lineamientos fijados por la autoridad administrativa sean de acatamiento obligatorio para YPFB, más aún cuando la disputa refiere y convierte a las autoridades administrativas en una condición de juez parte, habida cuenta que el pago de $us. 7.551.935.77 que se pretende que pague YPFBR estaría destinado tanto para cubrir costos de funcionamiento de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la alícuota que corresponde a la extinta Superintendencia del Sistema de Regulación Sectorial.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 24 de agosto de 2010 (fs. 133) y corrido traslado a Carlos Quispe Lima y Juan Carlos Zambrana Pérez, en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, éstos responde a la demanda (fs. 174 a 180), solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes argumentos:

1. En atención al Informe ADM Nº 0279/2007 de fecha 24 de mayo de 2006 emitido por la Directora de la Administración y Finanzas de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, referente al cálculo de tasa de regulación productos exportados por Petrobras gestiones 1999 a 2007 como resultado de la conciliación efectuada, se estableció que las ventas del mercado al mercado externo efectuadas por Petrobras durante la gestión 2000 a 2006, alcanzaron a $us. 722.388.121,84 a cuyo efecto se ha considerado para el cálculo de la Tasa de Regulación como base imponible el total de la facturación aplicando el mismo porcentaje de la tasa vigente, aprobadas anualmente mediante las respectivas resoluciones administrativas, posteriormente mediante Informe ADM 0291/2007 de 31 de mayo de 2007 se complementa el informe ADM Nº 0279/2007 correspondiente a la exportación de productos realizados por Petrobras Bolivia Refinación durante el periodo enero a 28 de mayo de 2007 evidenciándose que las ventas al mercado externo efectuadas en dicho período alcanzan a $us. 62.256.142.19, en consecuencia dichos informes concluyen que Petrobras Bolivia Refinación adeuda por concepto de tasa de regulación correspondiente a la exportación de productos en la gestiones 1999 al 31 de mayo de 2007, la suma de $us. 7.551.935.77 sobre la base imponible de $us. 784.654.264.03. Sobre la base de estos informes se emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0595/2007 de 1 de junio de 2007 donde la Ex Superintendencia de Hidrocarburos otorgo a la Empresa Petrobras Bolivia Refinación S.A. (PBR), el plazo de 5 días hábiles administrativos para que pague el monto adeudado de $us. 7.551.935.77 por concepto de la tasa de regulación correspondiente a todos los productos de venta al exterior (Recon, Gasolinas, GLP, Aceites Base, Jet Fuel, Solventes y Aquilatos), notificada que fue la anterior resolución fue objeto de recurso de revocatoria y recurso jerárquico disponiéndose en esta última (Resolución Administrativa 1760) revocar la Resolución Administrativa 1074/2007 e instruyo a la Ex Superintendencia de Hidrocarburos emitir nueva de resolución de recurso de revocatoria, producto de esta resolución se emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 que resuelve rechazar el recurso de revocatoria e interpuesto el Recurso Jerárquico contra dicha resolución se dictó la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo de 2010 que dispuso rechazar el recurso jerárquico y confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº 0595/2007 de 1 de junio de 2007.

2. La empresa demandante divide su fundamentación en dos puntos: a) Análisis de la definición de la actividad de la refinación contemplada en la Ley 3058 y b) Crudo reconstituido un producto terminado y no listado ni contemplado como parte de la actividad de refinería en la Ley Nº 3058. Con relación a ambos argumentos la empresa demandante concluye que el crudo reconstituido no constituye producto de la refinación, ni un subproducto, ni producto intermedio no siendo aplicable la tasa de ventas a este producto. Al respecto, se manifiesta el total desacuerdo con esta conclusión, por cuanto la discusión sobre el RECON viene arrastrándose desde el año 2004, en ocasión de los recursos administrativos y proceso judicial interpuesto contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 0730/2004 y posteriores resoluciones que confirman la primera. En la resolución administrativa impugnada se evidencio que la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 expresamente señala: “Puesto que el RECON es una mezcla de productos de refinación, se considera que es también un producto de refinación y que está sujeto al pago de tasa de regulación…El vocablo del producto terminado aplicado al RECON por parte de la recurrente es una interpretación antojadiza de la normativa puesto que no es un producto que se produce en la refinería, mediante mezcla de otros productos, productos intermedios o subproductos, todos ellos resultado del proceso de refinación, y todos ellos contemplados tanto en la actual como en la anterior Ley de Hidrocarburos…”. Sobre este punto es necesario reiterar que la Resolución Administrativa 1760 emitida por la Ex Superintendencia de General del Sistema de Regulación Sectorial que resolvió revocar la Resolución Administrativa SSDH 1074 de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos y que analizó la cuestión referida al crudo reconstituido, estableciendo expresamente que era un producto de la refinación y que estaba sujeto a la tasa de regulación y esta resolución no fue impugnada por la empresa YPFB refinación, mediante la correspondiente demanda contencioso administrativa, por lo que con ello adquirió la calidad de estabilidad y ejecutoriedad y por ello la empresa demandante no podía acudir a la presente demanda porque se agotó la vía administrativa respecto a la citada Resolución Administrativa 1760. De igual forma, se ha reiterado en varias oportunidades que la controversia sobre el alcance de la aplicación de la tasa de regulación a las ventas del crudo reconstituido fue resuelto en el trámite originado con la Resolución Administrativa SSDH Nº 0730/2004 y que concluyó con la Sentencia 354/2009 de 17 de diciembre de 2009 en la que la Corte Suprema de Justicia que declaro improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por la misma empresa, por lo que al haber sido expuestos los mismos argumentos por la partes y haber sido declarada improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por YPFB Refinación (antes Empresa Boliviana de Refinación), es evidente que las resoluciones de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos y Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial han superado el control de legalidad efectuado por el órgano judicial.

3. La Empresa YPFB Refinación S.A. a tiempo de invocar los arts. 22 y 31 de la Ley 3058 y D.S. 28701 de 1 de mayo de 2006 señala que el Estado Boliviano por intermedio de YPFB adquirió la propiedad de las Refinerías Guillermo Elder Bell y Gualberto Villarroel y que la Sentencia 354/2009 de 17 de diciembre de 2009 ha dejado sentado que ni la Superintendencia de Hidrocarburos ni la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial pueden aplicar el D.S. 24616 a un operador que no sea YPFB, al respecto es necesario advertir el error que se pretende hacer incurrir al Tribunal, toda vez que el monto establecido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos como adeudado por YPFB Refinación (anteriormente Petrobras Bolivia Refinación) corresponden a gestiones anteriores al 31 de mayo de 2007, por lo que no podría pretenderse el desconocimiento de una obligación contraída con anterioridad a dicha fecha, por el cambio de accionistas producido en junio de 2007, conforme lo señala la propia empresa demandante.

4. Sobre la infracción al principio de legalidad y de sometimiento pleno a la ley, cabe reiterar que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en la emisión de la Resolución Ministerial RJ Nº 035/2010 ha apegado sus actuaciones a las normas sustantivas y procedimientos aplicables, tal cual se tiene evidenciado de la respuesta negativa a cada uno de los argumentos de la parte demandante.

CONSIDERANDO III: Que al haberse ejercido los derechos de réplica y dúplica, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Código de Procedimiento Civil.

Que, de la compulsa de los datos del proceso, se desprende que los objetos de controversia, se circunscriben a los siguientes aspectos:

1. Sí se ha infringido o no, el derecho a la defensa debido a que la exportación de crudo reconstituido (Recon), como producto no está comprendido, ni listado, ni forma parte de la actividad de refinación de la Ley 3058 puesto que no es generado por los procesos de conversión del petróleo, no es un subproducto ni un producto intermedio y no se tiene una posición clara y precisa en cuanto a los fundamentos técnicos presentados por YPFBR.

2. Si corresponde o no que YPFBR pague la tasa de regulación por las exportaciones realizadas de 1999 al 31 de mayo de 2007.

3. Si la Sentencia 354/2009 de 17 de diciembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que ni la Superintendencia de Hidrocarburos (actual Agencia Nacional de Hidrocarburos) ni la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, pueden aplicar el D.S. 24616 a un operador que no sea YPFB, puesto que desde la promulgación del Decreto Supremo 29128, el administrador y operador de la refinerías es YPFB.

4. Si se infringe o no los principios de legalidad, sometimiento pleno a la ley y legitimidad por las autoridades administrativas al tener funciones como juez y parte y al destinarse parte de la tasa que se quiere cobrar a la autoridad administrativa y recursiva.

Que, una vez analizado el contenido de los actos y Resoluciones Administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a resolver el fondo de la causa, en los siguientes términos:

1. Sobre el primer objeto de controversia relacionado a: “Sí se ha infringido o no, el derecho a la defensa debido a que la exportación de crudo reconstituido (Recon), como producto no está comprendido, ni listado, ni forma parte de la actividad de refinación de la Ley 3058 puesto que no es generado por los procesos de conversión del petróleo, no es un subproducto ni un producto intermedio y no se tiene una posición clara y precisa en cuanto a los fundamentos técnicos presentados por YPFBR”, se debe realizar el siguiente análisis de hecho y de derecho:

a) El Derecho a la defensa en el procedimiento administrativo conforme a la Sentencia Constitucional Nº 0024/2005 de 11 de abril de 2005 comprende: a) el derecho a ser escuchado en el proceso; b) el derecho a presentar prueba dentro del proceso; c) El Derecho a una decisión fundada; d) el derecho a hacer uso de los recursos; y e) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal, por ello la citada Sentencia Constitucional textualmente señala: “Respecto al derecho de defensa en el procedimiento administrativo, la doctrina reconoce que al igual que la defensa en juicio, consagrada constitucionalmente, es también un derecho aplicable al procedimiento administrativo, comprendiendo los derechos: a) a ser oído; b) a ofrecer y producir prueba; c) a una decisión fundada; y d) a impugnar la decisión; razonamiento coincidente con el expresado por la jurisprudencia constitucional que, en la SC 1670/2004-R, de 14 de octubre, estableció la siguiente doctrina jurisprudencial “(...) es necesario establecer los alcances del derecho a la defensa reclamado por la recurrente, sobre el cual este Tribunal Constitucional, en la SC 1534/2003-R, de 30 de octubre manifestó que es la: '(...) potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.'; interpretación constitucional, de la que se extrae que el derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso; ii) el derecho a presentar prueba; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal”…”.

b) En el caso de autos se impugnan dos aspectos de la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo del 2010 (Recurso Jerárquico), el primero, que se lesiona el derecho a la defensa debido a que la exportación de crudo reconstituido (Recon), como producto no está comprendido, ni listado, ni forma parte de la actividad de refinación de la Ley 3058 puesto que no es generado por los procesos de conversión del petróleo, no es un subproducto ni un producto intermedio y el segundo, que no se tiene una posición clara y precisa en cuanto a los fundamentos técnicos presentados por YPFBR.

c) Sobre el primer argumento de impugnación se debe considerar que éste tal como se lo plantea en esta instancia única contencioso administrativa no fue objeto de los argumentos esgrimidos en el recurso de revocatoria y que en el escrito de revocatoria se impugna entre otros aspectos, el método de pago de la tasa de regulación que para la abrogada Ley de Hidrocarburos (Ley 1689) se encontraba prescrita en el D. S. 24616 y que la Ley 3058 no tiene la metodología de cálculo para el pago de la tasa de regulación y por otro lado, en el recurso jerárquico se impugna que el Recon (crudo reconstituido), no constituye un subproducto y producto intermedio y que es un producto terminado que no debe ser contemplado en el marco de lo dispuesto en el art. 26 inc. b) de la Ley 3058, por ello el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al hacer la justificación de éste punto recurrido considera que la Resolución Nº 1760 de 27 de mayo de 2008 que revoca la Resolución Administrativa 1074/2007 de 24 de septiembre del 2007 por no haberse pronunciado sobre el crudo reconstituido, no lo hizo porque no era un punto recurrido y por ello se remite a los argumentos expuestos para el rechazo del recurso de revocatoria.

d) Sobre este punto impugnado se debe inexcusablemente hacer una relación de los actos administrativos y recursivos emitidos, así se tiene que, la Resolución Administrativa SSDH Nº 0595/2007 de 1 de junio de 2007 donde la Ex Superintendencia de Hidrocarburos otorgo a la Empresa Petrobras Bolivia Refinación S.A. (PBR), el plazo de 5 días hábiles administrativos para que pague el monto adeudado de $us. 7.551.935.77 por concepto de la tasa de regulación correspondiente a todos los productos de venta al exterior (Recon, Gasolinas, GLP, Aceites Base, Jet Fuel, Solventes y Aquilatos), fue objeto de Recurso de Revocatoria (Resolución Administrativa SSDH Nº 1074/2007 de 24 de septiembre de 2007) y recurso jerárquico ( Resolución Administrativa Nº 1760 de 27 de mayo de 2008), disponiéndose en esta último recurso jerárquico, revocar la Resolución Administrativa 1074/2007 e instruyo a la Ex Superintendencia de Hidrocarburos emitir nueva de resolución de recurso de revocatoria, producto de esta resolución se emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 que resuelve rechazar el recurso de revocatoria e interpuesto el Recurso Jerárquico contra dicha resolución se dictó la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo de 2010 que dispuso rechazar el recurso jerárquico y confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº 0595/2007 de 1 de junio de 2007, que es objeto de la presente demanda contencioso administrativa.

e) En el caso de autos el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo de 2010 considero que al no haber sido uno de los puntos recurridos en el recurso de revocatoria no se debía pronunciar sobre este punto y por ello se remite a la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 que resuelve rechazar el recurso de revocatoria, empero en cumplimiento a la Sentencia Constitucional Nº1099/2012 de 6 de septiembre de 2012 que determina que el proceso contencioso administrativo ha superado la tradicional concepción de una revisión de los actos administrativos y limitarse a enjuiciar el acto impugnado como si se tratase de un recurso de casación contra una sentencia y no podía pronunciar sobre cuestiones no planteadas formalmente en la vía administrativa o respecto de las que la Administración no se hubiese pronunciado expresamente sino que el nuevo replanteamiento de proceso contencioso administrativo es abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración, de tal modo que este tribunal puede pronunciarse sobre cuestiones no planteadas en el proceso administrativo y recursivo, en ese objetivo se tiene que la actual Ley de Hidrocarburos (Ley Nº 3058) en su art. 138 define como refinación a: “…los procesos que convierten el Petróleo en productos denominados carburantes, combustibles, lubricantes, grasas, parafinas, asfaltos, solventes, GLP y los sub-productos y productos intermedios que generen dichos procesos”, si bien esta definición es restringido con relación a la concepción más amplia que tenía la anterior Ley de Hidrocarburos, este definición se debe relacionar con las definiciones de productos refinados y comercialización de los productos refinados de petróleo e industrializados que la Ley de Hidrocarburos señala en el citado art. 138 al definir qué: Productos Regulados, son: “Cualquier producto derivado de los hidrocarburos que tiene un precio final regulado por la autoridad competente” y que la Comercialización de Productos Refinados de Petróleo e Industrializados es: “La compra - venta de productos resultantes de los procesos de Refinación de Petróleo e Industrialización”, de tal forma que al tener el crudo reconstituido (Recon) como expresamente señala la empresa demandante en su demanda una intención comercial específica (fs. 6 vuelta de obrados), es decir susceptible de comerciar y por consiguiente de compraventa como ocurre en la realidad, entra dentro de la definición de comercialización de un producto refinado de petróleo e igualmente comprendido dentro del pago de 1% de las ventas brutas de las refinerías de petróleo previsto en el art. 26 de la Ley de Hidrocarburos (Ley Nº 3058).

f) En el caso de autos se impugna también los fundamentos jurídicos y técnicos de la Resolución Ministerial R.J. Nº 035/2010 de 5 de mayo del 2010 (Recurso Jerárquico) para el cobro de la tasa de regulación de crudo reconstituido (Recon) y en este punto la citada resolución justifica tres aspectos: a) Que la Agencia Nacional de Hidrocarburos no se habría pronunciado sobre sí el crudo reconstituido constituye o no subproducto porque no fue objeto del recurso de revocatoria y este argumento fue esgrimido en el recurso jerárquico (como ya se expuesto en el acápite anterior); 2) Que la Agencia Nacional de Hidrocarburos tuvo presente que los argumentos y pretensiones respecto al tratamiento del crudo reconstituido es igual a la situación preexistente contenida el Recurso Jerárquico contra la RA 0911/2004, que ya habría sido resuelta y que no se puede aceptar que una controversia pueda mantenerse abierta al infinito; 3) Con relación al término refinación y crudo reconstituido, ratifica el criterio expuesto por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 (Resolución de Recurso de Revocatoria), ésta última sobre la materia objeto de impugnación señala expresamente que: “ Conforme a los antecedentes citados, se establece que tanto la Superintendencia de Hidrocarburos (hoy Agencia) así como la ex Superintendencia General del SIRSES, se pronunciaron en sentido que la recurrente debía pagar la tasa de regulación por las ventas de brutas de crudo reconstituido desde el año 1999, ese es el objeto principal y sobre el cual se fundamentó tanto en el petitorio de la recurrente así como lo dedicado y resuelto por los órganos administrativos competentes” y añade: “En ese sentido cabe recordar que la citada Resolución 884 de 4 de febrero de 2005 se fundamentó principalmente, entre otros en lo siguiente: Por lo anterior, se establece EBR al realizar actividades de refinación y transporte, debe pagar a la Superintendencia de Hidrocarburos las tasas de regulación por esas actividades. Al respecto, cabe señalar que el crudo reconstituido es un producto de la actividad de refinación, por lo que, está sujeto al pago de tasa de regulación sobre ventas brutas conforme señala el art. 6 de la Ley de Hidrocarburos y las correspondientes resoluciones administrativas dictadas por el ente regulador. La norma sectorial es clara al señalar que las obligaciones del pago de tasas de regulación son impuestas por la actividad de refinación, sin discriminar los productos de dicha actividad ni los mercados donde realizan las ventas”. En esta parte la Resolución Administrativa ANH Nº 0889/2009 de 4 de septiembre de 2009 emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos al haberse interpuesto recurso anteriores se sustenta en la Resolución Administrativa Nº 884 de 4 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial que funda su decisión en el art. 6 de Ley de Hidrocarburos Abrogada (Ley Nº1689), que disponía: “Las personas individuales y colectivas, nacionales o extranjeras, que realicen las actividades señaladas en los incisos d), e) y f) del artículo 9 de la presente Ley, pagarán, para cubrir el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia de Hidrocarburos y de la alícuota parte que corresponda a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), las tasas que se señalan a continuación: - Hasta el 1% del valor bruto obtenido de las tarifas de transporte; - Hasta el 1% del valor de las ventas brutas de las refinerías; - Hasta el 1% del valor de las ventas brutas de los concesionarios para la distribución de gas natural por redes. La administración de estos recursos estará a cargo de la Superintendencia de Hidrocarburos y de la Superintendencia General del SIRESE en sus alícuotas partes. Dichos recursos estarán incluidos en el Presupuesto General de la Nación”.