SE/0435/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 435/2016.

FECHA: Sucre, 19 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE: 526/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Metalúrgica VINTO contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguida por la Empresa Metalúrgica Vinto (EMV), representado legalmente por Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), representada por Daney David Valdivia Coria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 71 a 79, en la que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0476/2013 de 22 de abril, pronunciada por la AGIT; la providencia de admisión de fs. 89; las respuestas de fs. 93 a 100 vta. por la AGIT y de fs.168-172 por el SIN-Oruro; los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA.

En mérito a la Resolución Suprema Nº 01151 de 18 de julio de 2009, se apersonó Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán en representación de EMV, mediante memorial de fs. 71 a 79 de obrados, interponiendo demanda contencioso-administrativa, contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0476/2013 de 22 de abril, como efecto del Recurso de Alzada interpuesto por el contribuyente de referencia, contra la Resolución Administrativa CEDEIM Previa Nº 23-00557-12 de 27 de agosto de 2012, que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, se tiene:

I.1. Antecedentes de hecho.

Que en fecha 29 de agosto de 2012 se notificó a la EMV con la Resolución Administrativa CEDEIM No. 23-00557-12, misma que establece a favor de la EMV la devolución impositiva por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) por el periodo fiscal Mayo 2011 el importe de Bs. 10.068.331.- de un monto solicitado por EMV de Bs. 16.846.242.- reducción que considera no corresponde en razón a que 1. Se aplicó erróneamente el 45% dispuesto en el art. 10 del DS 25465; 2. De igual forma erróneamente se hizo descuento, porque supuestamente no se hubiese demostrado el pago del 87% de las facturas N°590, 591, 592, 593, 594, 595, 596, 597, 598, 599, 603 emitidas por COMIBOL Empresa Minera Huanuni, puesto que considera en los hechos se pagó el 87% de las mismas, que sin embargo el SIN realizó reducciones dentro de las sumas pagadas, ante tales irregularidades la EMV interpuso Recurso de Alzada, ante la ARIT La Paz ARIT-LPZ/RA 01052/2012 de fecha 05 de noviembre de 2012, que resuelve revocar parcialmente la Resolución Administrativa CEDEIM Previa N°23-00557-12 de 27 de agosto, emitida por la Gerencia Distrital de Oruro del SIN contra EMV; consecuentemente, deja sin efecto el monto establecido como indebidamente devuelto de Bs6.777.911.- conformado por Bs4.061.493.- por aplicación del 45% presunto de gastos de realización en el cálculo del importe máximo a devolver y Bs2.716.418.- correspondiente al crédito fiscal de facturas superiores a 50.000.- UFV´s no respaldadas íntegramente con medios fehacientes de pago; y confirma Bs10.068.331.- establecidos en el primer numeral de la parte resolutiva del acto impugnado, declarando en consecuencia como importes sujetos a devolución los Bs6.777.911.- mas Bs. 10.068.331.- mencionados, sumando un total de Bs16.846.242.- por el periodo fiscal mayo 2011.

Que sin embargo, considera que aun cuando dicha Resolución está enmarcada parcialmente en las normas legales, es objeto de Recurso Jerárquico interpuesto por la AT, a cuyo efecto se emite Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0476/2013, que resuelve revocar parcialmente la Resolución ARIT-LPZ/RA 1052/2012 de 17 de diciembre, dictada por la ARIT-LPZ, dentro del recurso de alzada interpuesto por la EMV contra la Gerencia Distrital del SIN Oruro, en la parte referida a las compras que no cuentan con el sustento de medios fehacientes de pago, manteniendo firme la depuración de crédito fiscal parcial por medios fehacientes de pago por el importe total de Bs2.139.964.- correspondiente a las facturas N° 590, 591, 592, 593, 594, 596, 597, 598, 599, 603 y 2354, además de la factura 1 por Bs153.- y mantiene firme la revocación por las retenciones efectuadas por concepto de Regalías Mineras, el pago por manipuleo de concentrados y la contraprestación de la venta de sulfato de cobre, los mismos que se constituyen en medios de pago válidos, dejando sin efecto la observación por medios fehacientes de pago por Bs576.301.-, resultando el importe sujeto a devolución de Bs14.706.125 por el periodo fiscal mayo de 2011.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Conforme a los antecedentes señalados, la entidad demandante identifica el siguiente punto de agravio:

I.2.1. Gastos de realización.

Señala que respecto a los gastos de realización la resolución de recurso jerárquico ha revocado parcialmente en el punto xvi del subtítulo IV.4.1., el importe del tope máximo base para la devolución impositiva, determinado en la Resolución de Alzada, modificando el mismo a Bs. 18.915.328.- importe superior al solicitado en devolución por la EMV de Bs16.846.242.- según Form.1137 manteniendo este informe para fines de Devolución IVA; aspecto que de acuerdo a la parte Resolutiva de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0476/2013 ha incidido a favor de la EMV, respecto de este concepto, sin embargo de ello, habiendo también dicha resolución en el mismo punto xvi dispuesto aplicar gastos de realización presuntos del 45% en la determinación del IVA base para devolución de las Facturas Nos. 207, 208, 209, 215, 217, 218, 219 y 222 por inexistencia o incongruencia en los contratos con los proveedores, en tal antecedente interpone demanda respecto a las facturas comerciales de exportación sobre las cuales se ha determinado aplicar el art. 10 del DS 25465 con los siguientes fundamentos:

a. Facturas de exportación N° 207 y 209.

Señala que con respecto a la factura 207 está respaldada por el Contrato VEX-01/11, adjuntada en su recurso de Alzada y que vuelve a presentar.

Con respecto a la factura de exportación 209, la venta correspondiente fue realizada como SPOT según Reglamento Interno del Dpto. Ventas de la EMV, venta efectuada como esporádica con tonelajes mínimos que solicitan los clientes de conformidad a sus requerimientos que por la fluctuación del precio, son requeridas en tonelajes variables usualmente no periódicos por lo que no se efectuó el contrato como se especifica en las ventas por licitaciones y ventas directas.

Expresa que existen clientes esporádicos, para ellos considerado pequeños, porque compran una o dos veces al año que no tiene representación directa en Bolivia, es por ese motivo que se les vende de manera directa para poder ir aperturando y consolidando mercados, lo que en el actual mundo del comercio exterior ya no se utiliza contrato para estas operaciones al no ser ventas frecuentes, únicamente se efectúa una cotización con una condición de entrega pactada ya sea CIF o FOB Arica, aspecto que no fue considerado por el SIN ni por la AGIT, por lo que solicita la no aplicación del art. 10 del DS 25465, reitera los fundamentos del Recurso de Alzada ARIT-LPZ/RA 01052/2012.

b. Facturas de exportación N°208, 217, 218, y 219.

Señala que el argumento del Recurso Jerárquico de que las facturas comerciales de exportación 208, 217, 218 y 219 no son respaldadas de acuerdo al Contrato VEX16/10 y VEX-02/11 por: i) existir incongruencias en lo estipulado en la cláusula primera que establece como comprador a SHIMPO Ltda., ii) la cláusula novena que solicita la emisión de la factura comercial de exportación a nombre de Toyota Tsusho Corporatión y iii) la cláusula décima cuarta que contradice lo establecido en la cláusula primera al identificar a Shimpo Ltda. como representante del comprador.

Al respecto, refiere que no existe incongruencia alguna, por cuanto el comprador es SHIMPO Ltda. tal como establece la cláusula primera, en cuanto a la cláusula novena, en ella, el comprador en su condición de precisamente comprador simple y llanamente ha hecho establecer que para efectos de pago de la Factura Comercial y demás documentos deba ser emitida a nombre de Toyota Tsusho Corporatión, situación que considera se da en el comercio internacional, sino, no existiría las tantas centenas de Empresas que se adjudican licitaciones públicas para provisión de distintos bienes que se producen en otros países, circunstancia que acentúa la dinámica del comercio.

Actividad que no está prohibida por ninguna norma, aspecto que esta refrendado por el SIN Oruro y la AGIT, pues no manifiesta que norma prohíbe la observación, tomando en cuenta que la carga de la prueba corresponde a ambas partes sujeto pasivo y sujeto activo.

En cuanto a la cláusula décima cuarta, en ella se establece que todas las notificaciones entre el vendedor y el comprador, serán consideradas como válidas efectuadas mediante el uso de servicio de fax, carta y/o correo electrónico cuando hayan sido enviadas a las direcciones propuestas. Así en la parte que corresponde al comprador, con mayúsculas se señala que el Representante del Comprador Shimpo Ltda. es Virginia Keido Shimojyo Osaki, identificación que coincide con la primera cláusula, texto que es malinterpretado por el SIN, al pretender hacer ver que Virginia Keido Shimojyo Osaki sería representante de TOYOTA TSUSHO CORPORATION, interpretación que refiere no corresponde a la verdad material del contrato VEX-16/10 y VEX-02/11, por lo que señala que no corresponde la aplicación del art. 10 del DS 25465.

c. Factura comercial de exportación N° 222 emitida a China Minmetals Non-Ferrous Metals Co.Ltd.

Indica que respecto a la errónea aseveración de que la factura de exportación N° 222 no está respaldada por el contrato VEX-12/09 de compra-venta de estaño metálico por no estipular en la cláusula séptima que el vendedor deberá por su cuenta efectuar el transporte, seguro y también los gastos de puerto desde Oruro hasta Arica, que esa observación es totalmente equivocada por cuanto al evidenciarse en la cláusula séptima del contrato que la entrega del producto por parte del vendedor al comprador será en condiciones FOB ARICA, ya dentro de la terminología del Comercio Internacional se establece las obligaciones de los contratantes y no es necesario estipular que el vendedor deberá por su cuenta efectuar el transporte, seguro, y también los gastos de puerto desde Oruro hasta Arica.

A más fundamentación señala: Que al indicar mineral y metal pareciera que se está hablando de sinónimos, algo no cierto ya que debe distinguirse entre un contrato de compra venta de minerales y un contrato de compra venta de metálico que son completamente diferentes, el DS N° 25465 abarca el tema Minero- Metalúrgico. En un contrato de compra venta de minerales se colocan todas las deducciones a las que se somete el concentrado empezando desde el descuento o merma al recibir el mineral, humedad castigo por impurezas, costo de tratamiento todos los gastos de realización en detalle fletes, seguros, gastos, puerto, repesajes costos que dirimirían y otros en los que se incurriría para que este concentrado se transforme en metálico, contratos en los que al describir las deducciones referidas están expresamente detalladas en monto por cada ítem y porcentajes. Que un contrato de venta metálico con un estaño metálico en lingotes con ley bien definida producto con peso final, basándose en los términos de Comercio Internacional los INCOTERMS se coloca únicamente en el lugar de entrega, en el presente caso puerto Arica, CIF o FOB Arica lo que define los gastos a incurrir que son tres por parte del vendedor: el flete terrestre Vinto-Arica, el segundo desde la planta hasta el puerto de Arica y los gastos en puerto que se ocasionan al recibir la carga. Asimismo indica que se deben considerar los siguientes documentos: i) Circular N° 207/2006 de la Aduana Nacional de Bolivia con la Resolución de Directorio 01-014-06 de 03 de agosto de 2006; ii) RND 10-0016-07 de 18 de mayo de 2007 nuevo sistema de facturación; iii) Contrato de venta de estaño metálico.

Considera que no existe incongruencia en el Contrato VEX-12/09, por cuanto en la cláusula primera se establece como representante legal del comprador a Jiao Jian, en su condición de Gerente General “en la República Popular de China” y en la cláusula décima sexta se estipula como representante, solo para efectos de notificaciones a Baoshan Li en Bolivia, concretamente en la calle La Paz N° 607 Cochabamba- Bolivia, no estipula que es representante legal del comprador, solo estipula que es un representante autorizado para las notificaciones en nuestro país, por lo que no existe incongruencia alguna con Contrato VEX -12/09 que respalda la Factura de Exportación 222.

d) Factura de exportación N° 215.

Refiere que se han presentado los medios fehacientes de pago de seguros de acuerdo a requerimiento del SIN, por periodos abril, mayo y junio, sin embargo existió una confusión por parte del Dpto. de Fiscalización del SIN, con respecto a la distribución de los medios fehacientes de pago presentados de los periodos abril, mayo y junio ya que en el comprobante N° BD00700003 están los tres pagos de los periodos mencionados para constancia de la ARIT dentro del término de prueba del Recurso de Alzada se presentó nuevamente el detalle de pago de seguros correspondientes al mes de mayo de 2011, en ese entendido no corresponde la aplicación del 45% previsto en el DS 25465.

Con respecto a la errónea aseveración de que la factura de exportación N° 215 emitida por ELMET S.A. de C.V. no es respaldada con el Contrato VEX -13/09; indica que no corresponde esa aseveración realizada en el punto xiii del subtitulo IV-4-2, en razón de que en la cláusula cuarta del contrato VEX-13-09, correspondiente al plazo, estipula que la vigencia será de un año a partir de la suscripción del contrato y/o hasta que se complete la entrega del producto por parte del vendedor al comprador y su correspondiente pago de material.

Por otro parte la cláusula quinta estipula la cantidad de toneladas métricas a ser entregadas a requerimiento del comprador. Lo que establece que el contrato VEX 13/09, tiene vigencia hasta que se complete la entrega del producto por parte del vendedor al comprador y en el caso, para mayo del 2011 aún faltaba completar la entrega del producto, por lo que el contrato VEX-13/09 si respalda a la factura comercial de exportación N°215.

I.2.2. Gastos de realización.

Con relación a las facturas 590, 591, 592, 593, 594, 595, 596, 597, 598, 599 y 603 la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0476/2012 a dejado sin efecto la suma total de 576.301.- determinación que en justicia corresponde, dando curso a ello parcialmente a lo reclamado por EMV, que sin embargo habiendo demandado en la parte final de su recurso de alzada no sólo la fracción dentro del 87% de lo pagado y demostrado con medios fehacientes de pago, sino también el total de las citadas facturas que asciende a la suma de Bs2.139.964.-

Asimismo refiere que el principio de neutralidad impositiva previsto en el art. 1 de la Ley N°11963 de 23 de marzo de 1999, que modifica el art. 12 de la Ley N°1489 de 16 de abril de 1993, no se está cumpliendo, pues la EMV, que compra concentrados de mineral en el mercado interno para refinarlos y fundirlos con destino a operaciones de exportación, labor en la cual además emplea muchos otros insumos, contratos de obras y prestación de servicios vinculados a la actividad exportadora no está recibiendo la devolución de impuestos internos al consumo y de los aranceles incorporados a los costos y gastos vinculados a la actividad exportadora.

Con lo que no se está reintegrando conforme a las normas del art. 11 de la Ley N° 843 al exportador EMV, el crédito fiscal IVA correspondiente a los costos y gastos por concepto de importaciones definitivas o compras de bienes en el mercado interno, incluyendo bienes de capital, activos fijos, contratos de obras o prestación de servicios vinculados a la actividad exportadora, conceptos, también previstos en el art. 8 de la Ley N° 843; 8 del DS N° 21530; 3 y num 3) del art. 24 del DS N° 25465 de 23 de julio de 1999, menos la devolución hasta un monto máximo igual a la alícuota del IVA aplicada sobre el valor FOB de exportación establecida en la parte del artículo 3 del DS N°25465.

Por tanto el SIN, depura las facturas Nos. 590, 591, 592, 593, 594, 596, 597, 598, 599, 603, 2354 y 1 emitidas por COMIBOL EMPRESA HUANUNI, por compras de insumos directamente relacionados con la actividad de la Empresa, sin tomar en cuenta que dichas notas fiscales, cumplen las condiciones fundamentales para su validez y devolución ya que son 1. Originales, 2. Corresponden al periodo solicitado y 3. Están vinculadas con las operaciones gravadas de la empresa conforme establece el art. 8 inc. a) de la Ley N°843.

Continúa fundamentando con los argumentos de la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-LPZ/RA 01052/2012 de 5 de noviembre.

Asimismo refiere las limitaciones que tiene EMV al ser una empresa recientemente revertida al Estado; puesto que lo que funde y exporta únicamente cobra su costo tratamiento y vende a la cotización internacional porque no puede exportar impuestos; los CEDEIMS recuperados 13% son para devolver a sus proveedores de concentrados.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se revoque la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0476/2013 de 22 de abril, emitida por la AGIT.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1. Que, admitida la demanda por decreto de fs. 89, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Daney David Valdivia Coria en su condición de Director Ejecutivo General a.i. de la AGIT, quién contestó negativamente la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 27 de diciembre de 2013, cursante de fs. 93 a 100 de obrados, manifestando que la Resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada en los fundamentos técnico-jurídicos que dieron lugar a la misma y que fueron claramente expuestos, señaló además que:

Sobre la determinación de los gastos de realización, aplicando el 45% de presunción, por observación a las condiciones contractuales, de la compulsa de antecedentes administrativos, así como la Resolución Administrativa CEDEIM Previa N° 23-00557-12 de 27 de agosto de 2012, se conoce que la AT observó gastos de realización, por inexistencia de los contratos que respalden las facturas comerciales Nos. 207 y 209; observando también las facturas Nos. 208, 215, 217, 218, 219 y 222 por incongruencias en los contratos presentados por el sujeto pasivo.

Con referencia a los medios fehacientes de pago, refiere que se aplicó estrictamente lo señalado en las disposiciones legales: art. 66 num.11), art. 70 num. 4) de la Ley N° 2492, art. 37 del DS N° 27310 modificado por el parágrafo III art. 12 del DS N° 27874; puesto que de la revisión de antecedentes se constató que las facturas Nos. 590, 591, 592, 593, 594, 596, 599, 603, 2354 y 1 emitidas por la Empresa Minera Huanuni, no cuentan con los medios fehacientes de pago que respaldan la totalidad de las compras efectuadas.

Por lo que refiere que la demanda contenciosa administrativa incoada por la EMV carece de sustento jurídico tributario y no existe agravio o lesión de derechos que se le hubieren causado con la Resolución del Recurso Jerárquico.

II.2. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la Resolución impugnada en el proceso.

III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

Citado el tercero interesado, apersonándose Verónica Jeannine Sandy Tapia en su condición de Gerente Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales, quien contestó negativamente la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 10 de octubre de 2014, cursante de fs. 168 a 172 de obrados, manifestando:

III.1. Sobre los gastos de realización.

La AT verificó la documentación original de las exportaciones, como ser: Pólizas de exportación, Facturas Comerciales del Exportador, Manifiestos Internacionales de Carga (MIC/DTA) y Certificados de Salida de la Empresa Metalúrgica Vinto, habiéndose constatado que no se encuentran claramente establecidos y están mal determinados los importes de gastos de realización, importe de la factura comercial de exportación diferentes a las facturas de respaldo; facturas que no se encuentran con contrato de venta de respaldo, por lo que se considera que de no estar correctamente determinados y debidamente consignados en la DUE y respaldados por las condiciones contratadas por el comprador del mineral, presumiendo que los gastos de realización son el 45% del valor oficial de cotización, conforme establece el art. 10 del DS N° 25465 que establece “Impuesto al Valor Agregado”.

Asimismo la RND N° 10-0004-03 de 11 de marzo de 2003 en su art. 5 exige la presentación de los documentos que respalden las condiciones contratadas, debiendo en consecuencia dichos documentos contener toda la información relativa a los gastos de realización, aspecto que de la revisión de antecedentes no se evdienció.

Con relación a la determinación de los gastos de realización, aplicando el 45% de presunción, por observación a las condiciones contractuales, la AT observó gastos de realización, por inexistencia de los contratos que respaldan las facturas comerciales Nos. 207 y 209; observando también las facturas Nos. 208, 215, 217, 218, 219 y 222 por incongruencias en los contratos presentados por el sujeto pasivo.

III.2. Medios fehacientes de pago.

Refiere que la AT aplicó estrictamente lo señalado en las disposiciones legales: art. 66 num.11), art. 70 num. 4) de la Ley N° 2492, art. 37 del DS N° 27310 modificado por el parágrafo III art. 12 del DS 27874; puesto que de la revisión de antecedentes se constató que las facturas Nos. 590, 591, 592, 593, 594, 596, 599, 603, 3254, emitidas por la Empresa Minera Huanuni, no cuentan con los medios fehacientes de pago que respaldan la totalidad de las compras efectuadas.