SE/0437/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 437/2013.

EXP. N°: 049/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima – EPSAS S.A. c/ Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

FECHA: Sucre, veintidós de octubre de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima – EPSAS S.A. contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 94 a 98, impugnando la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 101 de 24 de octubre de 2011; la respuesta de fs. 120 a 134 y 140 a 143; los antecedentes procesales y:

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima – EPSAS S.A., representada legalmente por su titular William Marca Vargas, se apersona por memorial de fs. 94 a 98, interponiendo demanda contenciosa administrativa, fundamentando su acción, en síntesis lo siguiente:

Indica que la “Autoridad de Agua Potable y Saneamiento Básico” (sic), mediante Auto Administrativo de 26 de julio de 2010 solicitó información en relación a la denuncia presentada por Víctor Titirico Mamani por supuestos cobros arbitrarios anteriores al contrato suscrito el año 2006, habiendo en consecuencia la empresa EPSAS S.A., informado que Víctor Titirico Mamani solicitó el servicio de agua potable y alcantarillado mediante Formulario de Factibilidad C-2006-30108 y C-2006-30109, y que en estos mismos documentos se le hizo conocer “al Sr. Titirico de la deuda que se tenía por las conexiones existentes (Recorridos)” (sic), el mismo que pretende eludir su responsabilidad como actual propietario de los inmuebles que se encuentran a su nombre.

Manifiesta que la “Entidad Reguladora” (sic), mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 224/2010 de 24 de noviembre, declaró fundada la reclamación de Víctor Titirico Mamani, indicando que el cobro adeudado con anterioridad debe ser cobrado por EPSAS S.A. por la jurisdicción ordinaria, además de instruir la ejecución de la nueva conexión basado en la firma de nuevo contrato de servicios, sin cargos por deudas. En consecuencia, EPSAS S.A. planteó recurso de revocatoria contra la referida determinación, la que ameritó la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 94/2011 de 17 de enero de 2011, que confirmó la resolución recurrida. Consiguientemente, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima, planteó recurso jerárquico solicitando la revocatoria de las dos referidas Resoluciones Administrativas Regulatorias, la que ameritó la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 40/2011 de 10 de mayo de 2011 que resuelve “aceptar el recurso Jerárquico planteado por EPSAS e instruir a la Autoridad de Agua Potable y Saneamiento Básico realizar un nuevo análisis” (sic). Por tanto, en cumplimiento a esta última determinación, “la Autoridad de Agua Potable emite la RAR AAPS No. 453/2011” (sic) que resuelve rechazar el Recurso de Revocatoria interpuesto por la empresa EPSAS S.A. En consecuencia, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima, el 29 de junio de 2011 planteó Recurso Jerárquico contra la referida última Resolución Nº 453/2011, la que ameritó el pronunciamiento del Ministerio de Medio Ambiente y Agua a través de la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/ Nº 101 de 24 de octubre de 2011 que resuelve confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 453/2011 en todas sus partes.

Entre los fundamentos de su demanda, señala que la empresa EPSAS S.A., tiene asignados “Recorridos” (sic) en el inmueble adquirido por Víctor Titirico Mamani. Asimismo indica que la empresa asigna un número único de recorrido al inmueble por el hecho de que el servicio de agua debe ser continuo y sin límite de tiempo, por lo que independientemente de quién detente la propiedad inmueble, el recorrido es único y que de acuerdo al art. 117 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios, el usuario antes de cambiar de domicilio, deberá poner al día sus pagos del servicio de agua y alcantarillado y que el nuevo ocupante del inmueble está obligado a verificar bajo su responsabilidad que el inmueble que va a ocupar, no mantenga adeudos con la Empresa. En consecuencia el actual propietario no puede alegar desconocimiento del adeudo, quién además debería iniciar proceso contra el vendedor por haber vendido su propiedad con gravámenes pendientes como es el del servicio de agua potable, siendo el comprador el obligado a exigir la evicción al vendedor si la propiedad tuviera gravámenes.

Refiere sobre la fuerza ejecutiva de las facturas de la empresa, que EPSAS S.A. tiene la posibilidad de efectuar el cobro judicial, pero que no tiene carácter obligatorio o que la medida sea la única para recuperar adeudos a los usuarios, por lo que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua está limitando la facultad otorgada al concesionario a efectuar el cobro por la vía ordinaria.

Indica que la última Resolución de la autoridad demandada, justifica su accionar en la Constitución Política del Estado por el hecho de que todos tienen acceso de forma universal y equitativo al servicio de agua potable y alcantarillado. También señala que el principio de equidad debe tomar en cuenta “el pago de algunos usuarios hayan sido honrados por la misma situación que actualmente tiene el usuario, Sr. Titirico” (sic). Asimismo con relación a principios administrativos, señala que el usuario tuvo conocimiento de su deuda y pese a esa información firmó los merituados contratos, “habiendo por parte del Ministerio inobservancia a la verdad material que prima en la Administración Pública” (sic).

Con estos argumentos la entidad demandante solicita resolución declarando probada la demanda, revocar la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 101 de 24 de octubre de 2011 y en consecuencia revocar las Resoluciones Administrativas Regulatorias AAPS Nº 453/2011 de 24 de octubre y AAPS Nº 224/2010 de 24 de noviembre.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 101, es corrida en traslado a la autoridad demandada, a la que se le citó legalmente mediante cédula, que apersonándose en base a los argumentos expuestos en su memorial cursante a fs. 120 a 134 y 140 a 143, responde la demanda, prosiguiendo el trámite de la causa corriendo en traslado a la entidad demandante para réplica; y por proveído de fs. 146 se pronunció el correspondiente decreto de “AUTOS PARA SENTENCIA”.

Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, establecen que “el procedimiento contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar los términos de la demanda en armonía con los datos del proceso, para conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias, concluyendo con la resolución del recurso jerárquico.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establece:

En principio, se tiene reconocida la competencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

En el caso de autos, la controversia según afirma la entidad demandante, que el usuario Víctor Titirico Mamani, adquirió un inmueble que tenía deudas por servicios de agua y alcantarillado, el mismo que se encuentra obligado a pagar a la empresa, argumentando además que el actual propietario podría iniciar proceso contra el vendedor por haber vendido su propiedad con gravámenes pendientes como es el del servicio de agua potable, siendo el comprador el obligado a exigir la evicción al vendedor, si la propiedad tuviera gravámenes. Además señala que la fuerza ejecutiva de las facturas de la empresa, le da la posibilidad a EPSAS S.A. de efectuar el cobro judicial, pero que no tiene carácter obligatorio, por lo que la autoridad demandada no le puede limitar a efectuar el cobro por la vía ordinaria, además de que el referido usuario tenía conocimiento de las deudas, cuando solicitó el servicio.

Que el Ministro de Medio Ambiente y Agua, a través de su apoderada Juana Rosa Isela Alarcón Fernández, en la contestación que presentó cursante de fs. 120 a 134 y 140 a 143, argumenta respecto a la responsabilidad del actual usuario y la deuda adquirida con el bien inmueble, que Víctor Titirico Mamani, el 21 de junio de 2006 adquirió mediante Escritura Pública de compra venta, Testimonio Nº 226/2006 un lote de terreno transferido por el vendedor Jesús Filiberto Gamboa Merino. Refiere que el mencionado inmueble conforme a lo argumentado por EPSAS S.A. cuenta con deudas pendientes de pago por el servicio de agua potable generadas por los anteriores propietarios por un total de Bs. 22.764,60 (Veintidós mil setecientos sesenta y cuatro 60/100 Bolivianos) que datan del año 1999, es decir siete años antes de que el señor Titirico adquiera la propiedad. Cita los arts. 73, inc. a) de la Ley Nº 2066 y el Reglamento del Cliente, aprobado mediante Resolución S.A. Nº 41/99 de 25 de octubre de 1999 emitido por la ex Superintendencia de Aguas y el art. 74 de la Ley Nº 2066.

Cuestiona que EPSAS S.A., dejó pasar siete años (1999 a 2006) para recién accionar el cobro de la deuda que tenía pendiente.

Refiere que la “Empresa Prestadora del Servicio, se viene amparando de mala fe en el Artículo 1 del Contrato de Servicio que suscriben con los usuarios donde se declara la imprescriptibilidad de la obligación” (sic). Asimismo argumenta que en este tipo de contratos, no hay acuerdo de voluntades, puesto que el usuario la única decisión que puede tomar es no firmar el contrato, lo que equivale a no poder tener el servicio público; por lo que la contraparte lo único que puede hacer es firmar, sin tener la más mínima oportunidad de cuestionar alguna de las condiciones, “lo que resulta en una clara imposición” (sic). También indica que las condiciones del contrato impuesto “por las empresas prestadoras de servicios públicos no están reguladas ni siquiera por la ley de la oferta y la demanda” (sic), puesto que no existe más que un oferente.

Manifiesta que evidenció la mala práctica de EPSAS S.A. porque simple y llanamente no acude a la vía judicial para el cobro de deudas por facturas pendientes de pago y paralelamente, haber podido solicitar anotación preventiva del inmueble para procurar el pago de la obligación de los directos responsables y no de terceros.

Refiere que la empresa demandante incumple lo señalado por los arts. 79 y 81 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, concordantes con el art. 73 de la Ley Nº 2066.

Por otra parte, con relación a la fuerza ejecutiva de las facturas de EPSAS S.A., refiere que el art. 53 del Reglamento del Cliente señala que las facturas, liquidaciones o certificados de deudas que emita la Empresa por los servicios que hubiere prestado, tendrán fuerza ejecutiva y su cobro judicial se efectuará mediante el procedimiento de ejecución judicial con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento. Indica que EPSAS S.A. debería haber acudido al procedimiento establecido en el art. 486 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Indica que en relación a lo señalado por el demandante en sentido de que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua estaría limitando la facultad otorgada al concesionario a efectuar el cobro exclusivamente por la vía ordinaria, carece de fundamento.

En relación a preceptos constitucionales, refiere que la “SC 0071/2010-R” (sic) de 3 de mayo de 2010 indica que el derecho al acceso a los servicios básicos de agua potable y electricidad está reconocido y consagrado como derecho fundamental por el art. 20.I de la CPE, dentro de los principios de universalidad y equidad; es decir que los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidas en el acceso por motivos o causas más allá de los previstos por las normas o procedimientos para tal efecto. Señala que actuar sin equidad y justicia es: a) Pretender cobrar por parte de EPSAS S.A. la suma de veintidós mil setecientos sesenta y cuatro 60/100 Bolivianos a Víctor Titirico Mamani por facturas pendientes de pago por anteriores propietarios u ocupantes del inmueble; b) Pretender ignorar el Contrato de Servicio con Nº de solicitud C-2006-50011 y Nº de recorrido 60A015070 suscrito entre el referido usuario Víctor Titirico Mamani y EPSAS S.A.; y, c) Cortar el servicio de agua potable al indicado usuario y de esta manera obliga a que pague la suma de dinero señalada en el inciso a) del presente párrafo.

Señala que esa “instancia Ministerial” (sic) no desconoció en ningún momento el derecho que tiene EPSAS S.A. de efectivizar el cobro de los recorridos 60A0151502 y 60A0152000, pero que dicho cobro deberá tramitarse de acuerdo a disposiciones del Código de Procedimiento Civil y como lo establece el art. 74 de la Ley Nº 2066.

Finalmente, solicita se rechace la demanda contencioso administrativa en todos sus extremos y consiguientemente confirme la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 101 de 24 de octubre de 2011 y “RAR AAPS Nº 453/2011” (sic) de 14 de junio.

CONSIDERANDO IV: Del análisis del caso en concreto, corresponde señalar como antecedentes legales, que el Art. 73 inc. a) de la Ley Nº 2066 señala:

“Los proveedores de Servicios de Agua Potable no podrán aplicar como sanción al Usuario el corte del Servicio, excepto:

a) Cuando tenga deuda por un periodo superior al límite que permite el Reglamento”

Al respecto, revisando el Reglamento, se tiene el REGLAMENTO DEL CLIENTE, ejemplar presentado por la empresa demandante y referida por la entidad demandada, que en el párrafo tercero del art. 75, indica: “El CLIENTE deberá pagar el monto adeudado dentro de los cinco meses, a partir de la fecha de corte, caso contrario, LA EMPRESA podrá retirar la conexión de agua potable y/o cortar la conexión de alcantarillado, de manera definitiva. Por la rehabilitación de alcantarillado sanitario o agua potable, La Empresa cobrará las tarifas de conexiones nuevas.” (las negrillas y subrayado son nuestras)

De donde se infiere, que a partir de la fecha de corte, el cliente tiene sólo el plazo de cinco meses para pagar el monto adeudado, y que en caso contrario la empresa puede retirar la conexión de agua potable; y, que tratándose de rehabilitación del servicio de agua potable, la empresa cobrará por conexiones nuevas.

El art. 74 de la Ley Nº 2066 indica: “Pasado el plazo establecido en el artículo 73 inciso a), las facturas pendientes de pago por la prestación de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario emitidas por los proveedores de estos servicios, se realizarán según las disposiciones del Código y el Procedimiento Civil.”

Como quiera que en cuanto al periodo, el art. 73, inc. a) de la Ley 2066 remite a un Reglamento; en consecuencia, de la revisión del REGLAMENTO DEL CLIENTE, se evidencia que establece un tiempo de cinco meses para que el cliente pueda pagar el monto adeudado ya que caso contrario la empresa puede retirar la conexión y en caso de rehabilitación cobrar por conexión nueva, de donde se deduce el plazo de los cinco meses para el pago por la prestación de servicios de agua potable, y en aplicación del art. 74 de la Ley Nº 2066, pasado el plazo, se realizará según las disposiciones del Código Civil y “el Procedimiento Civil” (sic).

El art. 20 de la Constitución Política del Estado indica:

“I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones.

II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social.

III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.” (las negrillas son nuestras)

De donde se infiere que por disposición constitucional, el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, y que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a estos servicios básicos.

Al respecto, el parágrafo 1. del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado y elevado a rango de Ley en Bolivia, mediante Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000, el que señala:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” (las negrillas son nuestras)

Por lo que al constituir el derecho al agua y alcantarillado, derechos humanos de conformidad al art. 20 de la Constitución Política del Estado, y considerando que además el derecho al agua constituye un aspecto esencial para un nivel de vida adecuado, se deduce que es obligación del Estado cuidar que los seres humanos que se encuentran en su territorio, puedan gozar de este beneficio; ello, en sujeción al reconocimiento de parte del Estado del derecho de toda persona a tener un nivel de vida adecuado, conforme se señala en el parágrafo 1. del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Y, el art. 8 del mismo cuerpo de normas constitucionales, establece:

“I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).