SE/0441/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 441/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 746/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: AEROSUR S.A. contra la Superintendencia Tributaria General.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por AEROSUR S.A., al que se acumuló el proceso contencioso administrativo signado como expediente 17/2009, seguido también por la empresa AEROSUR S.A., en los que se impugnan las Resoluciones Administrativas Nº 1877 de 8 de septiembre de 2008 y Nº 1898 de 8 de octubre de 2008 respectivamente, emitidas por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), las cuales resolvieron el tratamiento e impugnación de la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero, pronunciada por la ex Superintendencia de Transportes.

VISTOS EN SALA PLENA: Las demandas contencioso administrativas de fs. 136 a 140 y 294 a 297; las respuestas de fs. 249 a 252 y 457 a 460, las réplicas de fs. 256 a 258 y 467 a 468 y duplicas de fs. 262 a 263 y 476 a 478 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que en el memorial de demanda que cursa a fs. 136 a 140 del proceso 746/2008, AEROSUR S.A. legalmente representada por Oscar Vargas Claure, señala que:

Mediante nota SC-STR-DR- Nº 1355/2007 de 14 de noviembre, la Superintendencia de Transporte (STR), determinó que la empresa Aerosur no cumplió con el Factor de Puntualidad (FDP) del mes de septiembre de 2007, nota que produjo el pronunciamiento del Auto STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero, pronunciada de igual manera por la STR, por el que se formuló cargos contra la mencionada empresa por el supuesto incumplimiento del FDP del mencionado mes y año, determinaciones que permitieron que la empresa Aerosur presente el 23 de enero de 2008, respondiendo a la formulación de cargos, en la cual presentó prueba de descargo, desvirtuando lo esgrimido por la STR a tiempo de presentar la formulación de cargos.

Posteriormente mediante Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero, la STR resuelve declarar probada la infracción por incumplimiento del FDP del mes de septiembre de 2007, disponiendo sancionar a la empresa Aerosur con multa cuya suma asciende a Bs. 87.500, acto administrativo que fue objeto de recurso de revocatoria por parte de dicha empresa, solicitando la suspensión del acto administrativo impugnado, recurso que fue admitido mediante Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008 de 13 de marzo, sin dar lugar a la solicitud de suspensión del acto administrativo referido, lo que motivó interponer recurso de revocatoria en contra del mencionado Auto en su otrosí 1.

Interpuesto el recurso de revocatoria contra la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, el mismo fue resuelto con el pronunciamiento de parte de la STR de la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0139/2008 de 14 de abril, resolviendo rechazar el recurso de revocatoria, decisión que no fue del agrado de la empresa, presentando recurso jerárquico, emitiéndose por parte de la Superintendencia del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE la Resolución Administrativa Nº 1877, confirmando la resolución impugnada en esta vía, así como la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008.

Con tales antecedentes, expresa que los argumentos esgrimidos tanto por la Superintendencia General, así como por la STR en la resolución ahora impugnada, resultan confusas, arbitrarias e injustificadas, observando errores de criterio, procedimiento y aplicación de la norma en la evaluación que se efectuó al operador, coartándole su derecho a la defensa y al debido proceso, señalando que en la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, se debió indicar que en la nota SC-STR-DR- Nº 1355/2007, se omitió adjuntar el detalle de los vuelos castigados y que se presentó solamente un resumen de las salidas programadas, canceladas demoradas y en horario, de acuerdo a su evaluación, así como los consiguientes indicadores FDP y FDC, habiéndosele imposibilitado a Aerosur poder presentar descargos, ya que la Superintendencia no le facilitó el detalle de vuelos castigados, para con ello poder tratar las diferencias entre la evaluación realizada entre la STR y el reporte presentado por la empresa, donde se detalló cada operación con fecha, matrícula, Nº de vuelo, ruta, hora de salida programada, hora efectiva, estado del vuelo y motivo de demora y/o cancelación.

Notificación a la que respondió el 29 de noviembre de 2007, indicando que ya se habían enviado las notas de planificación y reportes METAR y que para descargar el resto de demoras originadas por otros operadores se remitió las solicitudes correspondientes con copia a la STR.

Añade que la STR emitió el Auto STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero, mediante el cual se formuló cargos contra Aerosur S.A. por el supuesto incumplimiento del Factor de Puntualidad (FDP), en el mes de septiembre de 2007, documento que fue recepcionado el 9 de enero de la precitada gestión, indicando que si bien fue notificado con el precitado Auto y el Informe Técnico SC-STR-DR-IT-0298/2007; sin embargo, no le facilitaron el detalle de los vuelos demorados – castigados, ocasionados por otros operadores, aspecto que hizo notar mediante la presentación del memorial de 23 de enero de 2008 ante la STR, e inobservancia que la Superintendencia General del SIRESE, no tomó en cuenta.

Indica que la STR en su R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero, indicó que a través del formulario de citaciones y notificaciones Nº SC-STR-DJ-NT-0050/2008 de 9 de enero de 2008 se notificó al operador tanto con el Auto STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero, así como con todo el contenido del Informe Técnico SC-STR-DR-IT-0298/2007, aspecto con el que está de acuerdo la empresa demandante, pero no así con la facilitación del detalle de vuelos, que fue anexado recién el 22 de febrero de 2008, fecha en la que se le notificó la RA-0074/2008, indicado en su página 4, en forma extemporánea e impidiéndosele presentar sus descargos en los respectivos plazos y vulnerando el ejercicio de su derecho a la defensa en los plazos establecidos en la norma y privándosele de su derecho a un debido proceso, puesto que la resolución ahora impugnada, refiere que de ninguna manera, incluso considerando la presentación de descargos, un vuelo demorado se convertiría en puntual, expresión inaudita e irracional para la empresa demandante, ya que según manifiesta, nadie pretende que un vuelo demorado figure como puntual, simplemente que la autoridad debió considerar que presentados los descargos por los vuelos observados, se hubiera visto si esas demoras, eran imputables al operador o bien a causa de terceros, a efectos climatológicos o demás que hayan podido ocasionar la demora, que de ninguna manera podrían ser imputables a la empresa, siendo que la Superintendencia General del SIRESE no hizo una correcta revisión de los antecedentes.

Finalmente, manifiesta que la STR transgredió la norma, habiendo hecho caso omiso a los establecido en la RA 0074/2007, referente a la metodología de cálculo del FDP, alterando el denominador de manera de reducirlo y por ende, afectando el valor del factor hacia la baja y en detrimento de Aerosur, situación lamentable para la empresa, al tratarse de la evaluación de una de las variables más relevantes en la industria aérea, cual es la confiabilidad de la operación en términos de puntualidad y cumplimiento.

En mérito a lo expuesto, y al amparo de los arts. 778 y pertinentes del Código de Procedimiento Civil (CPC), concordante con el 78 de la Ley Nº 2341, solicita se declare probada la demanda y la Revocatoria de la Resolución impugnada, y en su mérito la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008 y R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, dejando sin efecto la sanción pecuniaria interpuesta contra la empresa que representa.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda y citada la autoridad recurrida, mediante memorial de fs. 249 a 252, se apersona Adriana María del Callejo Quinteros en representación del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda Walter Juvenal Delgadillo Terceros, quien contesta negativamente a la misma, pidiendo que sea declarada improbada, con los argumentos que se resumen a continuación:

La ex STR en su R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, señala que el operador en su memorial de 23 de enero de 2008 expresó que desconocía el anexo del Informe Técnico SC-STR-DR-IT-0298/2007; al respecto señala que a través del formulario de citaciones y notificaciones Nº SC-STR-DJ-NT-0050/2008 de 9 de enero, se verifica que ese órgano regulador notificó al operador tanto con el Auto STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero, como con todo el contenido del referido informe técnico, corroborando la realización de dicho acto administrativo con el sello de recepción del operador, es decir, con el anexo, a través del cual se detallaron las 32 salidas demoradas, asumiendo que el anexo forma parte integrante e indivisible del referido informe, tal como también lo afirmó la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008 de 14 de abril, por lo que no se causó ningún tipo de indefensión, toda vez que tuvo constancia de los vuelos observados por el ente regulador.

Agrega que la resolución impugnada, no resulta arbitraria, menos injustificada, porque Aerosur al haber sido notificada con el Auto STR-DJ-A-0021/2008 de formulación de cargos, por el supuesto incumplimiento del Factor de Puntualidad (FDP) en el mes de septiembre de 2007, tuvo pleno conocimiento de los cargos, respecto a los cuales se defendió, adjuntando la documentación de descargo de la que intentó valerse, afirmando que el operador debe ser quien conozca de primera mano los retrasos en la salida de sus propios vuelos que se verificaron en el transcurso del mes y, en todo caso, poder requerir al ente regulador las aclaraciones que consideraba necesarias, situación que no se verificó, no produciéndose indefensión si la situación en la que el procesado se colocó, se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él.

Hace notar que las observaciones efectuadas por el operador, sobre la manera en que la ex Superintendencia de Transportes valoró los descargos presentados, resultan infundadas, porque efectivamente corresponde que se consideren las salidas reportadas que cuenten con la documentación de respaldo, siendo un exceso por parte del operador pretender fundar su defensa sobre las respuestas que pudieran emitir sobre el particular terceros ajenos al proceso, como son la FELCN, Migración, AIRBP y SABSA; señala que respecto a que los descargos por los vuelos observados que hubieran permitido demostrar, si las demoras son imputables al operador o bien se deben a causa de terceros o a efectos climatológicos; expresa que si bien tales situaciones podían justificar las demoras en las salidas de los vuelos de Aerosur; sin embargo, no modificaron los criterios para controlar la puntualidad de dichas salidas en atención de los parámetros normativamente establecidos.

En cuanto a que la Superintendencia transgredió lo establecido en la RA 0074/2007 de 16 de marzo, referente a la metodología de cálculo del Factor de Puntualidad (FDP) alterando el denominador de manera de reducirlo; expresa que dicha resolución administrativa establece en su art. tercero la puntualidad, considerando que una salida se realiza con puntualidad cuando la misma se efectúa a la hora señalada en el billete aéreo o un retraso máximo de 30 minutos, siendo claro este aspecto, no correspondiendo que las salidas demoradas con descargos por el operador puedan ser consideradas como puntuales, es decir, en el cálculo del FDP, evidenciando que no se vulneraron las determinaciones establecidas en la resolución cuestionada, concluyendo su argumentación, solicitando se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Que la Sala Plena de este Tribunal, mediante Resolución Nº 88/2015 de 10 de abril, dispuso la acumulación del proceso signado con Nº de expediente 17/2009 al expediente Nº 746/2008, cuya demanda y contestación se resumió precedentemente. Consiguientemente, corresponde relacionar la pretensión contenida en la demanda planteada por la empresa Aerosur S.A., contenida en el proceso Nº 17/2009 que cursa de fs. 294 a 297, en la que impugna la Resolución Administrativa Nº 1898 de 8 de octubre de 2008, bajo los siguientes argumentos:

El 6 de febrero de 2008 interpuso recurso de revocatoria contra la R.A. 0074/2008, la que declaró probada la infracción establecida en el Auto SC-STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero, el cual fue admitido mediante Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008 de 13 de marzo; recurso que fue resuelto mediante el pronunciamiento de la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008 de 14 de abril, por parte de la Superintendencia de Transportes (STR), confirmando la precitada resolución impugnada, lo que generó que la empresa demandante interponga recurso jerárquico, resolviéndose el mismo mediante la Resolución Administrativa Nº 1898 de 8 de octubre de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, desestimando el recurso interpuesto.

Con los relatados antecedentes, expresa que la resolución impugnada en el presente proceso, se limita a realizar un recuento de lo efectuado por la STR, no entrando a considerar de manera correcta y con un sano criterio el recurso jerárquico interpuesto por Aerosur, puesto que de la revisión de la R.A. 1898, la misma no hace una relación doctrinal de los antecedentes del recurso de revocatoria presentado, pretendiendo justificar la negativa a la suspensión del acto administrativo solicitado en forma oportuna por la empresa demandante a tiempo de interponer el recurso de revocatoria en contra de la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero.

Indica que la normativa aplicable por la STR en la imposición de sanciones no tiene ninguna fuerza ejecutiva, puesto que dicha facultad se encuentra alejada de sus atribuciones, dándose a la tarea de aplicar discrecionalmente partes de un DS Nº 24718 de 22 de julio de 1997, cuando en su conjunto, no permite la arbitrariedad que pretende, es decir, la sanción impuesta a la empresa que consiste en una multa económica, sujeta a una tramitación administrativa pendiente que aún no fue resuelta, solicitando en virtud del art. 59.II de la Ley 2341 la suspensión de ejecución de la resolución impugnada, hasta que se resuelva en la vía administrativa todos los recursos presentados.

Refiere que la Superintendencia General del SIRESE y la STR de manera superficial y sin sustento legal, mencionan que la multa impuesta no merma los ingresos mensuales de la empresa, criterio que no comparte la empresa demandante, puesto que estas sanciones debieron ser impuestas de acuerdo a criterios estipulados en la norma y sobre bases sólidas que se encuentran debidamente normadas, ya que no se le puede imponer una multa, sosteniendo que dicha sanción no afecta el normal funcionamiento y prestación de sus servicios.

Reitera los argumentos esgrimidos en su recurso de revocatoria, respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso, porque sin sustento legal y con tres frases se negó la suspensión del acto administrativo, cuando las decisiones de la administración debieron ser fundamentadas y sustentadas adecuadamente.

Finalmente manifiesta que la STR hizo valer las resoluciones administrativas que fueron impugnadas en su momento, y confirmadas por la Superintendencia General, haciendo referencia de que el Auto que rechaza la solicitud de suspensión del acto administrativo, trata de un simple acto administrativo o preparatorio o de mero trámite; criterio inconcebible para la empresa demandante, puesto que la autoridad demanda olvida que el Auto impugnado que originó todo el proceso, trata de la respuesta a una petición de la empresa que no fue respondida debidamente justificada y sustentada, inhabilitando además, la posibilidad de otro recurso, conminándosele a una supuesta obligatoriedad al pago de la sanción.

Concluye al amparo de los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concordantes con el 78 de la Ley Nº 2341, solicitando se declare probada la demanda y se revoque la R.A. 1898 de 8 de octubre de 2008, dejando sin efecto la ejecución de la sanción pecuniaria interpuesta contra la empresa que representa.

CONSIDERANDO IV: Que citada la Autoridad demandada, se apersonan Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller y Adriana María del Callejo Quinteros en representación del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda Walter Juvenal Delgadillo Terceros, contestando negativamente a la misma, señalando lo siguiente:

Mediante Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero, la ex Superintendencia de Transportes (STR) declaró probada la infracción identificada por el Auto 0021/2008 de 7 de enero, dentro de la investigación de oficio seguida en contra de Aerosur S.A., por el incumplimiento del Factor de Puntualidad en el mes de septiembre de 2007, al haberse establecido la vulneración a lo dispuesto por la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2007 de 16 de marzo, sancionando a dicho operador con la multa de Bs. 87.500, conforme a lo establecido en los arts. 37 y 39 del DS Nº 24718 que aprobó las Normas para la Regulación de los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios.

Aspecto que determinó que Aerosur S.A. el 6 de marzo de 2008, presente recurso de revocatoria contra la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, emitiendo la ex Superintendencia de Transportes, el Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008 de 13 de marzo, admitiendo el recurso de revocatoria y negando la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, resolviendo dicho recurso con el pronunciamiento de la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008 de 14 de abril, rechazándose el mismo y confirmando en todas sus partes la resolución impugnada; acto que fue objeto de recurso jerárquico, dilucidándose el mismo mediante la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1877 de 8 de septiembre de 2008, por parte de la ex Superintendencia General del SIRESE, confirmando la resolución impugnada y en su mérito la citada R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008.

Manifiesta que el 1 de abril de 2008, la empresa demandante interpuso recurso de revocatoria contra la SC-STR-DJ-A-0392/2008, desestimándose el mismo mediante Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-175/2008, resolviendo desestimar dicho recurso por haber sido presentado contra un acto de mero trámite; acto que también fue objeto de recurso jerárquico, resolviéndose el mismo mediante la Resolución Administrativa Nº 1898 de 8 de octubre de 2008, pronunciada por la ex Superintendencia General del SIRESE, desestimando el referido recurso contra la citada resolución impugnada.

Con la descripción de los mencionados antecedentes, manifiesta que la ex Superintendencia General del SIRESE, evidenció que el recurrente planteó recurso jerárquico contra el Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008, acto administrativo que “desestimó” su recurso de revocatoria y a su vez rechazó la solicitud de suspensión de ejecución de la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, habiendo concluido la vía administrativa con la resolución del recurso jerárquico, que resolvió la impugnación de la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008, sobre el fondo de la problemática, no siendo oportuno ni pertinente para realizar el análisis en cuanto a la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo mencionado, negada mediante el referido Auto, por ser esa solicitud accesoria a la resolución sobre la imposición de la multa por el Incumplimiento del Factor de Puntualidad y no concurrir la supuesta afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo invocado, careciendo de objeto la impugnación en instancia jerárquica de la R.A. SC-STR-DS-RA-175/2008.

Agrega que el Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008, origen del recurso jerárquico, es el acto que admitió el recurso de revocatoria interpuesto contra la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 y que la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008, es el acto que resolvió el mencionado recurso de revocatoria, y por ende la R.A. SC-STR-DS-RA-175/2008 que desestimó el recurso de revocatoria formulado en contra del referido Auto, no constituye un proceso recursivo independiente, sino forma parte de la impugnación promovida por Aerosur, la cual fue resuelta por la R.A. Nº 1877 de 8 de septiembre de 2008, concluyendo al señalar que es innegable que el recurso jerárquico interpuesto dentro del presente proceso, carece de objeto cierto.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda.

Tanto en las réplicas como en las dúplicas, las partes procesales, ratificaron sus argumentos, habiéndose dispuesto luego de la acumulación de obrados autorizada por Resolución Nº 88/2015 de 10 de abril, autos para sentencia.

CONSIDERANDO V: Que establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del Recurso Jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la entonces Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, cuyas atribuciones en la actualidad han sido asimiladas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONSIDERANDO VI: Que de la revisión de los antecedentes cursantes en el proceso se acreditan los siguientes hechos relevantes para la presente controversia:

Mediante nota SC-STR-DR- Nº 1355/2007 de 14 de noviembre (fs. 5 de los anexos), la Superintendencia de Transporte (STR), determinó que la empresa Aerosur S.A. no cumplió con el Factor de Puntualidad (FDP) del mes de septiembre de 2007, siendo que el FDP es de (0,75) menor al mínimo establecido (0,79) en la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0074/2007 de 16 de marzo, solicitándosele la presentación de los descargos correspondientes. Nota que produjo el pronunciamiento y la notificación a dicha empresa del Auto STR-DJ-A-0021/2008 de 7 de enero (45 a 46 de los anexos), pronunciada también por la STR, por el que se formuló cargos contra ella, por el supuesto incumplimiento del FDP del mencionado mes y año, adjuntando el Informe Técnico SC-STR-DR-IT-0298/2007 de 13 de diciembre (fs. 38 a 41 de los anexos), determinaciones que permitieron que la empresa Aerosur S.A. responda mediante memorial de 23 de enero de 2008 (fs. 48 a 49 del anexo) a la formulación de cargos, presentando prueba de descargo y desvirtuando lo esgrimido por la STR a tiempo de presentar la referida formulación de cargos.

Posteriormente mediante Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008 de 15 de febrero (fs. 1 al 6 de los anexos), la ex Superintendencia de Transportes (STR) declaró probada la infracción identificada por el Auto 0021/2008 de 7 de enero, dentro de la investigación de oficio seguida en contra de Aerosur S.A., por el Incumplimiento del Factor de Puntualidad en el mes de septiembre de 2007, al haberse establecido la vulneración a lo dispuesto por la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2007 de 16 de marzo, sancionando a dicho operador con la multa de Bs. 87.500, conforme a lo establecido en los arts. 37 y 39 del DS Nº 24718 que aprobó las Normas para la Regulación de los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios.

Aspecto que determinó que la empresa impetrante, el 6 de marzo de 2008 presente recurso de revocatoria en contra de la R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008, solicitando la suspensión del acto administrativo impugnado, admitiéndose dicho recurso por la ex Superintendencia de Transportes mediante Auto SC-STR-DJ-A-0392/2008 de 13 de marzo (fs. 13 de los anexos) y negando la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, resolviéndose dicho recurso con el pronunciamiento de la R.A. SC-STR-DS-RA-0139/2008 de 14 de abril (fs. 80 a 83 de los anexos), rechazando el mismo y confirmando en todas sus partes la resolución impugnada; acto que fue objeto de recurso jerárquico, dilucidándose el mismo mediante la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1877 de 8 de septiembre de 2008 (fs. 102 a 107 de los anexos), por parte de la ex Superintendencia General del SIRESE, confirmando la resolución impugnada y en su mérito la citada R.A. SC-STR-DS-RA-0074/2008.