SE/0444/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 444/2017.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2017.

EXPEDIENTE: 346/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Servicios Eléctricos ATOCHA LTDA. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 140 a 156, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 006/2014 de 17 de enero, cursante de fs. 9 a 21, el memorial de contestación de fs. 216 a 227, la réplica de fs. 237 a 244, la dúplica de fs. 256 a 259, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Que, Pedro Antonio Díaz Romero Pardo, en representación de la Cooperativa de Servicios Eléctricos ATOCHA Limitada (COSEAL), en virtud al Testimonio de Poder Notarial Nº 78/2014 de 16 de abril (fs. 2 a 3 del expediente), se apersonó por memorial de fs. 140 a 156, manifestando que al amparo de lo previsto en los arts. 79 de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013 (Código Procesal Civil) que deroga el art. 127 y modifica el art. 779 ambos del Código de Procedimiento Civil (CPC), 70 de la Ley 2341 (Ley de Procedimiento Administrativo) y 94 del Decreto Supremo (DS) Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial R.J. Nº 006/2014 de 17 de enero, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, solicitando se anule la misma, así como las Resoluciones AE Nº 455/2013 de 15 de agosto y AE Nº 240/2013 de 29 de abril.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), mediante licitación pública adjudicó los servicios de la Consultora ABS Consulting Group S.R.L., para realizar los Estudios Tarifarios de COSEAL, suscribiéndose el contrato de Servicios de 20 de julio de 2012. Dicha Consultora mediante nota ABS 114/2012, remitió el Informe Preliminar de Estudio Tarifario de la institución, realizándose observaciones al mismo por parte de la Autoridad de Electricidad, a objeto que sean consideradas en el informe final.

Mediante nota ABS 140/2012, dicha Consultora, entregó el Informe Final del Modelo Tarifario de la Cooperativa, en el que se incluyó las complementaciones y rectificaciones, solicitadas por la Autoridad de Electricidad, para que posteriormente, el 17 de enero de 2013 en sus oficinas de la Regional Oruro, efectuarse la presentación de los resultados preliminares del Modelo Tarifario de COSEAL para el periodo 2012 a 2016, acordándose que la Cooperativa haría conocer sus comentarios y observaciones al citado modelo presentado.

Es así que la Cooperativa mediante nota con registro Nº 1251 de 4 de febrero de 2013, señaló que el Directorio analizó los resultados del Estudio Tarifario, presentado el 17 de enero de 2013, manifestando que se encontraba de acuerdo con el Modelo Tarifario para el periodo 2012 – 2016; luego de la revisión y evaluación de este estudio, realizada por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la Autoridad de Electricidad, se notificó a COSEAL con la Resolución AE Nº 240/2013 de 29 de abril, que aprobó el Programa de Inversiones, Costos de Suministro, Cargos de Conexión y Reconexión y su Fórmula de Indexación, para su aplicación a partir de la facturación del mes de abril de 2013, Cargos por Depósitos de Garantía a partir de la facturación de dicho mes y año, Estructura Tarifaria y su Fórmula de Indexación correspondiente al periodo 2013 – 2016.

Acto Administrativo que fue objeto de recurso de revocatoria, resolviéndose el mismo, mediante Resolución AE Nº 455/2013 de 15 de agosto, determinando lo siguiente: Primera.- Revocó parcialmente la Resolución AE Nº 240/2013 de 29 de abril, disponiendo la modificación de la Disposición Resolutiva Sexta de la misma, reconociendo un valor de Bs. 297.000,00, en la gestión 2011, correspondiente al activo camión Hino Dutro Grúa; Segunda.- Aprobó conforme a la disposición precedente, la nueva Estructura Tarifaria y su respectiva Formula de Indexación para la Cooperativa de Servicio Eléctricos Atocha Ltda. (COSEAL), correspondiente al periodo 2013 – 2016, para su aplicación en la facturación del mes de agosto de 2013; Tercera.- Dejó firmes y subsistentes las demás disposiciones de la Resolución AE Nº 240/2013 de 29 de abril, en todo y en cuanto no sean modificadas por la resolución y; Cuarta.- Dispuso la publicación de la resolución, conforme al inc. i) del art. 12 de la Ley Nº 1604 de 21 de diciembre de 2013.

Ante el mencionado fallo, COSEAL interpuso recurso jerárquico, al percatarse que aún existían cuestiones que no fueron debidamente consideradas ni valoradas por la Autoridad de Fiscalización, persistiendo con la vulneración de sus derechos e intereses legítimos como Cooperativa. Recurso que fue resuelto mediante Resolución Ministerial R.J. Nº 006/2014 de 17 de enero, que rechazó el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes las Resoluciones AE N° 455/2013 de 15 de agosto y AE Nº 240/2013 de 29 de abril, la cual, según afirma la Cooperativa demandante, obró en contra de sus derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica, calificando dicho acto administrativo como ilegal al no haberse pronunciado de manera fundada en sus cuestiones planteadas y argumentos expuestos en su recurso jerárquico.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Denunció la lesión de sus garantías y derechos constitucionales, así como de normativas incumplidas, manifestando que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mediante Resolución Ministerial R.J. N° 006/2014 de 17 de enero, rechazó el recurso jerárquico interpuesto, bajo la misma prerrogativa argumentada por la Autoridad de Electricidad, al señalar que el Camión Grúa, tiene un costo excesivo y que el monto reconocido a COSEAL de Bs. 297.000,00 deviene de la facultad privativa y discrecional otorgada por la normativa vigente, sin considerar los argumentos expuestos por el entonces recurrente, contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente y dejándolo en estado de indefensión.

Señaló que la inversión ejecutada de Bs. 594.000,00 para la compra del camión Hino Dutro Grúa, activo tangible afectado a la operación de la actividad de distribución y destinado a la prestación del servicio público de distribución de electricidad en el sistema Atocha, ingresó a formar parte del patrimonio de COSEAL, encontrándose constitucionalmente reconocida y protegida, debiendo darse a este activo la valoración y reconocimiento justo, para su inclusión como inversión realizada, conforme a las previsiones de la normativa legal vigente, respetando el debido proceso y resguardando el derecho a la defensa del administrado, lo cual no aconteció, vulnerando sus derechos y garantías.

Refirió en previsión de los arts. 52, 55, 115, 119, 308, 310, 311, 335 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), que el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, derechos que tanto la Autoridad de Electricidad como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, negaron a COSEAL, bajo el argumento de que el precio del camión grúa es excesivo y no deviene de un proceso competitivo, resaltando que son evidentes los vicios de anulabilidad existentes en la citada resolución, al carecer totalmente del requisito de formación y validez del acto administrativo, como es la fundamentación y motivación, contraviniendo el principio de sometimiento pleno a la ley, al no analizar, ni expresar técnica, económica, financiera ni legalmente la razón que dio lugar al arbitrario e injusto reconocimiento de la mitad del valor del activo y de la inversión efectivamente ejecutada, omisión que también vulneró la garantía constitucional de la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica, consagradas en el art. 311 de la CPE, por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en su resolución jerárquica.

Advirtió un grave perjuicio a los derechos subjetivos e intereses legítimos de COSEAL, debido a que sin fundamentación técnica, económica, financiera, ni legal estableció de manera determinante el reconocimiento de un valor inferior al costo real del activo, bajo el argumento de que su Cooperativa no presentó documentos económicos financieros que respalden la compra y que la inversión efectuada por COOPELECT, sirvió de parámetro para reconocer la mitad de la inversión del camión grúa, reconocimiento parcial que afectó a la base de sus activos fijos al reducir el patrimonio, lo que generó un efecto negativo y adverso, teniendo como resultado la reducción en su Estructura Tarifaria.

Indicó que el camión Hino Dutro Grúa, constituye un bien, un instrumento y un equipo de trabajo imprescindible y necesario para la operación y mantenimiento del Sistema Eléctrico, realizando en la gestión 2011 la inversión correspondiente a Bs. 594.000,00 para la compra de dicho camión con recursos propios, tal como lo demostró con su documentación consistente en: Factura N° 000039 emitida el 5 de septiembre de 2011, a nombre de COSEAL por el referido monto económico, por concepto de compra de dicho camión, por el que probó que este vehículo fue adquirido en una operación civil – comercial; Informe de 17 de septiembre de 2011, emitido por el Secretario de Hacienda de su Cooperativa, referente a las actividades de cotización y compra del referido camión, realizadas en las ciudades de Oruro y La Paz, por el que demostró la efectivización de la operación de compra – venta; Comprobante de Pago N° 004389 de 26 de octubre de 2011, suscrito por el presidente del Consejo de Administración y el Tesorero de COSEAL, por Bs. 619.589.10, por concepto de pago, según factura e informe adjunto, por el que acreditó la realización del pago por la compra del vehículo; memorándum de 26 de octubre de 2011, a través del cual el Presidente el Consejo de Administración y Tesorero de la Cooperativa solicitaron al Gerente General de COSEAL, cancelar por concepto de pago de la compra del vehículo; Estados Financieros Auditados al 31 de diciembre de 2010 y al 31 del mismo mes de la gestión 2011, con el que demostró el incremento en Bs. 681.225,35 de la cuenta vehículos; Libro Mayor de la Cuenta Vehículos de la gestión 2011 en el que se describió la compra del mismo, contemplando el ingreso del motorizado a la cuenta de la Cooperativa; Comprobante Contable de Egreso de 26 de octubre de 2011, el cual reflejó la compra de dicho camión y la transacción contable; Acta de Reunión de Directorio de 16 de agosto de 2011, que estableció la necesidad de compra del camión, debido las deficiencias advertidas en las instalaciones eléctricas y las fuertes tormentas de los últimos años que voltearon postes, en especial en las líneas de Talamayu y Chorolque, así como en beneficio de los consumidores finales y usuarios, el cual fue solicitado por nota de 6 de junio de 2013, debido a los desastres sufridos por factores climatológicos. Documentos con los cuales acreditó la compra del referido camión, realizada en virtud a la necesidad presentada en el Sistema Eléctrico, operado por COSEAL, invirtiendo dicho monto cuestionado, el cual pide ser reconocido, como inversión.

Manifestó que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, apoyando su argumentación en doctrina respecto a la resolución jerárquica impugnada, estableció que la Autoridad de Electricidad al momento de fijar los precios de las tarifas, en observancia a los costos de suministro e inversión efectuada por la empresa regulada, pudo aplicar criterios de eficiencia como elemento discrecional, ligado a los factores técnicos, económicos, legales, etc.; sin embargo, la Entidad Reguladora aplicó la facultad discrecional sin considerar estos factores, que debieron sustentar y estar ligados a tal determinación, limitándose al señalar que COSEAL, no demostró que la compra del camión grúa fue la opción más racional y eficiente económicamente, sin fundamentar por qué reconoció sólo la mitad del costo real del activo y cuál fue el criterio de eficiencia que respaldó su posición, inobservancias que constituyen vicios de anulabilidad en la resolución impugnada, al carecer del requisito formal de la fundamentación y motivación de este acto administrativo, citando jurisprudencia como la Sentencia Constitucional (SC) 0227/2007 de 3 de abril y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0584/2013 de 21 de mayo.

Arguyó que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, expresó que en ausencia de documentación, el regulador determinó el valor del camión grúa y verificó que su costo sea racional y prudente, al realizar cotizaciones en Toyota y Hansa y, por otro lado considerando la documentación de descargo detallada precedentemente, determinó el precio total en Bs. 594.000,00, evidenciando una argumentación confusa y contradictoria, ya que por un lado realizó cotizaciones para determinar el valor del camión y por el otro reconoce el monto total del camión. Asimismo refiere que al momento de analizar la comparación de costos, únicamente se tomó en cuenta las cotizaciones de Toyosa y Hansa, para concluir en lo refrendado en la Resolución AE N° 455/2013, en sentido que el camión grúa tiene un costo excesivo, realizando el regulador una comparación sobre el proceso de compra y la racionalidad de inversión en un caso similar, referente a la adquisición de un camión grúa efectuada por COOPELECT (Cooperativa con características similares a COSEAL), este que adquirió su camión en un proceso de compra competitivo y que tuvo documentación financiera y técnica en norma que respaldó su compra, situación que no ocurrió con COSEAL; afirmación que no comparte la Cooperativa, al evidenciar que el camión grúa de COOPELECT es de segunda mano de la gestión 2009, mientras que el camión de COSEAL es cero kilómetros y del año 2011, resultando incoherente esta comparación, al no existir razonabilidad técnica ni financiera en la comparación de estos dos camiones.

Finalmente enfatizó que el hecho de concluir que el costo del Camión Grúa es excesivo, no viene de un proceso competitivo y apoyar su decisión en el proceso de adquisición del motorizado por parte de COOPELECT, no pueden ser atendidas, como la razón concreta del acto administrativo, ni agotar su fundamentación y motivación, elementos esenciales de un acto administrativo que vulneró los arts. 16 inc. h), 28 y 30 de la Ley 2341, y 8.I del Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE (RLPA - SIRESE), aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, que exigen tales requisitos y vicia el acto emitido, obligando a la Administración Pública a motivar sus decisiones.

Concluyó arguyendo que el monto reconocido a COSEAL de Bs. 297.000,00, no deviene de la facultad discrecional otorgada por los arts. 12, 51 de la Ley de Electricidad N° 1604 de 21 de diciembre de 1994 y 46 del Reglamento de Precios y Tarifas (RPT), aprobado mediante DS N° 26094 de 2 de marzo de 2001, toda vez que dicha facultad, no se encuentra sometida a los requisitos de formación y validez del acto administrativo, como es la fundamentación y motivación.

I.3. Petitorio.

En mérito a lo expuesto, solicitó se declare probada la demanda y anular la Resolución Ministerial R.J. N° 006/2014 de 17 de enero, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, así como las Resoluciones AE N° 455/2013 de 15 de agosto y AE N° 240/2013 de 29 de abril, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Juan José Hernando Sosa Soruco, Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda, con memorial presentado el 16 de junio de 2014, cursante de fs. 216 a 227, señalando que:

En relación a la motivación del Acto Administrativo impugnado, conforme establecen los arts. 16, 28 inc. e) y 30 inc. a) de la Ley 2341, 8.I del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado por el DS N° 27172 y 28.I del DS N° 27113, aplicable en vía supletoria al Sistema de Regulación Sectorial por prescripción de su Disposición Adicional Segunda, se pronunció sobre todos los agravios planteados en su momento por la recurrente, ya que el derecho de una decisión fundada comprende la consideración expresa de todas y cada una de la cuestiones propuestas y de los principales argumentos, en aplicación del principio de congruencia, puesto que la Administración no está obligada a seguir a la parte en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del caso.

Señaló que previa la emisión de la Resolución Nº 455/2013, a fin de valorar y reconocer la inversión efectuada por la empresa distribuidora en la compra del camión grúa, el regulador, solicitó información y documentos referentes al proceso de compra de este motorizado, con el fin de formar convicción sobre la racionalidad y prudencia de la inversión en cuanto a costos y características, documentación que no fue presentada al regulador, dificultando una adecuada valoración de dichos costos e inversiones que la empresa concesionaria solicitó sean reconocidas como racionales y prudentes. Falta de documentación que permitió al regulador, realizar cotizaciones en TOYOSA Y HANSA, evidenciando que el camión grúa de COSEAL Ltda. (Bs. 594.000,00), fue más caro que los camiones cotizados en estas empresas (Toyosa Bs. 535.502,40 y Hansa Bs. 522.000,00), concluyéndose en la R.A. 455/2013, que el precio del camión grúa es excesivo y no deviene de un proceso competitivo.

Refirió, si bien COSEAL, presentó descargos, consistentes en Factura Nº 000039 de 5 de septiembre de 2011, Contrato de Compra Venta Nº 010798 de 2 de septiembre y Carnet de Propiedad de Vehículo RUAT, donde se constató la adquisición del referido camión por el valor de Bs. 594.000,00; no obstante, esta documentación no demostró que el costo del mismo, sea racional y prudente, sino excesivo en su costo, aspecto que no fue desvirtuada por la empresa recurrente.

Indicó con relación a la supuesta comparación de costos, alegada por la empresa demandante, que del análisis de la R.A. 455/2013, se advirtió que el regulador realizó una comparación sobre el proceso de compra y racionalidad de la inversión en un caso similar, referente a la adquisición de un camión grúa efectuada por COOPELECT, estableciendo que esta empresa adquirió dicho vehículo en un proceso de compra competitivo, teniendo documentación financiera y técnica, en norma que respalda su compra, a diferencia de COSEAL, que no presentó documentación técnica y económica, que respalde su proceso de compra, que demuestre que su inversión fue racional y prudente.

Manifestó que el monto reconocido a COSEAL Ltda. de Bs. 297.000,00 deviene de la facultad privativa y discrecional otorgada por los arts. 12 inc. i) y 51 num.1), inc. a) de la Ley de Electricidad Nº 1604, concordante con el art. 46 del DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001, que aprueba el Reglamento de Precios y Tarifas, criterio legal en el que la Autoridad de Electricidad determinó que el costo de dicho camión, es excesivo, que la recurrente no demostró la racionalidad y eficiencia de la inversión en cuanto a costos, y que la inversión efectuada por COPELECT, sirvió como parámetro de costo racional, factores que determinaron que el regulador establezca el costo a ser reconocido a COSEAL, no encontrando falta de motivación ni fundamentación en la resolución impugnada, ni violación al debido proceso, al derecho a la defensa, seguridad jurídica y al principio de sometimiento pleno a la Ley.

Respecto a la supuesta ausencia de fundamento técnico, económico, financiero y legal, para el reconocimiento del Camión Hino Dutro Grúa, arguyó que sobre la base del análisis de los argumentos y la documentación presentada por COSEAL, el regulador a través de la R.A. 455/2013, modificó la Disposición Sexta de la R.A. 240/2013, reconociendo un valor de Bs. 297.000,00, en la gestión 2011, correspondiente a este activo, demostrando que no es cierto lo afirmado por la empresa demandante, respecto a que el regulador y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, no evaluaron adecuadamente la documentación que respalda la adquisición del motorizado, ya que si no fuera así, la Autoridad de Electricidad no hubiera revocado la resolución recurrida.

Agregó que es tarea del ente regulador realizar el control y seguimiento de las inversiones realizadas, sean estas eléctricas o no, siendo que dicha adquisición vulneró el principio de eficiencia, pues en la evaluación de las inversiones se constató que dicho bien no fue adquirido dentro de un proceso de licitación, de compra transparente, competitivo y eficiente, estableciendo que esta ineficacia económica por la compra de un activo más costoso, repercutió en las tarifas de los usuarios de la Cooperativa y no en el patrimonio de esta, transfiriéndose este costo al usuario, a través del incremento desmedido de la tarifa por el servicio de electricidad, demostrando que la Autoridad de Electricidad, expuso los criterios técnicos, económicos y financieros que determinaron la ineficacia económica de la cuestionada adquisición y el rechazo al reconocimiento del monto total requerido.

II.3.- Petitorio.

Solicitó que en mérito a los fundamentos expuestos, se emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por la Cooperativa de Servicios Eléctricos Atocha, contra la Resolución Ministerial R.J. N° 0006/2014 de 17 de enero, emitida por Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), a través de licitación pública adjudicó los servicios de la Consultora ABS Consulting Group S.R.L. (ABS), para realizar los Estudios Tarifarios a la Cooperativa de Electricidad Tte. Bullaín Ltda.; Cooperativa de Servicios Eléctricos 15 de noviembre Ltda. y Cooperativa de Servicios Eléctricos Atocha Ltda. (COSEAL), firmándose el respectivo contrato AE C – 097/2012 de 20 de julio. Seguidamente la empresa Consultora mediante nota ABS 114/2012, remitió el Informe Preliminar de Estudio Tarifario de dicha Cooperativa, realizándose observaciones al mismo por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, con el propósito de que sean consideradas en el informe final.

Es así que la empresa Consultora ABS, entregó el Informe Final del modelo tarifario de la Cooperativa de Servicios Eléctricos Atocha Ltda., en el que incluyó las complementaciones y rectificaciones solicitadas por la Autoridad de Electricidad, para posteriormente, el 17 de enero de 2013 en las oficinas de la Regional Oruro de esta Autoridad, efectuarse la presentación de los resultados preliminares del modelo tarifario de COSEAL para el periodo 2012 a 2016, acordándose en la reunión de todos los participantes que la mencionada Cooperativa haría conocer sus comentarios y observaciones al citado modelo presentado.

De esta manera la Cooperativa mediante nota con registro Nº 1251 de 4 de febrero de 2013, señaló que el Directorio analizó los resultados del estudio tarifario, presentado el 17 de enero de 2013, señalando que se encontraba de acuerdo con el modelo tarifario para el periodo 2012 – 2016; luego de la revisión y evaluación de este estudio, realizada por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la Autoridad de Electricidad, se notificó a COSEAL con la Resolución AE Nº 240/2013 de 29 de abril (fs. 43 a 64 del expediente), que aprobó el Programa de Inversiones para el periodo 2012 – 2016 de COSEAL; instruyó a esta Cooperativa la presentación de la información correspondiente en la forma y los plazos definidos por la Autoridad de Electricidad, para el control y seguimiento de las inversiones comprometidas y aprobadas, mediante el acto administrativo, así como la presentación de la Boleta de Garantía de cumplimiento de la inversión comprometida por el valor equivalente al 5% del total de la inversión aprobada en esta resolución; se aprobó los Costos de Suministro del periodo 2013 – 2016; aprobó los Cargos de Conexión y Reconexión y su Fórmula de Indexación para esta Cooperativa, con el fin de aplicar a partir de la facturación del mes de abril de 2013; aprobó los Cargos por Depósitos de Garantía a partir de la facturación del citado mes y año; aprobó la Estructura Tarifaria y su Fórmula de Indexación correspondiente al periodo 2013 – 2016, aplicable a partir de la facturación del mes de abril de 2013.