SE/0449/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 449/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 224/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Minera Inti Raymi S.A. contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Minera Inti Raymi S.A. representada por Luis Adalid Tejada Ponce y Juan Pedro Velasco Mac Lean, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 39 a 41, impugnando la Resolución Ministerial Nº 002/2010 de 30 de marzo de 2010, emitida por la Ministra de Medio Ambiente y Agua, la respuesta de fs. 72 a 75 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Luis Adalid Tejada Ponce y Juan Pedro Velasco Mac Lean, mediante el Testimonio de Poder Nº 369/2009 que discurre de fs. 14 a 19 de obrados, se apersonan a nombre y representación de la Empresa Minera Inti Raymi EMIRSA S.A., dentro el plazo previsto por el arto 780 del Cód. Pdto. Civil, interponiendo demanda contencioso administrativa, en apoyo del art. 70 de la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 de Procedimiento Administrativo (LPA) y arts. 778 y siguientes del Código Pdto. Civil, expresando en síntesis lo siguiente:

En relación a los antecedentes, señalan que el 17 de junio de 2009 fue emitida la Resolución Administrativa VMABCC Nº 012/09, por la que el Viceministerio de Medio Ambiente Biodiversidad y Cambios Climáticos resolvió instruir a la empresa minera que representan “EMIRSA” la ejecución de la auditoría ambiental a las operaciones de Kori Kollo, realizando el depósito Bancario del monto total de Bs. 7.637.048,34 (Bolivianos Siete millones seiscientos treinta y siete mil cuarenta y ocho 34/100) en el Banco Central de Bolivia a la Cuenta Única del Tesoro en calidad de precio base referencial, siendo el costo de la Auditoría Bs. 6.882.376,34 (Bolivianos Seis Millones ochocientos ochenta y dos mil trescientos setenta y seis 34/100), ascendiendo el costo del Fiscal Ambiental a la suma de Bs. 848.400 (Bolivianos ochocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos 00/100), debiendo depositarse por este concepto la suma de Bs. 754.672 (Bolivianos setecientos cincuenta y cuatro mil seiscientos setenta y dos 00/100).

Refieren que en razón de la determinación de aquel Viceministerio, EMIRSA en fecha 19 de diciembre de 2005, depositó la suma de Bs. 93.728 (Bolivianos noventa y tres mil setecientos veintiocho 00/100), pagando la totalidad del costo de la “Ejecución de la Auditoría Ambiental de kori kollo” el 14 de julio de 2009 mediante depósito de Bs. 7.637.048, 34 (Bolivianos Siete Millones Seiscientos Treinta y Siete Mil Cuarenta y Ocho 34/100), efectuado en la Cuenta Única del Tesoro, conforme consta en los comprobantes de Tesorería Nos 675889, 675890 y 675892.

Señalan que en fecha 9 de octubre de 2009, el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos emitió la Resolución Administrativa 030/09, resolviendo instruir a la Empresa Minera Inti Raimi S.A. EMIRSA, cumplir su obligación de cancelar el 20% del monto total estipulado en la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios, suscrito para el seguimiento y control a la ejecución de la Auditoría Ambiental a las operaciones de Kori Kollo, realizando el depósito bancario de $us 23.982,51 (Dólares veintitrés mil novecientos ochenta y dos 51/100) en la cuenta corriente del Banco Nacional de Bolivia denominada FUNDECO en calidad de pago de la Fase I de seguimiento y control de la Auditoría indicada. Resolución contra la cual, la empresa demandante, dedujo Recurso de Revocatoria, siendo resuelto con la Resolución Administrativa Nº 033/09 de 18 de noviembre de 2009, pronunciada por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos, confirmando en todas sus partes el acto recurrido y Rechazando el Recurso de Revocatoria, interponiendo en consecuencia Recurso Jerárquico, que mereció la Resolución RRJ 02 de 30 de marzo de 2010, en la que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, determinó confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa 033/09 de 19 de noviembre y en su mérito la Resolución Administrativa 030/09 de 9 de octubre.

En cuanto a los argumentos de hecho y de derecho, indican que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua al dictar la Resolución RRJ 02 no consideró el pago de los montos que fueron detallados párrafos precedentes, haciendo un total de Bs. 7.730.766,34 (Bolivianos Siete Millones Setecientos Treinta Mil Setecientos Sesenta y Seis 34/100), habiéndose cancelado el 90% del costo total de la Auditoría Ambiental, por lo que el pretender cobrar una suma adicional a la referida, cuando solamente se concluyó la Fase I de aquella Auditoría, lesiona los intereses de Inti Raymi, demostrándose que aquellas Resoluciones Administrativas carecen de objeto en virtud a que el monto que se pretende cobrar ya fue pagado, siendo por ello nulas conforme prescriben los arts. 28 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Con los argumentos expuestos, los representantes de la empresa demandante, solicitan se

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fs. 44, se corrió traslado a la autoridad demandada, habiendo sido legalmente citada, conforme consta en la diligencia de fs. 55, se apersonó María Esther Udaeta Velásquez, en su condición de Ministra de Medio Ambiente y Agua para responder en forma negativa a la demanda mediante memorial de fs. 72 a 75 vlta., en base a los siguientes fundamentos:

Manifiesta que el inicio del requerimiento de pago a la empresa minera Inti Raimi, fue la nota MMAyA/VMABCC Nº 815/2009 de 2 de julio de 2009, en la cual, el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos, emitió la Orden de Pago del 20% correspondiente a la fase 1ª de la inspección y seguimiento a la Auditoría Ambiental a las operaciones mineras, de Kori Kollo a la Universidad Mayor de San Andrés, mencionando a continuación los mismos antecedentes administrativos que ya fueron referidos por el demandante, para luego señalar que el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio seguido contra la empresa demandante fue realizado cumpliendo con la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, los DD.SS. Nºs 27113 de 23 de julio de 2003; 26705 de 10 de julio de 2002 y 28499 de 10 de diciembre de 2005.

En respuesta a los argumentos de la demanda, señala que el demandante no menciona algunos hechos y documentos que fueron analizados en la tramitación del proceso administrativo y durante la etapa recursiva, tales como:

1. El Contrato de Ejecución de Auditoría Ambiental a las Operaciones Mineras de Kori Kollo de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito entre el Viceministro de Biodiversidad, Recursos Naturales y Medio Ambiente (AAC), el Consorcio Asociación Accidental DILLON-ECOLOGIA Y EMPRESA (El AUDITOR) y la Empresa Minera Inti Raymi S.A. (EMIRSA), en cuya cláusula quinta se estableció que la AAC designará un representante técnico y fiscalizador de las actividades de la Auditoría y que los costos que demanda la contratación y pago del inspector de Saneamiento Ambiental deberán ser cubiertos en su integridad por la empresa auditada, bajo supervisión directa de la AAC. La cláusula trigésima primera del contrato también estableció que la empresa auditada tiene la obligación de correr con los gastos de la auditoría ambiental de conformidad con lo establecido en el art. 3 del D.S Nº 26705, así como cubrir los gastos que demande la prestación de los servicios del Inspector de Seguimiento Ambiental, estableciéndose en la cláusula trigésima novena que el auditor garantiza el correcto cumplimiento y fiel ejecución del contrato en todas sus partes con la bolea de garantía de cumplimiento de contrato a la orden de AAC por el 7% del precio del servicio.

2. El Convenio de 18 de octubre de 2007, suscrito entre el Viceministerio de Biodiversidad, Recursos Forestales y Medio Ambiente y la Empresa Minera Inti Raymi, con el objeto de establecer las condiciones y mecanismos para garantizar el financiamiento de un monto máximo de 150.000 Sus por parte de la Empresa Minera nombrada para la contratación del inspector de seguimiento ambiental de la auditoría ambiental en las operaciones mineras de Kori Kollo, así lo estableció la cláusula quinta de este convenio y la cláusula sexta señala que el monto depositado por parte de la empresa auditada el 19 de diciembre de 2005 en la cuenta del Banco Unión que asciende a Bs. 93.728 no será considerado como parte de pago del monto de financiamiento referido anteriormente, estando sujetos a un proceso de transferencia para su devolución a la empresa auditada una vez que concluya el proceso administrativo con relación a estos recursos.

3. El contrato modificatorio al contrato de ejecución de Auditoría Ambiental a las Operaciones Mineras de Kori Kollo de fecha 29 de julio de 2008, suscrito entre el Viceministerio de Biodiversidad, Recursos Forestales y Medio Ambiente, la Asociación Accidental Dilòn y Ecología y Empresa, a través del cual se modificaron las cláusulas primera, cuarta, décima séptima, décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima cuarta y otras, empero, subsistía la obligación de EMIRSA para cubrir la totalidad del costo de la Auditoría Ambiental y el servicio del inspector de seguimiento ambiental.

Agrega que en cuanto al segundo argumento del demandante en sentido de que tanto la RRJ 02 como la RA 030/2009 carecen de objeto debido a que el monto que se pretende cobrar a través de ellas ya fue pagado y por ende son nulas, éste carece de valor por cuanto tales actos administrativos son válidos y eficaces al haber sido emitidos cumpliendo con los requisitos del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, poseyendo la motivación expresa en forma concreta y con pleno sometimiento a la Ley.

Citando varias disposiciones legales, entre ellas la Constitución Política del Estado la Ley de Medio Amiente Nº 1333, El Reglamento General de Gestión Ambiental aprobado por DS Nº 24176, el DS 26705 que aprueba las Modificaciones al Reglamento General de Gestión Ambiental y al Reglamento de Previsión y Control Ambiental, concluye la respuesta a la demanda manifestando que el Ministro y Vice Ministro de Medio Ambiente durante las distintas etapas del proceso administrativo dieron cumplimiento a las disposiciones legales aplicables al caso de la Empresa Minera Inti Raymi, por lo que solicitan que la demanda sea declarada Improbada y se confirmen las Resoluciones Administrativas.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 78, se corrió traslado a la empresa demandante para la réplica, actuado que fue renunciado por memorial de fs. 80 y corrido en nuevo traslado para la dúplica que al no haber sido presentada, a fs. 86 se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que, por la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia a lo previsto en los arts. 778 a 781 del Cód. Pdto. Civil, siendo el objeto -según la veracidad o no del reclamo planteado¬ conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales en la fase administrativa, con relación a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los hechos resueltos en el recurso jerárquico por la entonces Ministra de Medio Ambiente y Agua.

Al fin indicado, deben identificarse los putos que hacen el objeto de la litis, o dicho de otro modo, las pretensiones de la empresa demandante se resumen en los siguientes aspectos: 1) Si correspondía o no el pago del 20% del monto total del servicio de consultoría para el seguimiento de la Auditoría Ambiental a las operaciones mineras de Kori Kollo, siendo asi que EMIRSA, depositó la suma de Bs. 7.637.048,34 el 14 de julio de 2009, cancelando el monto total del costo de la ejecución de la Auditoría Ambiental de Kori Kollo. 2) Las Resoluciones Administrativas 030/2009, de 9 de octubre de 2009, 033/2009 de 18 de noviembre de 2009 pronunciadas por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos y la Resolución Ministerial 002/10 de 30 de marzo de 2019 del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, no consideraron los pagos efectuados por EMIRSA, 3) Dichas Resoluciones, al haberse efectuado los pagos que pretenden cobrarse, carecen de objeto, siendo por ellos nulas de conformidad a los arts. 28 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Contrariamente a las afirmaciones de los actores, la Autoridad demandada afirma que sus actos se han regido a las normas legales en los que fundamenta su resolución, que los demandantes no tienen razón en su pretensión y que las Resoluciones no cumplen los presupuestos de nulidad previstos por la Ley de Procedimiento Administrativos, siendo plenamente válidos.

Identificada la problemática traída a esta instancia para su resolución en mérito a la formulación del proceso contencioso administrativo, corresponde realizar cl correspondiente análisis de los hechos acontecidos en sede administrativa, evidenciándose los siguientes extremos:

1.- El Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos, emitió la Resolución Administrativa 030/2009 por el cual instruyó a la Empresa demandante cumplir con su obligación de cancelar el 20% del monto total estipulado en la Cláusula Quinta “Monto del Contrato” del Contrato de Prestación de Servicios suscrito el 17 de julio de 2008 para el seguimiento y control a la ejecución de la Auditoría Ambiental de las Operaciones Mineras de Kori Kollo, realizando el depósito de $us 23.982,51 (fs.71- 74 del anexo). Contra tal resolución, la empresa demandante interpuso Recurso de Revocatoria (fs. 23-24 del anexo), que fue resuelto con el pronunciamiento de la Resolución Administrativa 033/2009 que confirmó en todas sus partes el acto impugnado y rechazó el Recurso de Revocatoria (fs. 138-147 del Anexo), motivando así la interposición del Recurso Jerárquico, resuelto a través de la Resolución Ministerial N° 02 de 30 de marzo de 2010, pronunciada por la Ministra de Medio Ambiente y Agua, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa N° VMABCC 033/09 de 19 de noviembre de 2009 y en su mérito la Resolución Administrativa N° VMABCC 030/09 de 9 de octubre de 2009, pronunciadas ambas por el Viceministro de Medio Ambiente Biodiversidad y Cambios Climáticos (fs. 176-178 del anexo, reiterada a fs. 5-11del expediente).

2.- El 18 de octubre de 2007, se suscribe el Convenio entre el Viceministerio de Biodiversidad Recursos Forestales y Medio Ambiente y a Empresa Minera Inti Raymi, siendo el objeto del Convenio el establecer las condiciones y los mecanismos mediante los cuales se efectivizaría y garantizaría el financiamiento de un monto máximo de $us 150.000 (Ciento Cincuenta Mil Dólares Americanos 00/100) por parte de la Empresa Minera Inti Raymi S.A., para la contratación del Inspector de Seguimiento Ambiental de la Auditoría Ambiental a las operaciones mineras de Kori Kollo (fs. 58-54 del anexo).

3.- El 17 de julio de 2008, se suscribió el Contrato de Servicios de Consultoría para la Inspección y Seguimiento de la Auditoria Ambiental de las operaciones Mineras de Kori Kollo, entre el Viceministerio de Biodiversidad, Recursos Forestales y Medio Ambiente y la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la Universidad Mayor de San Andrés, siendo el objeto del contrato, el control y seguimiento que debe efectuar el Consultor contratado a la Auditoría Ambiental (fs. 41 a 19 vlta. del anexo).

Establecidos así los antecedentes, corresponde resolver la problemática traída a este Tribunal con la presentación de la demanda contencioso administrativa y, resolviendo el primero punto de controversia, se concluye que el conflicto se originó en la nota del Viceministerio de Medio Ambiente Biodiversidad y Cambios Climáticos Nº 815/2009 que dispuso la orden de pago del 20% del monto total del servicio de consultoría para el seguimiento de la Auditoría Ambiental a las operaciones mineras de Kori Kollo, monto que ascendía a la suma de $us 23.982,51 (Dólares veintitrés mil novecientos ochenta y dos 51/100) habiendo sido designado como Inspector de seguimiento de dicha Auditoria la Universidad Mayor de San Andrés –Facultad de Ciencias Puras (fs. 4-3 del anexo). Sobre este punto resulta indispensable el análisis del “Contrato de Servicios de Consultoría para la Inspección y Seguimiento a la Auditoría Ambiental de las Operaciones Mineras de Kori Kollo”, que consta a fs. 42 a 21 del anexo y que fuera suscrito el 17 de julio de 2008 entre el Viceministerio de Biodiversidad Recursos Forestales y Medio Ambiente y la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la Universidad Mayor de San Andrés (Consultor), revistiendo especial importancia las cláusulas tercera, quinta y vigésima novena. En la cláusula tercera se establece: “Objeto del Contrato. El Consultor se compromete y obliga por el presente Contrato, a prestar todos los servicios necesarios de manera general para realizar el seguimiento y control de la Auditoría Ambiental de manera que su ejecución cumpla principios de independencia, transparencia, alcance efectivo apoyando a la Auditoría ambiental Competente en el marco de lo establecido en los términos de referencia, la propuesta adjudicada y el contrato de Auditoría (…)”. Por su parte la cláusula quinta señala: “Monto del Contrato. El monto total propuesto y aceptado por ambas partes para la ejecución del objeto del presente Contrato es de: 119.912,57 $us (Ciento Diecinueve Mil Novecientos Doce, 57/100 Dólares Americanos). Este precio corresponde a la propuesta adjudicada establecido en la propuesta económica que forma parte de este Contrato. Dicho monto constituye un aporte económico de carácter estrictamente privado, en el marco del art. 108 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental y será directamente cubierto en su totalidad por la EMPRESA AUDITADA (Empresa Minera Inti Raymi), debiendo ésta realizar los pagos previa aprobación de la AAC, en el marco del convenio de financiamiento (…)” (las negrillas han sido añadidas). La cláusula vigésima novena expresa: “Forma de Pago. El pago se realizará de acuerdo al progreso del servicio en número de pagos y fechas establecidas en este Contrato por ambas partes: Primer pago 20% a la aprobación del informe fase I (…)” (las negrillas son añadidas).