SE/0452/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 452/2016.

FECHA: Sucre, 27 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE: 547/2011.

PROCESO : Contencioso.

PARTES: Servicio de Impuestos Nacionales contra el Banco Mercantil Santa Cruz S.A.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso seguido por el Presidente Ejecutivo a.i. del Servicio de Impuestos Nacionales, contra el Banco Santa Cruz S.A., ahora Banco Mercantil Santa Cruz S.A.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 137 a 144 vta., de cumplimiento de obligación de pago de multas generadas por incumplimiento del “contrato C.ASES 84/99” suscrito entre el Servicio Nacional de Impuestos Internos (SNII) y la entidad bancaria; contestación y reconvención de fs. 315 a 328 vta.; memoriales de réplica y dúplica cursante de fs. 403 a 407 y de 419 a 429 vta., la Sentencia 282/2013 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, la Resolución N° 03/2016 de 02 de agosto emitida por el Juzgado Público Civil y Comercial N°27 de La Paz constituido en Tribunal de Garantías, lo antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Que el Servicio Nacional de Impuestos Internos (SNII) ahora Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), representado legalmente por Roberto Ugarte Quispaya nombrado mediante Resolución Suprema Nº 02391 de 1 de febrero de 2010, y adjuntando testimonio de Poder Nº 691/2011 de 7 de octubre de 2011, se apersona y fundamenta su demanda señalando lo siguiente:

I.1.- El Servicio Nacional de Impuestos Internos (ahora SIN) y el Banco Mercantil S.A. (ahora Banco Mercantil Santa Cruz S.A.) suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios C.ASES 84/99 de 1 de diciembre de 1999 (de fs. 41 a 53), por tres (3) años de vigencia desde el 1/10/99 y que posteriormente fue ampliada hasta el 31 de diciembre de 2004; es decir, el citado Contrato C.ASES 84/99 tuvo vigencia desde el 1 de octubre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2004, señalando que por consecuencias técnico jurídicas del contrato, así como por la naturaleza de los hechos que regula, va mucho más allá de esa fecha de conclusión de contrato, por el volumen de información y complejidad de los datos e información que suponen las transacciones.

Que el contrato C.ASES 84/999 establece obligaciones de las partes, donde el CONTRATADO debía recaudar tributos para el Estado y el CONTRATANTE cancelar una comisión por el servicio prestado, cuyo incumplimiento establece la imposición de multas conforme a los arts. 30 al 36 de la Resolución Ministerial (RM)N° 783 de acuerdo al siguiente detalle:

* Mora en la Acreditación de la Recaudación = Multa 8 % (art. 30).

* Mora en la Presentación de la Documentación en la Inform. Primaria en la M. Magnético = Multa 2% art. 31).

* Completitud de Datos Primarios con Respecto a Datos finales = Multa 10 % (art. 32).

* Mora en la Presentación de la Información Definitiva en Medio Magnético = Multa 4 % (art. 33).

* Calidad de Información inscrita por la entidades Financieras = Multa 17 % (art. 34).

* Mora en la Presentación de la Información Documental = Multa 6 % (art. 35).

* Completitud en la entrega de Documentos Físicos al SIN = Multa 5 % (art. 36).

Bajo esos antecedentes, el demandante manifiesta que de acuerdo a la cláusula vigésima segunda, inc. c) del Contrato, éste quedará resuelto con el simple vencimiento del plazo si no se procede a su renovación, por lo que al encontrarse resuelto, se cumple con la condición establecida en el art. 47 de la RM Nº 783 referente a la “conciliación de adeudos”, disposición aplicable cuando existe resolución del contrato por vencimiento o cumplimiento del plazo, por lo que correspondía la conciliación de adeudos, que el SNII (ahora SIN) inició dicha conciliación antes de la conclusión del contrato, de montos de multas y bonificaciones, con la Reunión Conciliación Montos Multas y Bonificación, llevada a cabo el 27 de diciembre de 2004, con participación del Banco Santa Cruz S.A. representado por Néstor Cuentas (fs. 68 a 71), acordándose que la revisión de cada una de las infracciones (multas) se efectuará bajo la misma metodología empleada para la Infracción Calidad de Transcripción, conforme la información sea devuelta por las entidades financieras.

Continúa expresando que preliminarmente se estableció que el CONTRATADO incumplió las obligaciones contraídas, y era pasible a multas en la suma de Bs82.650,60, lo cual se comunicó al demandado, quien solicitó 15 meses de plazo a partir del 1 de julio de 2006 para presentar descargos. (fs. 72 a 74 cuerpo 1), los cuales fueron presentados por el CONTRATADO según afirmación del actor, en diferentes fechas y notas, concluyendo la entrega del último descargo el 3 de marzo de 2007, mismos que luego de ser procesados por el SIN, generó y notificó el importe final de las multas de Bs32.322.494,31 (Treinta y Dos Millones Trescientos Veintidós Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro 31/100 Bolivianos), advirtiéndose además que existió bilateralidad y contradicción en el proceso de conciliación de multas y bonificaciones que determinó el adeudo por incumplimiento de sus obligaciones asumidas en el Contrato.

I.2.- Incumplimiento del Banco Santa Cruz S.A. a la RM Nº 783/99, Contrato y el Origen de las Multas. Señaló que las cláusulas Sexta y Séptima del Contrato C.ASES 84/99, establece derechos y obligaciones a las partes contratantes, obligando al CONTRATADO a cumplir con la RM Nº 783/99, Capítulo VII, arts. 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36, establecer multas por incumplimiento de obligaciones para las Entidades Financieras que prestaron el servicio de recaudación.

El art. 30 referente a la Mora en las acreditaciones de la recaudación (Multa 8). debieron ser realizadas dentro los plazos establecidos para cada tipo de Sucursales, incurriendo en mora automáticamente en caso de no hacerlo, con los efectos señalados en los incisos a), b) y c), detallando la Multa 8 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, cuya sumatoria total según recuadro asciende a Bs17.953.796,99 de acuerdo a los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante cartas CITE: GNGRE/DRBOE/8130/2007 de 09/11/2007.

El art. 31 referente a la Mora en la Presentación de la Información Primaria en Medio Magnético (Multa 2), cuyo incumplimiento en la remisión a la oficina nacional del SNII los medios magnéticos de datos primarios correspondientes a la recaudación tributaria dentro de los plazos establecido para cada clase de Sucursales, generó automáticamente, sin necesidad de declaración judicial o extrajudicial, las multas establecidas en los incs. a), b) y c), detallando la Multa 2 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, en el importe total de Bs 444.614,74 de acuerdo a los Reportes Originales de la Base Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante cartas CITE: GNGRE/DRBOE/6941/2007 de 09/11/2007.

Por su parte el art. 32 referente a la Complejidad de Datos Primarios con respecto a Datos Finales (Multa 10), establece la obligatoriedad del CONTRATADO de enviar a la oficina nacional de SNII la información primaria de todos los formularios recibidos en sus sucursales en los plazos establecidos, cuyo incumplimiento generó una infracción sancionada según los incs. a) y b), en el que la Multa 10 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, generó una multa de Bs. 47.036,88 de acuerdo a los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante CITE: GNGRE/DRBOE/6945/2007 de 9/11/2007.

El art. 33 referente a la Mora en la Presentación de la Información definitiva (Multa 4) que indica el deber del CONTRATADO de efectuar la remisión a la oficina nacional del SIN de los medios magnéticos de información definitiva correspondientes a la recaudación tributaria dentro de los plazos para cada tipo de sucursal, cuyo incumplimiento generó la mora automáticamente, las multas señaladas en los incisos a) y b), resultando la Multa 4 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, el importe de Bs. 1.520.314,13 por el retraso tolerado para la presentación de datos finales, que es de cinco (5) días como máximo, datos obtenidos de los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante carta CITE: GNGRE/DRBOE/6942/2007 de 09/11/2007.

El art. 34 referente a la Calidad de Información transcrita por las Entidades Financieras (Multa 17) indica la obligación del CONTRATADO, de transcribir toda la información de las declaraciones juradas y boletas de pago en forma completa y sin modificar u omitir ningún dato, cuyo incumplimiento generó una infracción sancionada conforme a los incs. a) y b), resultando la Multa 17 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, el importe de Bs23.733,63 de acuerdo a los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante carta CITE: GNGRE/DRBOE/6946/2007 de 09/11/2007.

El art. 35 referente a la Mora en la Presentación de la Información documental (Multa 6) indica la obligación del CONTRATADO de presentar los documentos físicos a la oficina nacional del SNII en el plazo establecido para cada tipo de sucursal, cuyo incumplimiento generó una infracción sancionada conforme a los incs. a) y b), resultando la Multa 6 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, el importe de Bs. 12.331.234,21 de acuerdo a los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante carta CITE: GNGRE/DRBOE/6944/2007 de 09/11/2007.

El art. 36 referente a la Complejidad en la Entrega de Documentos Físicos al SIN (Multa 5) indica la obligación del CONTRATADO de enviar a la oficina nacional del CONTRATANTE todos los formularios que correspondan a un medio magnético de datos definitivos en el plazo establecido para cada tipo de sucursal, cuyo incumplimiento generó una infracción sancionada conforme a los incs. a) y b), resultando la Multa 5 por las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, el importe de Bs1.763,73 de acuerdo a los Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativa del SIRAT II del SIN, con el que fue notificado mediante carta CITE: GNGRE/DRBOE/6943/2007 de 09/11/2007.

Ratificando en conclusión que el adeudo a favor del SNII (SIN) alcanza a la suma de Bs. 32.322.494,31.- por incumplimiento a lo establecido por los arts. 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de la RM Nº 783 de fecha 10 de junio de 1999.

I.3.- Motivos para no proceder al cobro de multas en la vigencia del contrato.- Señaló que el 31 de julio de 2006, por Nota Cite: GNGRE/DRBOE/6625/06 se dirigió al Viceministro de Tesoro y Crédito Público (fs. 129 a 132), manifestando:

1. Las Declaraciones Juradas y Boletas de Garantía no habían sido transcritas debido a que el área de Producción de la Gerencia Nacional de Informática y Telecomunicaciones del SIN rechazó Órdenes de Transferencia que fueron observadas desde la gestión 2000 y éstas no habían sido reingresadas al SNII con las correcciones respectivas, con responsabilidad exclusiva del CONTRATADO.

2. A partir de la gestión 2003, se fue requiriendo a las entidades financieras regularizar la entrega de las Órdenes de Transferencia rechazadas e información asociada a través de notas, y que esta información fue entregada con mucha demora, no obstante los requerimientos semanales, los cuales fueron entregados hasta octubre de 2005 para su respectiva validación de toda la documentación.

3.- No corresponde atribuir responsabilidad al SIN porque en 6 años no hubiera comunicado el incumplimiento a las Entidades Financieras ni total, ni parcialmente, por cuanto este extremo se hizo conocer al Banco Santa Cruz S.A. a través de varias comunicaciones, solicitándole realizar el reintegro de la documentación pendiente de entrega, cuyo incumplimiento precisamente generó las multas y se procedió a la comunicación preliminar de las penalidades.

I.4.- Obligaciones recíprocas y mutuas según Contrato C.ASES 84/99.- Señala que de acuerdo a la cláusula décima segunda se obligó el CONTRATADO asumir las multas que el SIN le imponga, como resultado del incumplimiento de los arts. 30 a 36 de la RM Nº 783 y de acuerdo al art. 38 de la referida RM, teniendo el plazo de cinco (5) días para pagar la multa o presentar descargos. En el caso presente el contrato se resolvió por cumplimiento o vencimiento de plazo el 31 de diciembre de 2004 e iniciado el proceso de conciliación de deudas que concluyó el 3 de marzo de 2007, estableciéndose expresamente que el CONTRATADO incumplió las citadas disposiciones legales, determinándose las multas en Bs32.322.494,31 vulnerándose su obligación de entregar cosa cierta y determinada al SIN siendo pasible al pago de daños y perjuicios conforme previenen los arts. 310. II) y 339 del Código Civil (CC), por haber el CONTRATADO desconocido que el contrato es ley entre las partes, y debe ser ejecutado de buena fe y obliga a los suscribientes no solo a lo que se ha expresado en él, sino a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, de acuerdo a los arts. 519 y 520 del CC, habiéndose tornado contenciosa ante la negativa del CONTRATADO de cumplir dicha obligación, considerando además que el SIN jamás renunció a su acreencia y pretensión de cobro, constituyendo en mora al deudor de acuerdo al art. 340 del CC, como se desprende de la Nota Cite: SIN/PE/GG/GNGRE/DNGRBOE/NOT/3355/2010 de 25/11/2010, notificada el 02/12/2010 mediante Notario de Fe Pública, máxime si el ahora demandado por nota Cite: VPOyA ICI/0297/2010 de 06/12/2010, expresó que no quiere, ni pretende cumplir su obligación, por lo que la constitución en mora tiene efecto sin intimación o requerimiento, de acuerdo al art. 341 del CC. De conformidad a lo expuesto, solicita se declare PROBADA la demanda, y se disponga al Banco Santa Cruz S.A. ahora Banco Mercantil Santa Cruz S.A. que dentro del tercer día pague las multas adeudadas, bajo alternativa de apercibimiento y ejecución forzosa de sus bienes, más daños, perjuicios y con costas.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Banco Mercantil Santa Cruz S.A., a través de su representante Rene Marcelo Montecinos Meneses, por escrito de fs.315 a 328, contesta la demanda en forma negativa, y como mecanismo de defensa opone excepción perentoria de prescripción, y de falta de mérito y derecho en la pretensión de cobro de multas, con los siguientes fundamentos:

II.1.-Prescripción de las multas.-Manifiesta que cursa en antecedentes testimonio Nº 308 de 2000, relativo a un contrato de adhesión de prestación de servicios C.ASES 84/99, de naturaleza administrativa, en razón: a) El SIN es una entidad pública, por cuanto su actuación está sometida al principio de legalidad imperante, traducida en las siguientes normas: i) Decreto Supremo (DS) 24596; ii) RM N° 783/99; iii) Resolución Supremo (RS) 216145 (NBSABS); Pliego de Condiciones 02/99; v) Resolución de Adjudicación y demás normativa imperante para contratos de naturaleza administrativa; y b) El objeto de contrato, plasmado en la cláusula quinta de dicho contrato, que versa sobre la prestación de servicios de Recaudación de Tributos Fiscales. Sostiene que ambos aspectos sustentan la naturaleza del contrato administrativo aplicable al acuerdo C.ASES 84/99. Conforme a la cláusula cuarta, las disposiciones aplicables, se encuentran: i) la RM N° 783/99 y ii) el Pliego de Condiciones; iii) el CC. En tal virtud, se le debe aplicar presupuestos propios de la teoría de contratos, de la teoría general de las obligaciones y los mecanismos de extinción de obligaciones, lo que implica de manera necesaria la aplicación de la normativa civil.

Expresa que establecida la normativa aplicable para el contrato administrativo, a la luz de la Teoría General de las Obligaciones, existe una diferencia entre las obligaciones principales y las obligaciones accesorias, aspecto que incide directamente en la forma de extinción de las mismas; teniendo las obligaciones principales una relación directa con el objeto del contrato, y las accesorias que son aleatorias, tienen una génesis directa en el incumplimiento de una o más obligaciones no referida a la prestación principal.

En ese contexto señala, corresponde establecer el régimen legal para la extinción de ambas obligaciones, principales y accesorias, e interpretar los arts. 1507 y 1508 del CC, que preceptúa dos supuestos diferentes: a) la prescripción del resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito; b) la prescripción del resarcimiento de un hecho generador de responsabilidad. Desde el criterio de interpretación sistemático de la ley, se establece que el art. 1508 del CC, está íntimamente conectado con el art. 532 del mismo cuerpo legal, por cuanto las obligaciones accesorias, tienen un régimen especial y diferente al de las obligaciones principales, estableciendo un plazo razonable entre las obligaciones principales, cuyo régimen de prescripción debe estar regido por el art. 1507 del CC y entre las obligaciones accesorias, cuyo régimen extintivo, debe regirse por el art. 1508. I del CC, en su segundo supuesto.

Para el caso de la exigibilidad de las multas de una obligación principal, por su naturaleza debe ser mayor al plazo de exigibilidad para una obligación accesoria, al tenor del art. 1508 del CC, las multas plasmadas en la cláusula décimo tercera del contrato, a ser accesorias, pudieron ser exigidas por el Contratante en el plazo razonable de tres años (trienal), habiéndose por tal motivo operado la causal de extinción por prescripción, extremo reconocido por el SIN en su demanda, al afirmar como últimos actos de exigibilidad el 9 de noviembre de 2007, con las notificaciones de las multas 8, 2, 10, 4, 17, 6, 5, fecha a partir de la cual el SIN pudo exigir judicialmente el cumplimiento de dichas multas, y recién el 25 de noviembre de 2010, mediante Nota Cite: SIN/PE/GG/GNGRE/DNGRBOE/NOY/3355/2010, notificada el 2 de diciembre de 2010, constituyó en mora al contratado mediante Notario de Fe Pública, habiendo transcurrido tres años, tiempo en el que el presunto acreedor hubiera exigido el cobro de las “ilegales multas”.

En cuanto al régimen de prescripción de las obligaciones con el Estado, expresa que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 410. I de la CPE, establece la teoría del Bloque de Constitucionalidad bajo el principio de la supremacía constitucional, en correspondencia de los arts. 13. IV y 256. I de la Constitución, refiere que en cuestión de derechos fundamentales, rige por mandato de la propia Constitución, el principio de favorabilidad, plasmado de manera específica en el art. 29 del Pacto de San José de costa Rica de 22 de noviembre de 1969, que prohíbe una interpretación restrictiva o limitativa, bajo ésta egida, debe interpretarse que el plazo razonable de juzgamiento tiene dos ámbitos esenciales: a) el plazo razonable para la exigibilidad de un derecho; y b) el plazo razonable para la conclusión de un proceso ya iniciado.

Concluye señalando que interpretando extensivamente el art. 8.1 del CADH, que forma parte del bloque de constitucionalidad, establece un aspecto más favorable a los derechos, al contenido del art. 324 de la CPE, y considerando el principio de favorabilidad, merced a la primera parte, sí opera la prescripción en cuestiones patrimoniales referentes al Estado, por lo que no podría alegarse la imprescriptibilidad de ilegales multas de naturaleza administrativa, por estar vinculado el plazo con el art. 1508. I del CC, siendo procedente la excepción perentoria de prescripción extintiva o liberatoria de las supuestas multas invocadas por el actor a tiempo de pronunciar sentencia.

II.2.- Excepción perentoria de falta de mérito y derecho en la pretensión de cobro de multas.- El excepcionista refiere que existen multas pecuniarias progresivas, exorbitantes y excesivas, y que debieron demostrarse las causas de éstas, su valides y eficacia y, esencialmente, el incumplimiento de la obligación u obligaciones en que pudo haber ocurrido el contratado que asumió las prestaciones. Necesariamente para su existencia y ejecución exige el incumplimiento de las obligaciones contraídas, lo cual no ha sucedido en la relación jurídica contractual entre el ex Banco Santa Cruz S.A. con el SIN según el contrato C.ASES Nº 84/99 de 1 de diciembre de 1999, y concluido el 31 de diciembre de 2004. El objeto del contrato fue la recaudación de impuestos de los llamados “resto de contribuyentes”, estableciéndose la multa tipificada numeralmente y cuantificada conforme a un procedimiento específico, establecido en la RM Nº 783 de 10 de junio de 1999, en sus arts. 30 al 36, multas que según la cláusula décima segunda resultaban aplicables cuando el contrato sea “resuelto”, según la cláusula décima quinta, eventualidad en la que debía aplicarse los arts. 43 y 44 inc. c) de la mencionada Resolución Ministerial. El segundo párrafo establecía que “el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contraídas en el contrato, dará lugar a la resolución de pleno derecho del mismo, de conformidad al art. 568 y 569 del Código Civil con el resarcimiento del daño y perjuicio ocasionado, sin necesidad de requerimiento alguno”, aspectos por los que pide al Tribunal realizar la correcta interpretación conforme a los arts. 510. I. II, 511 y 512 del CC.

III.- Contesta negativamente a la demanda contenciosa.

De manera simultánea a las dos excepciones perentorias, la parte demandada contesta negativamente a la demanda contenciosa, manifestando:

a) Tomando en consideración la naturaleza jurídica o instituto de la “resolución” que tiene por causa única y exclusiva el “incumplimiento voluntario de las obligaciones o prestaciones establecidas en un contrato bilateral”, y se constituye una forma de extinción de un contrato por no haber alcanzado su finalidad, que hace al contrato fallido como un modo extintivo de la relación jurídica, en cuyo caso la ley prevé la sanción traducida en el resarcimiento del daño ocasionado al contratante cumplido a cargo del incumplidor, siendo la resolución el presupuesto para ese resarcimiento que las partes pueden establecer las multas pecuniarias, pero en ningún caso cuando el contrato se ha extinguido por incumplimiento del plazo, que no se asimila a una resolución afirma. b) Al haberse renovado de manera constante el contrato, la expiración del plazo no constituía causa de resolución. c) Siendo el contrato a plazo determinado, quedaba extinguido a su cumplimiento o vencimiento de plazo. d) No habiéndose dado la resolución de contrato, dentro del marco de los arts. 568 y 569 del CC, y art. 43 de la RM Nº 783/999 y siendo inaplicable el art. 47 de la citada RM, funda su excepción perentoria de falta de derecho y merito como para exigir las multas tipificadas y cuantificadas unilateralmente, por cuanto no habiendo resolución del contrato, no hay resarcimiento menos multas y peor aún, la pretendida aplicación del art. 47 de la RM Nº 783/99, que es otro de los fundamentos de la demanda. e) Al tratarse de contrato de prestación de servicios de cumplimiento sucesivo o tracto sucesivo, y no habiéndose resuelto de pleno derecho o resolución pactada, extinguiéndose por cumplimiento del plazo. f) Todo contrato no puede superar los marcos de orden público, por ello existen limitaciones señaló, tal como enseña el parágrafo II del art. 454 del CC, por consiguiente la reunión y conciliación realizada entre las partes, no tiene apoyo legal ni moral sostiene, no siendo por tanto digno de protección jurídica, por vulnerar el principio contenido en el art. 1279 del CC “los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y contenido específico…..(sic), las reglas de la buena fe y el destino económico-social de esos derechos y deberes.”

III.1.- Inexigibilidad de las multas pretendidas por deficiencias técnicas en software proporcionado por el SIN.- Expresa que de acuerdo al art. 339 del CC, la obligación pactada se torna inexigible, cuando quien inicialmente se encuentre obligado a una prestación determinada, pruebe que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable. En el caso presente expresa que el SIN incumplió con la provisión de un software apto y eficiente para la prestación del servicio, que se constituye como un sistema central, de cuyo funcionamiento dependían los demás subsistemas para el cumplimiento cabal de las obligaciones asumidas por el CONTRATADO, y que por consecuencia cualquier incumplimiento en los plazos contractuales, obedecen a dicha deficiencias y no atribuibles al CONTRATADO, como se desprende de la carta CITE: 502/99 de 26 de octubre de 1999, por el que ASOBAN envió al SIN, que recibió la respuesta mediante CITE: DG 218/99 de 9 de noviembre de 1999, nota que establece la imposibilidad de cobrar multas (multa 8) por la mora en la acreditación de la recaudación, habiendo el SIN reconocido tácitamente de las imperfecciones y deficiencias del sistema de software, quedando plenamente justificada y probada la “excepción perentoria de inexigibilidad de multas”.

III.2.- Resarcimiento de daños y perjuicios.-Niega la legalidad de la petición, señalando que el contrato estipula una cláusula penal para el caso de incumplimiento o retraso de ejecución, por tanto la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial del daño que hubiera causado la inejecución o el retraso de la obligación principal, no siendo aplicable los arts. 339 y 344 del CC. Además el resarcimiento se tiene que probar indefectiblemente el incumplimiento de la obligación principal, en todo caso la recaudación de impuestos en tiempo y forma.

IV.- INTERPONE DEMANDA RECONVENCIONAL.

Amparado en el art. 348 del CPC, plantea demanda reconvencional contra el SIN, pretendiendo la nulidad parcial del contrato de prestación de servicios CASES 84/99 de 1 de diciembre, con los siguientes fundamentos:

1.- Nulidad por ilicitud de la causa de las cláusulas: décima segunda (Mora en el cumplimiento de las obligaciones), que establece por una parte la aceptación de los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99, y de otra el cálculo casuista del siguiente modo: a) La suma de 7 centavos de dólar americano para la multa establecida en el art. 31 de la RM Nº 783; b) en 5 centavos para la multa prevista en el art. 33 y c) 7 centavos para la multa señalada por el art. 35; décima tercera (Multas adicionales y para auditorias); cláusula vigésima segunda (Del plazo) en su inc. c) porque establece una forma de resolución no permitida por la naturaleza jurídica de ésta, ni por la ley.

Asimismo afirma que los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99 son contrarios al espíritu y ratio legis de los arts. 532, 534 y 454 del CC, porque tratándose de multa convencional se está frente a una cláusula penal para el caso de incumplimiento o para la demora en la ejecución de un contrato, pena convencional que no puede superar o exceder una obligación principal, por cuanto la obligación principal fue cumplida, detectándose únicamente una demora en los aspectos técnicos de la acreditación. La libertad contractual está limitada no solamente por la ley, sino también por la realización de intereses dignos de protección, y que las multas y sanciones adicionales determinadas agravan la situación no solamente económica patrimonial del contratado, sino sobre la carga de las prestaciones señaladas como remuneración.

2.- Demanda también la nulidad de los actos jurídicos relativos a la reunión de conciliación de 27 de diciembre de 2004, al amparo de la causal 4º de art. 549 del CC, o sea por error esencial en la naturaleza de dichos actos jurídicos y sobre el objeto de los mismos, porque los personeros del SIN incurrieron en el contrato (de adhesión). Las reuniones de conciliaciones constituyen actos jurídicos y por tanto anulables o nulos por las causas establecidas por ley, por lo que concluyó solicitando se declare probada en sentencia y haber lugar a la nulidad parcial del contrato y de ambas reuniones o actos jurídicos conciliatorios.

V.- INTERPONE ACCIÓN CONCRETA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Expresa que de conformidad a lo dispuesto por el art. 132 de la CPE, constituye un medio de defensa de naturaleza constitucional, que lo activa al amparo de dos argumentos esenciales: a) La reserva de la Ley, establece que las sanciones administrativas deben estar expresamente establecidas por Ley formal y no así por otras disposiciones que no tengan rango legal, para asegurar el respeto de derechos fundamentales enmarcados en los postulados de un Estado Constitucional. Los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783 equívocamente son sanciones de naturaleza administrativa, cuya potestad solamente puede ser ejercida en resguardo de la garantía de “reserva de la ley”, donde la RM no es ley formal, por ello manifiestamente inconstitucional, contrariamente a lo dispuesto por el art. 109.II de la CPE. b).-La teoría constitucional desarrolló el principio de razonabilidad, el cual es un principio de rango constitucional, vinculado a la igualdad y justicia. En efecto, señaló que merced al principio de razonabilidad, un derecho o garantía inserto en el bloque de constitucionalidad, no puede ser alterado por la reglamentación de su ejercicio. La igualdad y justicia como valores supremos, solo estarán asegurados en la medida en la cual los antecedentes del caso concreto justifiquen la medida en términos de proporcionalidad. Expresó que en la especie se vulneró el principio constitucional de razonabilidad por las razones siguientes: i) Los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783, suprimen el resguardo de la garantía de la reserva de la ley, y por ende desconocen su contenido esencial. ii) En el marco de un juicio de proporcionalidad en lo referente a los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783, no existen antecedentes de orden técnico financiero que justifiquen la razonabilidad de los porcentajes de las sanciones en ellos contenidos, constituyendo la vulneración del principio de constitucional de razonabilidad, referente a la decisión arbitraria; b) La suma por concepto de sanciones que se pretende aplicar que equivalen al 293 % del total de la suma recibida por la prestación de servicios durante el tiempo de la vigencia del contrato, de acuerdo al principio de razonabilidad, una norma para estar acorde con el principio de igualdad y justicia, debe reflejar la razonabilidad entre los fines de la norma y formas de aplicación para el cumplimiento de ésta, de modo que no sean arbitrarios, caprichosos, desproporcionados y confiscatorios.

Finaliza señalando que estando constatada la demanda e interpuesta la excepción de prescripción e igualmente otra excepción perentoria dentro del marco de los arts. 345 y 342 del CPC, planteada la acción concreta de inconstitucionalidad, y la reconvención, solicita se declaren probadas las excepciones opuestas, y probada íntegramente la reconvención y la nulidad de las cláusulas del contrato especificadas y los acuerdos conciliatorios. Improbada la demanda principal, sin lugar por tanto al pago de multas ni al resarcimiento del daño.

III. De la respuesta a la reconvención y las excepciones.

Corrido en traslado por proveído de fs. 330 las excepciones perentorias, acción de inconstitucionalidad concreta, y demanda reconvencional, por memoriales de fs. 337 a 345, y de fs. 358 a 360 el SIN contesta a las excepciones y reconvención en los siguientes términos:

III.1.- Sobre la excepción perentoria de prescripción, refiere que el demandado se esfuerza al señalar que las obligaciones accesorias tienen un régimen de prescripción diferente a la obligación principal, al señalar que las multas prescriben en el plazo de 3 años.

En el caso manifiesta que no es aplicable el cómputo de la prescripción, porque las multas no son accesorias, sino que sancionan el incumplimiento de lo principal del contrato con el Estado, al haber incurrido en las causales previstas para la aplicación de multas establecida en la RM Nº 783/99. Además las multas se notificaron el 9 de noviembre de 2007 y la Nota Cite: SIN/PE/DD/GNGRE/DNGRBOE/NOT/3355/2010 por la cual se constituía en mora el CONTRATADO de acuerdo al art. 340 del CC, fue notificado por la Notaria de Fe Pública el 2 de diciembre de 2010, evidenciándose que no transcurrió 5 años previsto por el art. 1507 del CC, considerando además la aplicabilidad del art. 324 de la CPE, en el que se establece que los daños económicos causados al Estado son imprescriptibles.

III.2.- Con relación a la excepción perentoria de falta de mérito y derecho en la pretensión de cobro de multas, expresa que el afán del demandado es no pagar las multas, oponiendo una excepción que en la economía jurídica no existe precedente alguno, pues el art. 777 del CPC, determina que el proceso contencioso, en su trámite y resolución se sujetará según a lo previsto para el proceso ordinario de hecho o de derecho, según su naturaleza del asunto y el art. 336 del CPC prevé 11 tipos de excepciones, y la opuesta es innominada, correspondiendo su rechazo.

Hace hincapié que el CONTRATADO olvidó que cuando el Contrato C.ASES 84/99 quedó resuelto por vencimiento de plazo el 31 de diciembre de 2004, recién se procedía a la conciliación de montos de multas y bonificaciones, NO ANTES. Es así que el 27 de diciembre de 2004 se realizó reunión de conciliación en aplicación del art. 47 de la RM Nº 783/99, cuyos resultados fueron de conocimiento del Banco Santa Cruz S.A. estableciéndose el incumplimiento de sus obligaciones y pasible a las multas, habiendo la entidad bancaria respondido por diferentes notas, solicitando el plazo de 15 meses a partir del 01 de julio de 2006, para presentar descargos, concluyendo con la entrega de descargos el 3 de marzo de 2007.

III.3.- Respecto a la inexigibilidad de las multas pretendidas por deficiencias técnicas en software proporcionado por el SIN, expresó que la misma emergió del proceso de conciliación de montos de multas y bonificaciones a la conclusión del contrato, es decir, en forma posterior al 31 de diciembre de 2004, NO ANTES, proceso iniciado el 27 diciembre de 2004 y concluyó el 3 de marzo de 2007. Además indica que el SIN presentó en la demanda Reportes Originales extraídos de la Base de Datos Corporativos del SIRAT 2, pruebas en las que se demostró que el demandado incumplió sus obligaciones, de donde emergieron las deudas.

III.4.- Sobre el resarcimiento de daños y perjuicios, manifiesta que los mismos fueron producidos por la falta de pago o acreditación de las multas, que el SIN se ha visto privado y por ende el Estado, por el no pago de Bs32.322.494,31 por parte del CONTRATADO.

III.5.- Respecto a la acción de inconstitucionalidad concreta, refiere que la problemática planteada versa sobre la diferencia entre el acto administrativo y contrato administrativo, y con ese argumento pretende confundir al Tribunal.

En el Acto Administrativo es susceptible de aplicarse el procedimiento sancionador conforme a la Ley Nº 2341, y ser recurribles en la vía administrativa de alzada y jerárquica. En tanto el contrato administrativo es un acuerdo de partes, donde los contratantes acuerdan sanciones en caso de incumplimiento, como sucede en los contratos civiles, con las cláusulas penales o arras. En el acto administrativo, el administrado no acuerda la sanción que le corresponde en caso de incurrir en algún incumplimiento, en el que no existe acuerdo de partes, causa, objeto o forma, tampoco concesiones reciprocas, ni vicios del consentimiento, como ocurre en materia contractual; en cambio en el contrato administrativo sí, y por lo general es un contrato de adhesión. Resulta entonces que las multas impuestas no son emergentes de un proceso administrativo, sino de un incumplimiento de contrato de prestación de servicios que el CONTRATADO incumplió frente al CONTRATANTE, tal cual se tiene establecido en la RM Nº 783/99 que estipula y regula las multas únicamente referente al Contrato C.ASES 84/99, y de ninguna manera crea un procedimiento sancionador o un sistema sancionatorio de carácter general, demostrándose que no se ha vulnerado la “reserva legal” ni el principio de razonabilidad, ni el art. 30 del CADH y art. 109. II de la CPE.

Concluye solicitando declarar improcedentes las excepciones planteadas, así como la Acción Concreta de Inconstitucionalidad.

RESPUESTA NEGATIVA A LA DEMANDA RECONVENCIONAL, quien expresa:

a).- Respecto a la nulidad de las cláusulas décima segunda, décima tercera y vigésima segunda del Contrato C.ASES 84/99, de adhesión para la prestación de servicios de recaudación de tributos fiscales, expresó que es de naturaleza administrativa, porque actúa el Estado como sujeto de derecho público; donde entre otras condiciones, existen instructivos que la reglamentan, pliego de condiciones, comisión de calificación, resolución de adjudicación, multas en caso de incumplimiento.

El contrato C.ASES 84/99, vigente del 1 de octubre de 1999 al 31 de diciembre de 2004, y el proceso de conciliación de montos de multas y bonificaciones emergente del contrato se inició el 27 de diciembre de 2004, en aplicación del art. 47 de la RM Nº 783/99 y concluyó el 3 de marzo de 2007, cuando el CONTRATADO terminó con la entrega de los descargos; en cuya relación contractual, conmutativa de concesiones y obligaciones reciprocas y mutuas, el SNII (SIN) cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas y el Banco Santa Cruz S.A. no lo hizo, asevera.

Manifiesta que resulta malicioso que luego de cobrar sus comisiones por los servicios prestados según contrato, ahora pida la nulidad de las cláusulas que lo obligaban a cumplir el servicio y lo sancionaban en caso de incumplimiento, sin considerar que los contratos se interpretan de acuerdo a la intención de las partes, y las cláusulas se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto, según lo determinan los arts. 510 y 514 del CC, y la nulidad de algunas cláusulas afectarían al contrato en su conjunto.

Se debe tener presente sostiene, que el contrato forma parte inherente e inseparable de la RM Nº 783/99, por cuanto esta última reglamentó el Sistema de Recaudación, y que en caso de oscuridad o duda en la aplicación del contrato, se aplicarán con carácter preferente la citada Resolución Ministerial, considerar además que el CONTRATADO a través de la cláusula décima segunda declara conocer y dentro de los márgenes de responsabilidad acepta el contenido de los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99, y si no estaba de acuerdo con las multas no debió adherirse al mismo, por tanto no existieron vicios de consentimiento alguno por cuanto ello no se demanda y por lógica consecuencia, tampoco se evidencia ilicitud en la causa de dicha cláusula.

De igual forma, respecto a la cláusula décima tercera (multas adicionales y para auditorias), el CONTRATADO se obliga a cancelar las multas económicas adicionales de acuerdo a la gravedad de la infracción y de acuerdo al Anexo C del contrato C.ASES 84/99. Con referencia a las auditorías de cumplimiento del contrato, sin esta cláusula no existiría sanción ante el incumplimiento de alguna obligación del contratado, lo que dejaría al Estado y al SIN ante la voluntad del omnipotente del Banco Santa Cruz S.A., en desconocimiento de la RM Nº 783/99, lo que haría ilegal al contrato mismo.

Sobre la nulidad de la cláusula vigésima segunda (del plazo) en su inc. c), del art. 47 de la RM Nº 783/99 establece que una vez resuelto el contrato por cumplimiento de plazo, se procedió a la conciliación de montos de multas y bonificaciones, siendo por tanto incongruente el actuar del reconvencionista, al participar de la Reunión.

b).- Respeto a la nulidad de los actos jurídicos relativo a la reunión de conciliación de 27 de diciembre de 2004, invocada en la causal del art. 549 del CC (error esencia), al señalar que personeros de Banco al establecer saldo o conciliación de montos de multas, incurrieron en error esencial, señala que es incongruente el actuar del reconvencionista, primero al participar de la reunión de conciliación de Montos Multas y Bonificación de 27 de diciembre de 2004, y luego solicitar 15 meses de plazo a partir de 1 de julio de 2006 para presentar descargos, que concluyó el 3 de marzo de 2007, para finalmente alegar que la cláusula vigésima segunda es ilícita, y añade que existió error esencial en la naturaleza de dicha reunión.

Finaliza solicitando que en mérito al principio “pacta sunt servanda” se declare improbada la demanda reconvencional y sea con costas a calificarse en ejecución de sentencia.

V. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Con estos antecedentes, teniendo presente que estamos ante un proceso contencioso, donde existe doble legitimación procesal, vale decir que el actor es a la vez demandado y el demandado es demandante reconviniente, habiéndose calificado cada uno de estos procesos como ordinario de derecho (ver fs. 392), previo a resolver cada una de estas pretensiones, es pertinente manifestar:

EN CUANTO A LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA RESOLVER PROCESOS CONTENCIOSOS.

La CPE a través del art. 108 impone a todas las bolivianas y bolivianos, el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180 de la CPE en cuanto hace a la Jurisdicción Ordinaria, consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva dentro un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio –que es parte del debido proceso-, mismo que fue definido por la Ley Nº 025 a través del art. 30 num. 6 en los siguientes términos: “LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

Contextualizando lo anterior, recordar que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto es: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…., Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones” (las negrillas son nuestras).

La misma Ley, en su art. 6 dispuso: “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia… hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley”.

Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual) y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 (Nuevo Código Procesal Civil).

De lo anterior y en estricto apego al principio de legalidad, se asume que Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, sí tiene competencia para resolver las “demandas contenciosas”, emergentes de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, mientras no se promulgue una Ley especial que disponga lo contrario.

DETERMINAR SI LA PRESENTE CAUSA, CUMPLE LOS REQUISITOS PARA SER RESUELTA DENTRO UN PROCESO CONTENCIOSO. Realizado el denominado control de demanda (que no es sino una revisión formal de los antecedentes de la demanda), actuado procesal previo a su admisión, se advirtió que la pretensión de la parte actora, se origina en el alcance y validez del contrato de prestación de servicios C.ASES 84/99, suscrito entre la Dirección del Servicio Nacional de Impuestos Internos, a través de su Director General y el Banco Mercantil S.A. el 1 de diciembre de 1999 (cuya copia legalizada cursa de fs. 41 a 50 del expediente).

Teniendo presente lo manifestado, asumiendo que un contrato administrativo tiene algunos elementos comunes al contrato de derecho privado, lo que implica que existen otras varias diferencias, mismas que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio, a continuación desarrollaremos, las características que permiten diferenciar un contrato privado de un contrato administrativo.

-Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición en contrario.

-Desigualdad jurídica. En un contrato administrativo, desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.

Cuando una de las partes contratantes es la administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la administración a introducir modificaciones en ellos, que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.

Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución, características que tiene plena pertinencia con un Estado Social, que es parte de lo que se ha venido a denominar Estado Plurinacional.

Compulsando estas características con el contrato de fs. 41 a 50, sus anexos y demás adendas, se asume que estos documentos tienen la calidad de contratos administrativos, consiguientemente las controversias emergentes de este tipo de contratos no pueden ser resueltas en la vía civil, como ocurre con los contratos privados, sino imperativamente deben ser solucionadas a través de un proceso contencioso, conclusión a la que se arriba en virtud del siguiente criterio: “En nuestro país, hasta no hace mucho, la resolución de la contención emergente de un contrato administrativo estuvo a cargo de los tribunales ordinarios en materia civil, suponemos de una lectura errónea del marco legal y constitucional, asumiendo una equivalencia del contrato civil con el contrato administrativo, que sustancialmente no era posible. La relación jurídica entre el Estado y los particulares debió ser siempre especializada y no ordinaria”, conforme se advierte de lo previsto en el art. 775 del CPC, donde se regula y define la competencia de la autoridad, para resolver las controversias que surjan de los contratos, que realiza el Estado en su rol de administrador de la cosa pública, a través del proceso contencioso.

De todo lo manifestado, se concluye que la controversia emergente del referido contrato administrativo que cursa en obrados, debe resolverse a través del presente proceso contencioso, situación que no deviene de un criterio procesal, sino de la naturaleza del contrato en cuestión, que es administrativo, cuyo objeto no es posible explicarlo desde el derecho privado, toda vez que el mismo está vinculado a un interés público, criterio que éste que tiene plena correspondencia con la SCP Nº 0060/2014 de fecha 3 de enero de 2014, respecto a los conflictos emergentes de los contratos administrativos que refirió: “…se tiene que los tres contratos suscritos entre UAGRM y la empresa Constructora Aguarague, contemplaron entre una de sus cláusulas el marco legal que regirá dicha relación contractual, cuya base se tiene en el texto constitucional, además en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, debido a que por la naturaleza administrativa de los mismos genera el sometimiento a las cláusulas de los contratos, en tal entendimiento los conflictos suscitados en los contratos administrativos deben ser impugnados ante la instancia respectiva, conforme a lo previsto por el art. 775 del CPC.”, Resolución Constitucional que por disposición expresa del art. 203 de la CPE y el art. 15. II del Código Procesal Constitucional tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio. Consiguientemente corresponde admitir tanto la demanda principal como la reconvención.

PRECISAR CUAL EL OBJETO DE LA LITIS, CONTENIDO EN LA DEMANDA CONTENCIOSA, INTERPUESTA POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS NACIONALES.

Asumiendo que el proceso contencioso “es el juicio que se sigue ante los tribunales judiciales, sobre pretensiones fundadas en preceptos de derecho administrativo, que tengan relación directa con el contenido y alcance de un contrato administrativo que se litigan entre particulares y la administración pública –o viceversa-, por los actos ilegales de esta que presuntamente lesionan sus derechos”, se asume que el proceso contencioso se activa a instancia de la parte afectada, ante un tribunal competente, pretendiendo se resuelva una controversia emergente del contrato administrativo, siendo el tribunal competente para resolver este tipo de procesos (en virtud al principio de legalidad), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, entidad que al ser parte de la Jurisdicción Ordinaria, esta compelida aplicar los principios procesales contenidos en el art. 180. I de la CPE, como ser el de congruencia que es parte del debido proceso y asumiendo lo previsto por el art. 190 del Código Procesal Civil que establece: “La sentencia pondrá fin al litigio (…) contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso, en ella se absolverá o condenará al demandado”.

Conforme lo explicado, de una lectura de la demanda contenciosa, se advierte que el SIN pide que el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., quien habría incumplido con los arts. 30 al 36 de la R. M. Nº 783/99 y finalizado el proceso de conciliación el 24 de agosto de 2006, cancele a favor del SIN la suma de Bs32.322,494,31 por concepto de multas y el resarcimiento de daños y perjuicios a determinarse en ejecución de sentencia.

VI. DE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS.

Que estando establecida la competencia de éste Tribunal corresponde en primer término referirse a las excepciones planteadas por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., por escrito de fs. 303 a 316, contra la demanda contenciosa:

VI.1.Excepción de prescripción de lo adeudado, es decir de los Bs32.322.494,31; fundamentando su pretensión que de acuerdo a la cláusula cuarta, se estableció que la normativa aplicable al mismo es: a) la Resolución Ministerial Nº 783/99, b) el Pliego de condiciones y c) el Código Civil.

A su vez la Resolución Suprema Nº 216145, referente a las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios vigente en el momento de la suscripción del contrato, establece en su art. 75, la aplicabilidad del CC. La cláusula 13ra del mentado contrato excluye la aplicación del Código Tributario, por cuanto esta norma no puede ser aplicable para el régimen de prescripción.

Que una vez establecida la normativa aplicable para el contrato administrativo C.ASES 84/99, a la luz de la Teoría General de las Obligaciones, existe una diferencia entre las obligaciones principales y las obligaciones accesorias. La principal radica en que el Banco Mercantil S.A., adquiere una obligación de prestación de servicios de recaudación de tributos fiscales y la accesoria –tal como lo establece la cláusula décimo tercera- se traduce en multas por supuestos incumplimientos, obligaciones que en cuanto al régimen legal para su extinción, es diferente al régimen establecido por las obligaciones principales en el marco de la normativa civil aplicable.

A criterio del excepcionista, el art. 532 del CC es el que debe regular la extinción por prescripción de las multas administrativas, consiguientemente los arts. 1507 y 1508 del CC se los debe interpretar a través de tres criterios, exegético, teleológico y sistemático.

La consecuencia lógica –sostiene el excepcionista- de estos criterios es que en aplicación del art. 1508. I del CC, las multas plasmadas en la cláusula décimo tercera del contrato C.ASES 84/99, al ser obligaciones accesorias, inequívocamente podían ser exigidas por el contratante en el plazo razonable de tres años, en el caso concreto el SIN comunicó al contratado por escrito las siete multas, el 9 de noviembre de 2007 y recién el 25 de noviembre de 2010, mediante notario de fe pública, “supuestamente constituyó en mora al contratado”.

Manifiesta el excepcionista: “… desde el 9 de noviembre de 2007, hasta el 9 de noviembre de 2010, transcurrieron tres años, sin que el presunto acreedor, hubiese exigido el cobro de las ilegales multas”.

En cuanto al régimen de prescripción de las obligaciones con el Estado, -sostiene el excepcionista- “... aunque las multas que se pretenden cobrar no son deudas causadas por daños económicos, no atentan contra el patrimonio del Estado ni le causan grave daño económico, es menester señalar lo siguiente: Si bien el art. 324 de la CPE establece la imprescriptibilidad de las deudas por daño económico, es imperante realizar una interpretación de esta disposición a la luz de otras disposiciones también establecidas en la Constitución”.

Bajo el principio de “unidad constitucional”, el art. 324 de la CPE –dice- no se lo puede interpretar de manera aislada, sino a la luz de los arts. 13. IV, 256 y 410 de la misma CPE. En esa lógica, conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 8.1 que señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con todas las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”, conforme el principio de favorabilidad, el principio de interpretación extensiva de los derechos humanos, prevista en el art. 29 inc. c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969).

Admitido y corrido en traslado este mecanismo de defensa, es contestado por el SIN a fs. 337 a 345, entidad actora que considera improcedente la prescripción de la obligación exigida, en mérito a que el art. 1508 del CC no sería aplicable, toda vez que el monto que se exige pague el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. no sería un hecho ilícito, sumándose a ello que taxativamente el art. 324 de la CPE prohíbe se aplique el régimen de prescripción a deudas por daños económicos causados al Estado.

Este Tribunal procede a resolver la presente excepción perentoria de prescripción trienal argumentando:

1. Recordar en principio que el tratadista alemán Oscar von Bulow, denominó presupuestos procesales a determinadas circunstancias de hecho o de derecho sin los cuales el proceso no tiene existencia jurídica, ni validez formal y por tanto sin su presencia no podría constituirse una relación jurídica y tampoco podría obtenerse un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en cuestión.

Estos presupuestos procesales si son interpuestos a instancia de parte se los denomina excepciones, pudiendo ser procesales o sustanciales, no obstante ambas no ingresan a analizar el fondo de la pretensión, sino que son cuestiones previas al caso concreto de la pretensión, como ser la incompetencia, la impersonería, cosa juzgada y entre ellas está también la prescripción. Esto implica que la prescripción es un mecanismo de defensa a través del cual no se analiza la cuestión de fondo, tampoco se debe discutir si la obligación exigida fue correctamente elaborada o no, únicamente lo que debe analizarse es si la parte actora tiene legitimidad procesal, para exigir el pago de lo adeudado vía instancias judiciales, toda vez que la prescripción es una manera de extinguir una obligación a consecuencia de la dejadez del acreedor en no exigir de manera oportuna el pago de lo adeudado.

A lo expuesto, es pertinente señalar que el CC, a partir del art. 1507, ha constituido diferentes clases de prescripción patrimonial, según el plazo de su procedencia, dependiendo el tipo de acreencias.

2. El Banco Mercantil Santa Cruz S.A. pide que el monto de dinero pretendido por el SIN se declare prescrito en mérito a “una prescripción trienal” contenida en el art. 1508 del CC que indica: “I. Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó” (Textual).

De lo transcrito se advierte que el derecho a demandar judicialmente el resarcimiento de un daño prescribe en tres años, computados a partir de identificado el mismo, con la aclaración que este resarcimiento debe tener su origen en un hecho ilícito.

3. En el caso concreto la entidad excepcionista admite que el SIN comunicó al contratado por escrito las siete multas, el 9 de noviembre de 2007 y recién el 25 de noviembre de 2010, constituyó en mora mediante Nota Cite: SIN/PE/GG/GNGRE/DNGRBOE/NOT/3355/2010, notificada el 2 de diciembre de 2010 mediante Notario de Fe Pública Dra. Guisela R. Patzi Ardiles, habiendo transcurrido más de tres años, argumento con el que pide se declare probada la presente excepción trienal de prescripción.

Este argumento jurídico no tiene correspondencia con el art. 1508 del CC, en virtud a que los Bs. 32.322.494,31 según se advierte de los datos del expediente- no son consecuencia de ningún hecho ilícito, más por el contrario, son consecuencia de la aplicación de las sanciones previstas en los arts. 30 al 36 de la R.M. Nº 783/99, preceptos legales que luego de haber sido promovida la acción de inconstitucional concreta, fue rechazada por Resolución Nº 166/2012 de 13 de junio, y aprobada por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través del Auto Constitucional 0689/2012-CA de 2 de agosto, cuya copia legalizada cursa de fs. 503 a 507 del expediente.

4. A lo explicado y fundamentado, se suma que la actual CPE a través del art. 109. I ha previsto el principio de “judicialización directa de los derechos y garantías previstos en dicho Texto Constitucional”. Ello implica que en materia de Derechos y Garantías fundamentales, la CPE es de aplicación directa –como corresponde a un Estado Plurinacional Constitucional de Derecho-, habiendo superado de esta manera el modelo de Estado de Derecho. Complementando, los arts. 410, 256 y 13. IV de la misma CPE admite que en materia de Derechos y Garantías fundamentales, Bolivia admite la supranacionalidad, vale decir que el Bloque de Constitucionalidad, en determinados casos concretos es preferente a la propia Constitución.

Aclarar que lo previsto en el art. 324 de la CPE no corresponde a la parte dogmática, sino orgánica, más concretamente a una política fiscal, consiguientemente no es coherente que el demandado excepcionista pretenda aplicar principios y características propias de la parte dogmática a disposiciones que hacen a la estructura institucional del Estado, contenidas en la parte orgánica.

En virtud de todos estos argumentos fáctico procesales y jurídicos, no corresponde la procedencia de la excepción de prescripción trienal.

VI.2.- La segunda excepción perentoria, la identificó como “Falta de Mérito y Derecho en la Pretensión de Cobro de Multas”, que la fundamenta en los siguientes términos: “Precisamente porque la resolución hace al contrato fallido, la ley en caso de darse este modo extintivo, prevé la sanción correspondiente que se traduce en el incumplimiento, de manera que es la resolución la llave para ese resarcimiento que las partes pueden establecer en multas pecuniarias, pero de ninguna manera cuando el contrato se ha extinguido por cumplimiento del plazo que no es lo mismo, ni es equivalente, menos se asimila a una resolución. “

La interpretación de la cláusula vigésima segunda, en su inc. c) sobre resolución del contrato al solo cumplimiento del plazo, o sea de 3 años si acaso no se producía una renovación, en la especie al haberse renovado de manera constante, la expiración del plazo no constituía causa de resolución. Consiguientemente, si el contrato no se resolvió, no es coherente pretender aplicar lo previsto en el art. 47 de la citada Resolución Ministerial, por no haberse dado en ningún momento resolución del contrato sino simplemente extinción del mismo por haber vencido el plazo convenido. Con estos argumentos, opone excepción perentoria de falta de derecho y mérito como para exigir las multas tipificadas y cuantificadas unilateralmente, toda vez que si el contrato se hubiere extinguido por resolución debe probarse previamente esta resolución conforme a las causales previstas, en suma, no habiendo resolución, no hay resarcimiento menos multas y peor aún, la pretendida aplicación del art. 47 de la R.M. Nº 783/99, que es otro de los fundamentos de la demanda.

El SIN a través del escrito de fs. 337 a 345 contesta a esta excepción perentoria, manifestando:

1. Que aplicando supletoriamente para este tipo de procesos contenciosos, por mandato del art. 777 del CPC, las normas adjetiva civiles, art. 336 de este cuerpo legal no prevé la posibilidad de plantear una excepción perentoria con el nombre: “falta de mérito y derecho”, consiguientemente pide se rechace por ser atípica esta excepción.

2. En cuanto al fondo de esta excepción, coincidente con lo explicado en el expediente, ratifica que el contrato C. ASES 84/99 llegó a resolverse por vencimiento del plazo el 31 de diciembre de 2004, recién se procedía a la conciliación de adeudos, NO ANTES, por lo que el proceso de conciliación de montos de multas y bonificaciones se inició con la reunión de conciliación de montos, multas y bonificación de 27 de diciembre de 2004, en aplicación del art. 47 de la R.M. Nº 783/99, con participación del Banco Mercantil S.A. (cuya acta cursa de fs. 68 a 71). Preliminarmente se estableció que las multas llegaban a Bs82.650,60 con lo que se comunicó al contratado el 10 de febrero de 2006, y éste responde a través de dos notas, donde primero solicitan 6 meses y luego 15 meses de plazo a partir del 1 de julio de 2006, para presentar descargos cursantes de fs. 73 a 74.

El Banco Mercantil S.A. presentó sus descargos a través de veintiséis Cites, cursantes de fs. 75 a 100, concluido este proceso de descargos, el 9 de noviembre de 2007 el SIN concluye en que las multas llegan a la suma de Bs32.322.494,31. Finaliza su respuesta indicando: “Entonces cabe preguntarse, ¿Por qué el Banco Mercantil S.A. de forma posterior al 31 de diciembre de 2004, siguió presentando documentación de descargo?”. Ello fue posible, porque el propio banco sabía que una vez resuelto el contrato por vencimiento del plazo el 31 de diciembre de 2004, recién se procedía a la conciliación de adeudos.

Este Tribunal luego de compulsados los antecedentes, resuelve esta excepción manifestando lo siguiente: