SE/0455/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 455/2016.

FECHA: Sucre, 27 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE: 594/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Refinería ORO NEGRO S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 81 a 89, la respuesta de fs. 139 a 145, memorial de réplica de fs. 196 a 201 vta., la dúplica de fs. 206 a 215, los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

En cumplimiento al D.S. 29122 y RM 070/2007, la refinería Oro Negro S.A., presentó para su aprobación ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), el mecanismo de ajuste correspondiente al mes de diciembre 2010, solicitando se apruebe un monto de Bs. 678.734.35 que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) adeuda a Oro Negro S.A., por dicho periodo.

En fecha 10 de mayo de 2012, se notificó a la refinería con la Resolución Administrativa ANH Nº 0915/2012 de fecha 2 de mayo de 2012, emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la ANH, correspondiente al Diferencial de Ingresos (DI) del mes de diciembre de 2010, la misma que aprobó un monto de Bs. 949.641.71 que Oro Negro adeuda a YPFB.

En fecha 13 de junio de 2012, Oro Negro interpuso el recurso de revocatoria en contra de la Resolución Administrativa ANH Nº 0915/2012, solicitando se apruebe el monto inicial solicitado de Bs. 323.002.76 como diferencial de ingresos que YPFB adeuda a Oro Negro por el periodo diciembre de 2010, que fue resuelta en fecha 11 de septiembre de 2012 mediante Resolución Administrativa ANH 2343/2012.

Ante dicha resolución Oro Negro interpuso el recurso jerárquico que fue resuelto mediante Resolución Ministerial RJ Nº 053/2013 de 14 de mayo de 2013, la cual revoca parcialmente el acto administrativo impugnado y la Resolución de instancia.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Señala que en la presente demanda contenciosa se reclaman específicamente respecto a tres puntos de la resolución impugnada que son: 2. Inversiones, 4. Ingresos y 9. Retorno sobre el patrimonio, toda vez que los mismos son contradictorios a las disposiciones legales vigentes y afecta a los intereses de Oro Negro, en base a los siguientes argumentos:

1.- INVERSIONES.

Con relación a este punto Oro Negro señala que explicó de manera ejemplificativa el efecto negativo de ignorar la incidencia directa del D.S. 29777 en los cálculos del Diferencial de Ingresos realizados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, quien hizo una inadecuada interpretación de su reclamo referente a dicho cálculo, provocando de manera indirecta, se le reste recursos destinados a cubrir sus costos de operación.

Que el DS. 29777 tiene como objetivo generar suficientes recursos para inversión para las refinerías, y en su art. 2 define un nuevo margen de refinación, el cual debe ser implementado de acuerdo a lo expresado en los arts. 3 y 4, a través del IEHD, estos recursos adicionales generados por el incremento del margen de refinación de acuerdo al art. 6 de dicho decreto, solo puede ser utilizado para inversiones en actividades de refinación.

Que el monto para el pago de los impuestos, proviene de los ingresos generados por las ventas de productos y el DS. 29777 modifica el Impuesto Especial a los Hidrocarburos y su Derivados (IEHD), de manera tal, que la empresa refinadora pague menos impuesto comparado con el que pagaba antes de la emisión de este Decreto. El saldo (diferencia) para igualar la suma que se pagaba antes del D.S. 29777 debe ser destinada a la inversión por lo tanto, se debe contabilizar otro egreso para colocar dicho monto en una cuenta para inversiones.

Que la ANH y el MHE a través de sus resoluciones desconocen, el hecho de que para el cálculo del DI, los montos para la inversión deber ser restados de los ingresos por ventas, haciendo que el ingreso neto de Oro Negro, sea el mismo que cuando no existía el DS. 29777, que al desconocerse este hecho, los ingresos de Oro Negro en el cálculo del DI figuran como más grandes, por lo que aparentemente muestran que se tiene mayores recursos siendo el monto a pagar a Oro Negro por DI, más pequeño.

Cuadro explicativo de aplicación e incidencia del D.S. 29777 en el cálculo del DI:

Solicitado por Oro Negro Aprobado por ANH

Antes del DS. 2977 Después del DS. 29777 Antes del DS. 2977 Después del DS. 29777

Total Ingresos (Ingreso Bruto)

IEHD

IEHD DS. 29777 (Inversión) 500

-150

0 500

-100

50 500

-150

0 500

-100

0

Ingreso Neto

Egresos en gral. 350

650 350

650 350

650 350

650

DI= I - E -300 -300 -300 -250

Señala que está claro que para el cálculo del DI, el ingreso neto para las operaciones de Oro Negro, debe ser igual a los ingresos brutos menos los impuestos y menos lo definido por el DS 29777 (Capital de Inversión), es como dispone la norma. El error que cometen, tanto la ANH como el MHE, es desconocer el hecho de no restar de los ingresos el monto destinado a capital de inversión, provocando un efecto negativo en el monto a ser reconocido a Oro Negro en el DI.

El mecanismo de ajuste establecido por el D.S. 229122 y la R.M. 070/2007, correspondiente al DI debe ser calculado de acuerdo a la fórmula: “DI i+1= {Oi+Di+Fi+Ii+ (RxP) i}-(IMIi+IMEi+Si)”.

Ejemplo del Cálculo del DI del mes X: Cuadro Nº 1

Columna 1

Antes del DS. 29777

Total ingresos 500

Egresos en gral. -650

IEHD -150

Total egresos -800

DI = I – E – Imp. -300

En dicho cuadro muestra un ejemplo del cálculo simplificado de mecanismos de ajuste, antes de la emisión del DS. 29777, debido al D.S. 29122 las empresas de Refinación se ven imposibilitadas de realizar inversiones por lo cual el Gobierno emitió el DS. 29777, norma actualizada al margen de refinería para los productos regulados, establecido en el art. 3 del DS. 28117 de 16 de mayo de 2005, estableciendo en su art. 6 que los recursos adicionales del nuevo margen de refinación deben ser destinados exclusivamente a la inversión en las empresas refinadoras.

Que el art. 4 del mismo decreto establece una nueva alícuota del IEHD de manera tal que este recurso adicional para inversiones se haga efectivo.

En el cuadro Nº 2 muestra de manera ejemplificativa como se hace efectiva la reducción en el pago de la alícuota del IEHD:

Cuadro Nº 2

Pago de IEHD antes del DS. 29777 150

Pago de IEHD después del DS. 29777 100

Reserva para inversión 50

El Cuadro Nº 3 muestra de manera ejemplificativa y simplificada como la ANH realizó el cálculo del DI en la Resolución ANH Nº 0915/2012 de 3 de mayo de 2012, donde se ve el déficit para sus operaciones normales.

COLUMNA 1 COLUMNA 2 PARA INVERSIONES

Antes del D.S. 29777 Después del D.S. 29777

TOTAL INGRESOS 500 500

EGRESOS EN GENERAL -650 650

IEHD -150 -100

TOTAL EGRESOS -800 -750

DI= I-E-imp. -300 -250 50

Cuando Oro Negro incluye los valores (inversiones) del D.S. 29777 en el cálculo del DI, muestra el monto de incidencia del mencionado decreto en el resultado final del cálculo del DI para el periodo, y Oro Negro en cumplimiento del art. 5 del D.S. 29777 informa trimestralmente a la ANH y al MHE los montos que a raíz de la aplicación del dicho decreto se generan para inversiones.

El objetivo del DS. 29122 es el de establecer normas para la comercialización de Crudo Reconstituido y Gasolina Blanca, fijando los precios para estos productos de manera tal que la actividad de refinación se vuelve prácticamente inviable (con estos precios) para refinerías de capacidad menor a 40.000 BPD.

Con el objetivo de cumplir con el art. 100 de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058, el DS. 29122 incluye, tomando en cuenta que existen refinerías pequeñas como la de Oro Negro, un mecanismo de ajuste para refinerías cuya capacidad sea menor a 5000 BPD, el mismo que es reglamentado a través de la Resolución Ministerial 070/2007, la misma que genera prácticamente una radiografía de toda la actividad de refinación, que incluye todos los gastos (operativos, impuestos, costos financieros, depreciación y un retorno al patrimonio) e ingresos (ventas al mercado interno, al mercado externo y otros). En otras palabras, cada descargo que las refinerías hacen mes a mes muestra a la ANH la actividad económica que se realiza en cada empresa de refinación.

Una vez que entra en vigencia el D.S. 29122, las refinerías, debido a los bajos márgenes que da lugar esta nueva normativa se ven imposibilitadas de generar recursos para inversión, siendo una necesidad nacional el poder procesar todo el crudo generado en el país para la producción de gasolina especial y diesel. Para disminuir la importación de estos carburantes, el gobierno decide disminuir la alícuota del IEHD, aumentando el margen de refinación a través de la emisión del DS. 29777, pero con la condición de que este margen adicional sea utilizado solamente para inversión en la actividad de refinación.

Si bien tanto el DS. 29122 como el DS. 29777 tienen distintos fines, se debe tener en cuenta que al momento de realizar las cuentas, específicamente en el punto del impuesto IEHD, estos decretos supremos se vinculan. El DS. 29777 establece un margen adicional para inversiones, proveniente de la disminución del pago del impuesto IEHD, esa diferencia solo puede ser aplicada a inversión, por lo tanto, al momento de hacer el cálculo del DI (Mecanismo de Ajuste), por mandato del DS. 29777, las refinerías deben descontar de sus ingresos el monto que el mismo DS. 29777 establece para inversiones. Para estos efectos, se deben colocar estos fondos (inversión) en una cuenta para inversiones, y ha momento de su realización proceder a descontar de esa misma cuenta, momento en que formaran parte del activo de la empresa de refinación, por lo tanto, en ese momento, serán depreciados conforme a procedimientos contables y a lo determinado en la R.M. 070/2007.

Que al existir una disposición legal que debe ser cumplida, Oro Negro debe descontar de sus ingresos los montos destinados a la inversión de acuerdo a lo dispuesto por el DS. 29777 esto es lo que la ANH y el MHE desconocen al momento de realizar el cálculo del DI y ha momento de emitir las resoluciones administrativas correspondiente.

Asimismo señala que la ANH y el MHE confunden lo que es el capital para inversión con depreciación que es el mecanismo mediante el cual se reconoce el desgaste que sufre un bien por el uso que se haga de él, cuando un activo es utilizado para generar ingresos, este sufre un desgaste normal durante su vida útil que al final lo lleva a ser inutilizado. En otras palabras, la depreciación sirve para poder reponer un activo existente que con el tiempo y uso llega a ser inutilizable. Esta variable, “Depreciación”, si esta incluida en el cálculo del DI presentado por Oro Negro, bajo el principio expuesto líneas arriba, Por lo que, lo expresado por la ANH y el MHE es incorrecto, ya que su reclamo va dirigido al capital de inversión que genera el DS. 29777, el cual, al momento del cálculo del DI es recortado y no tomado en cuenta, generando un daño económico a Oro Negro (disminución de capital/ fondos para operaciones).

El capital de inversión destinado por el DS. 29777, debe ser para adquisición de nuevos activos, los mismos que vayan a incrementar y hacer mas eficientes la producción y funcionamiento de las refinerías y no para reposición de activos inutilizables.

El movimiento de la cuenta de inversión, de acuerdo al DS. 29777, tiene que ser informado de manera trimestral al MHE y a la ANH, de manera separada. Oro Negro, de manera ordenada y cumpliendo esta mandato, envía un informe del manejo y uso de estos fondos a ambas instituciones.

Finalmente indican que tanto la ANH como el MHE, confunden su reclamo de fondo, cual es, el CAPITAL DE INVERSIÓN dispuesto por el DS. 29777 no tomado en cuenta en calculo y aprobación del DI, que recorta/disminuye capital/fondos para operaciones normal de la refinería y no como afirma dichas instituciones, cuando establecen que las inversiones se realizan a través de depreciación, retorno sobre el patrimonio y costos financieros, conceptos que se aplican sobre activos existentes.

Que queda claro la confusión que ha generado la interpretación de la ANH y lo establecido por el MHE sobre el cómo se debe presentar en el cálculo del DI, los montos de capital de inversión y su forma de contabilización, según lo reclamado por Oro Negro, quien presentó ante la ANH los respaldos de costos que se han realizado, producto de inversiones reportadas dentro del DI, se dejó claramente establecido que si existiese alguna otra documentación de sustento de dichas inversiones que requiera la ANH para realizar la revisión del DI, esta estaría siempre a disposición de la ANH y también del MHE, si no fueron adjuntadas al DI es porque no existe disposición legal que instruya el procedimiento a seguir para la entrega de esta documentación.

Que en la Resolución Jerárquica Nº 53 el MHE establece y confirma que no existe un manual de cuentas u otro procedimiento específico para la presentación de información para distintos componentes del DI confirmando lo aseverado por Oro Negro, siendo así, que la empresa no tiene conocimiento de que es lo que en realidad debe presentar a la ANH y al MHE, cuando se hace todo lo posible por presentar todos los respaldos de costos efectivamente realizados.

2.- INGRESOS.

Que la resolución impugnada a los tres puntos reclamados por Oro Negro señaló: