SE/0458/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 458/2016.

FECHA: Sucre, 27 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE: 592/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Refinería ORO NEGRO S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Refinería Oro Negro representada por Freddy Manuel Chávez Rocabado contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 81 a 89, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 056/2013 de 14 de mayo del 2013, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de la demanda de fs. 96 a 101; réplica de fs. 127 a 132; dúplica de fs. 136 a 145; antecedentes administrativos y recursivos.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

1.1 Fundamentos de la demanda.

La Refinería Oro Negro representada por Freddy Manuel Chávez Rocabado dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 26 a 35), con los siguientes fundamentos:

a) Relación de derecho. La empresa demandante propone la revisión de las siguientes normas: a) La Ley 3058 establece en su art. 100, lo siguiente: “Para la actividad de Refinación, se determinarán por el Ente Regulador los Márgenes para los Productos Refinados, utilizando métodos analíticos, conforme a Reglamento y bajo los siguientes criterios:…b) Permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del Impuesto a la Remisión de Utilidades al Exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable”; b) El D.S. 29122 de 6 de mayo de 2007, tiene por objeto establecer normas sobre comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas y establece la formulación de mecanismos de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de estos productos y determina en el art. 3 numeral V lo siguiente: “En aplicación del art. 100 de la Ley 3058, el Poder Ejecutivo establecerá mecanismos de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas a YPFB, para las empresas de refinación con capacidad de procesamiento menor o igual a cinco mil barriles por día (5.000 BPD) en base a información técnica y económica presentada por dichas empresas”; c) El Ministerio de Hidrocarburos y Energía dicto la Resolución Ministerial – RM 070/07 de 29 de junio de 2007 que en su art. 2, fija la fórmula para el mecanismo de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas; y d) Finalmente, el D.S. 29777 de 5 de noviembre de 2008 actualiza el margen de refinería para los productos regulados, establecido en el art. 3 del D.S. 28117 de 16 de mayo de 2005, así como establece nuevas alícuotas específicas del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados (IEHD).

b) Inversiones. Después de copiar varias partes de la Resolución Ministerial R.J. Nº 056/2013 señala, Oro Negro mediante cuadros claramente identificados y de manera muy puntual explicó, el efecto negativo de ignorar la incidencia directa del D.S. 29777 en los cálculos de la Diferencial de Ingresos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, estos cuadros muestran, como se restan recursos a las operaciones de la refinería, poniendo a Oro Negro en la situación de no poder seguir operando. La Agencia Nacional de Hidrocarburos, hizo una inadecuada interpretación del reclamo cuando afirma que: “…las previsiones para inversiones (activos) que dicha empresa pretende que le sean reconocidos, pertenecen a cuentas patrimoniales y no podrían en ningún caso ser considerados como costos…”. Oro Negro, en ningún momento reclamó que el cálculo del Diferencial de Ingresos, se le entregue capital de inversión, sino que se observe el impacto negativo del D.S. 29777 en el flujo financiero de sus operaciones, pues el cálculo del Diferencial de Ingresos, de manera indirecta, les resta recursos destinados a cubrir costos de operación. El D.S. 29777 tiene como objetivo generar suficientes recursos para inversión para las refinerías y en su art. 2, define un nuevo margen de refinación, el cual debe ser implementado de a acuerdo a lo expresado en los artículos 3 y 4, a través del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados. Estos recursos adicionales generados por el incremento del margen de refinación, de acurdo al art. 6 del mismo Decreto, solo puede ser utilizado para inversiones en actividades de refinación. El monto para el pago de impuestos, proviene de los ingresos generados por las ventas de productos. El D.S. 29777 modifica el Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados de manera que la empresa refinadora page menos impuesto comparado con el que pagaba antes de la emisión de Decreto, el saldo (diferencia), para igualar la suma que se pagaba antes del D.S. 29777 debe ser destinado a la inversión, por lo tanto, se debe contabilizar otro egreso para colocar dicho monto en una cuenta para inversiones. Lo que Oro Negro pide respectivamente a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y al Ministerio de Hidrocarburos y Energía es el hecho de que para el cálculo del Diferencial de Ingresos los montos para la inversión deben ser restados de los ingresos por ventas haciendo que el ingreso neto de Oro Negro, en el cálculo de Diferencial de Ingresos, aparezcan como grandes, por lo que aparentemente se tienen mayores recursos y por tanto, el monto a pagar a Oro Negro por Diferencial de Ingresos, es más pequeño. De manera explicativa se tiene el siguiente cuadro:

SOLICITADO POR ORO NEGRO APROBADO POR LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS Observaciones

Antes del D.S. 29777 Después del D.S. 29777 Antes del D.S. 29777 Después del D.S. 29777

TOTAL INGRESOS

IEHD

IEHD D.S. 29777 (inversión) 500

-150

0 500

-100

-50

500

-150

0 500

-100

0

Ingreso Neto

Egresos en General 350

650 350

650 350

650 400

650

DI= I-E -300 -300 -300 -250 Como se demuestra en el cuadro, la ANH al no reconocer IEHD (D.S. 29777 Inversión) genera déficit para las operaciones de Oro Negro

Queda claro que para el cálculo de Diferencial de Ingresos, el ingreso neto para las operaciones de Oro Negro, debe ser igual a los ingresos brutos menos los impuestos y menos lo definido por el D.S. 29777 (Capital de Inversión), es así como manda y dispone la norma. El error que cometen, tanto la Agencia Nacional de Hidrocarburos como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, es desconocer este hecho (el no restar de los ingresos brutos el monto destinado a capital de inversión), provocando un efecto negativo en el monto a ser reconocido a Oro Negro en el Diferencial de Ingreso.

En el siguiente cuadro se ve claramente como la Agencia Nacional de Hidrocarburos, había resuelto en anteriores resoluciones administrativas, el problema de generación de déficit (columnas 3 y 4) por la aplicación del D.S. 29777, incluyendo una línea denominada IEHD D.S. 29777 (Inversión), sin embargo actualmente la Agencia Nacional de Hidrocarburos resuelve y aprueba en su resolución como se refleja en la columna 2.

COLUMNA 1 COLUMNA 2 PARA INVERSIONES

Antes del D.S. 29777 Después del D.S. 29777

TOTAL INGRESOS 500 500

EGRESOS EN GENERAL 650 650

IEHD -150 -100

TOTAL EGRESOS -800 -750

DI= I-E-imp. -300 -250 50

c) Cuando Oro Negro incluye los valores (Inversiones) del D.S. 29777 en el cálculo del Diferencial de Ingreso muestra el monto de incidencia del mencionado decreto, en el resultado final del cálculo del Diferencial de Ingreso para el periodo. Es importante mencionar que Oro Negro en cumplimiento al art. 5 del D.S. 29777 informa trimestralmente a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, los montos que a raíz de la aplicación del D.S. 29777 se generan para inversiones. Con el objetivo de cumplir con el art. 100 de la Ley de Hidrocarburos 3058, el D.S. 29122 incluye un mecanismo de ajuste para refinerías cuya capacidad sea menor a 5000 BPD, el mismo que es reglamentado en la Resolución Ministerial 070/2007, esta resolución lo que genera es prácticamente una radiografía de toda la actividad de refinación. Incluyendo todos los gastos (gastos operativos, impuestos, costos financieros, depreciación y un retorno al patrimonio) e ingresos (ventas al mercado interno, al mercado externo y otros). Una vez que entra en vigencia el D.S. 29122, las refinerías debido a los bajos márgenes que daba lugar esta normativa, se ven imposibilitados de generar recursos para inversión, por lo que para disminuir la importación de carburante, el gobierno decide disminuir la alícuota del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados, aumentado el margen de refinación a través de la emisión del D.S. 29777, este Decreto establece un margen adicional para inversiones provenientes de la disminución del pago del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados, esta diferencia solo puede ser aplicada a inversión, por consiguiente, al momento de hacer el cálculo del Diferencial de Ingresos (mecanismo de ajuste), las refinerías deben descontar de sus ingresos el monto que el mismo D.S. 29777 establece para inversiones. Para este efecto, se debe colocar estos fondos (inversión) en una cuenta para inversiones y ha momento de su realización proceder a descontar de esa misma cuenta, momento en que formaran parte del activo de la empresa de refinación, es decir en ese momento serán depreciados conforme a procedimientos contables y la empresa de refinación deberá reflejar esta depreciación en el cálculo del Diferencial de Ingreso del periodo conforme a lo que determina la RM 070/2007.

d) La Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía confunden lo que es capital para inversión con depreciación. La depreciación es el mecanismo mediante el cual se reconoce el desgate que sufre un bien por el uso que se haga de él, en otras palabras, la depreciación sirve para poder reponer un activo existente que con el tiempo y uso llega ser inutilizable. Esta variable, depreciación, si está incluida en el cálculo del Diferencial de Ingreso presentado por Oro Negro, bajo el principio expuesto líneas arriba, por lo que, lo expresado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía es incorrecto, ya que el reclamo va dirigido al capital de inversión que genera el D.S. 29777, el cual, al momento del cálculo del Diferencial de Ingreso es recortado y no tomado en cuenta, generando un daño económico a la empresa. el Capital de inversión destinado por el D.S. 29777, debe ser para la adquisición de nuevos activos los mismos que vayan a incrementar y hacer más eficiente la producción y funcionamiento de las refinerías y no para reposición de activos inutilizables. Tanto la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía confunden el reclamo de fondo que el capital de inversión dispuesto en el D.S. 29777 no es tomado en cuanta en el cálculo diferencial que recorta y/o disminuye el capital para operaciones de la refinería, confundiendo la cuenta de inversión con las cuentas de gastos y la forma en que deben presentarse las mismas en el cálculo del Diferencial de Ingreso. Queda claro entonces que la confusión de la interpretación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, versa sobre el cómo debe presentarse en el cálculo del Diferencial de Ingreso, los montos de capital de inversión (según el D.S. 29777) y su forma de contabilización, según lo reclamado por Oro Negro. Por último Oro Negro presentó ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos los respaldos de costos que ha realizado, producto de inversiones reportadas dentro del Diferencial de Ingreso y se dejó establecido que si existiere alguna documentación de sustento de dichas inversiones que requiera la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, sería presentadas porque no existe procedimiento a seguir para la entrega de esta documentación. Al contrario de lo establecido por el Ente Regulador, de ninguna manera se está solicitando la inyección de capital a través del cálculo del Diferencial de Ingreso como lo mal interpretan la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. Asimismo, respecto a que Oro Negro no ha presentado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, los respaldos de costo de producto de inversiones reportados del Diferencial de Ingreso, tal como se ha indicado, Oro Negro presenta sus costos de inversión en el Cálculo del Diferencial de Ingreso, al final de cada gestión, cuando presenta sus Estados Financieros en los cuales se reflejan estos como parte del patrimonio y mes a mes como parte de la depreciación.

e) Retorno sobre el patrimonio. Las normas emitidas para el cálculo del Diferencial de Ingresos y su fórmula de cálculo no establecen la condición de generación de movimiento de efectivo para ser incluidos en el Diferencial de Ingresos, por lo que el criterio utilizado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y posteriormente por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la resolución ahora recurrida, discrecionalmente incorporan un criterio que se encuentra ausente en la RM 070/2007, incumpliendo lo establecido en la Ley 3058. El patrimonio de una empresa lo constituye el capital, las reservas y los resultados acumulados, la eliminación o el hecho de no tomar en cuenta cualquiera de estos elementos evidentemente distorsiona el valor del patrimonio de la empresa. La definición de patrimonio se halla incluida en la RM 070/2007 que señala: P = Patrimonio Neto de la Empresa relacionado con la actividad de refinación y comercialización del mes l. Como se puede establecer la definición antes descrita, define al patrimonio como Patrimonio Neto y no el Valor Real del Patrimonio como define la Agencia Nacional de Hidrocarburos, por lo que la definición de la RM 070/2007, no debe ser interpretada sino simplemente aplicada, lo contrario sería un incumplimiento flagrante a lo establecido en la ley 3858. Se recuerda que la Agencia Nacional de Hidrocarburos expresamente señala que : “la Agencia Nacional de Hidrocarburos dentro de las atribuciones establecidas en la Ley 3058, no se encuentra facultada para incorporar un criterio que se encuentra ausente en la RM 070/2017”. Asimismo la RM 070/2017 en su art. 3 establece el Retorno sobre el Patrimonio y define con toda claridad el valor del patrimonio de la siguiente manera: “El valor del Patrimonio considerado para el cálculo del Diferencia será el que corresponda al último balance auditado presentado por la empresa beneficiada”. En las resoluciones administrativas pronunciadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, se introdujo en la fórmula, un nuevo elemento de cálculo y lo define como valor real del patrimonio, este concepto conforme a las resoluciones, ilegalmente vendría a reemplazar el concepto original de patrimonio neto descrito y ordenado en la RM 070/2017. Oro Negro considera que el análisis y la conclusión a la que llega la Agencia Nacional de Hidrocarburos y posteriormente el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, respecto a un revalúo de activos no puede formar parte del patrimonio de la empresa, no tiene sustento contable regulatorio y mucho menos legal. Como ya se había establecido y fundamentado, la practica contable establece que el incremento de los valores de los activos fijos como consecuencia de un revalúo, si forman parte del patrimonio de la empresa, y como tal, deben ser registrados en el patrimonio de la sociedad. Igual conclusión llegan los auditores externos y resulta importante aclarar que el revalúo técnico se practica sobre activos fijos que pertenecen a la empresa y son consecuencia de inversiones efectivamente realizadas. Por otra parte, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no tomó en cuenta la explicación técnica y legal sobre un proceso de capitalización por revaluó técnico, que es menester reiterar, así se tiene, que desde el punto de vista legal, el revalúo técnico, debe cumplir un serie de requisitos previos a su registro en el patrimonio, entre otros que el revalúo debe ser aprobado por una Junta General Extraordinaria de Accionistas, luego de cumplidos todos los requisitos contables y legales recién puede procederse a la contabilización del Revaluó Técnico. Una vez registrado el revalúo técnico en el patrimonio, la sociedad puede capitalizar dicho valor (conforme al Código de Comercio), para ello, debe obtener la aprobación del órgano competente, que es el registro de comercio (FUNDEMPRESA), que luego de la emisión de la resolución está autorizado para el valúo técnico. De tal modo, que en conclusión tomando en cuenta, la practica contable, las normas legales y el estricto cumplimiento de la RM 070/2017, para el cálculo del retorno del patrimonio, se debe considerar el patrimonio neto auditado y no el concepto discrecional de valor real del patrimonio definido por Agencia Nacional de Hidrocarburos y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

1.2 Petición.

En base a los argumentos señalados anteriormente, el demandante pide se declare probada la demanda y se revoque parcialmente la Resolución Ministerial R.J. Nº 056/2013 de 14 de mayo del 2013, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1 Fundamentos de la contestación.

Admitida la demanda por decreto de 22 de agosto de 2013 (fs. 91) y corrido traslado a Juan José Sosa Suruco en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, éste responde a la demanda (fs. 98 a 101), con los siguientes argumentos: