SE/0459/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 459/2015.

FECHA: Sucre, 3 de noviembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 419/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Reingeniería TOTAL S.R.L. contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por REINGENIERÍA TOTAL S.R.L., representada por Héctor Ormachea Soto, Rodrigo Raúl Villanueva Cabrera, Guadalupe Yucra Yucra y/o Leonardo David Villafuerte Philippsborn, según Poder Nº 337/2010 de fecha 14 de julio de 2010, protocolizado ante la Notaría de Fe Pública Nº 55 a cargo de la Dra. Mabel H. Fernández Rodríguez, contra el Ministerio del Medio Ambiente y Agua, representado por la Ministra Lic. María Esther Udaeta Velásquez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 644 bis a 673, impugnando la Resolución Ministerial Nº 149 de 24 de junio de 2010; la respuesta a la demanda de fs. 880 a 887; la réplica de fs. 958 a 961 vta.; los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que, REINGENIERÍA TOTAL S.R.L., representada legalmente por Héctor Ormachea Soto, Rodrigo Raúl Villanueva Cabrera, Guadalupe Yucra Yucra y/o Leonardo David Villafuerte Philippsborn, dentro el plazo previsto por ley, interpone demanda contenciosa administrativa contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua; expresa en síntesis lo siguiente:

Que en fecha 3 de mayo de 2009, entre el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, representado por el Lic. Roberto Ingemar Salvatierra Zapata, Director General de Asuntos Administrativos y REINGENIERÍA TOTAL S.R.L., se celebra el Contrato Nº 2 de prestación de servicios de consultoría para la elaboración de estudios de pre inversión para la implementación de un relleno sanitario para el área metropolitana de La Paz, dentro del marco de Cooperación Técnica no Reembolsable otorgada por la Corporación Andina de Fomento; el contrato fue protocolizado ante la Notaría de Gobierno a cargo del Dr. Wilge Antonio Céspedes Suárez, Testimonio Nº 535 en fecha 7 de agosto de 2009.

Se establece en la cláusula tercera del indicado contrato el plazo de realización del servicio de 270 días calendario a contarse a partir de la fecha en que fue celebrado, que puede extenderse con autorización escrita del Ministerio de Medio Ambiente y Agua y de la Corporación Andina de Fomento, cuando se produzcan circunstancias que a juicio de ambas partes así lo amerite.

En la cláusula décima cuarta, se establece que el atraso injustificado de parte de REINGENIERÍA (Consultor) en el cumplimiento de sus obligaciones a que se refieren las cláusulas tercera y quinta, dará derecho al Ministerio de Medio Ambiente y Agua a cobrar diariamente y a título de multa, el 1 % del total de los honorarios establecidos.

El contrato de consultoría prevé su ejecución disgregada en tres informes de avance y uno final (cláusula cuarta), los que se constituyen en su objeto.

El Informe de Avance Nº 1 fue presentado mediante carta RL 316/2009 el 12 de junio de 2009, complementada por misiva GP 357/2009 de 26 de junio de 2009; fue debidamente ejecutado pues no fue observado por la supervisión del contrato y la Corporación Andina de Fomento procedió a su pago de acuerdo al contrato, según consta de la carta RB 5/2010 de 12 de enero de 2010 enviada por la Corporación Andina de Fomento al Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

El Informe de Avance Nº 2, no fue aprobado y a partir de él el contrato no pudo continuar ejecutándose, de ahí que ya no se presentó el informe de avance Nº 3 ni el informe final y el plazo de ejecución del contrato de 270 días a la fecha concluyó. En consecuencia, REINGENIERIA se encuentra retrasada al haber incumplido la ejecución puntual del contrato.

Pero en la ejecución del contrato se produjeron hechos ajenos a la responsabilidad, previsibilidad y evitabilidad de REINGENIERIA que determinaron que el contrato se paralice y finalmente quede resuelto; es decir, existen a su favor justificaciones, reconocidas y previstas en la cláusula décima cuarta.

En fecha 9 de febrero de 2010, mediante Carta MMAyA-VAPSB/DGGIRS/N.E. 136/2010, se comunica formalmente a REINGENIERIA que en razón de los Informes Técnico VAPSB/DGGIRS//02/2010 y Jurídico MMAyA-DGAJ/007/10, se había decidido que a partir de esa fecha se empezaría a computar la multa establecida en la cláusula décima cuarta del contrato por cada día de retraso en la presentación del objeto de la consultoría, en razón a que habría concluido el plazo contractual del estudio de consultoría.

Contra el acto administrativo referido, REINGENIERÍA TOTAL S.R.L., inició el procedimiento administrativo. En fecha 24 de febrero de 2010, se interpuso recurso de revocatoria que mereció respuesta desestimatoria en la Resolución RR/VAPSB Nº 001/2010 de 23 de marzo de 2010, notificada en fecha 24 de marzo de 2010.

En fecha 6 de abril de 2010, se interpuso recurso jerárquico contra la Resolución RR/VAPSB Nº 001/2010. Este recurso fue observado por la Administración en fecha 16 de abril 2010, porque no se había acreditado poder especial y suficiente para interponer el recurso. La empresa consultora subsanó la observación por memorial entregado el 23 de abril de 2010, se ratificó en lo obrado y adjunto poder especial y suficiente. Este recurso jerárquico fue desestimado en la Resolución Ministerial Nº 149 de 24 de junio de 2010 por comprenderse ilegalmente que la falta de poder especial correspondía a un error esencial e insubsanable. Con esta resolución fue notificada la Consultora en fecha 25 de junio de 2010 que pidió complementaciones y aclaraciones en fechas 28 y 30 de junio 2010, las que merecieron respuesta contenida en el Auto Administrativo de 2 de julio de 2010 y notificada a REINGENIERÍA en fecha 7 de julio de 2010.

En ese contexto, interpone la presente demanda en la vía contenciosa administrativa de conformidad con los arts. 778 y conexos del Código de Procedimiento Civil y el art. 70 de la Ley 2341; se adjuntan los recursos por los cuales se demuestra haber ocurrido previamente ante el Órgano Ejecutivo, reclamando expresamente del acto administrativo.

Lesión jurídica a los derechos de REINGENIERÍA TOTAL SRL. En cumplimiento del art. 778 del Código de Procedimiento Civil, porque afecta a los intereses legítimos y derechos subjetivos de acuerdo a lo siguiente:

Afecta a los derechos constitucionales y subjetivos de REINGENIERÍA, toda vez que es violatoria de las garantías de inocencia, debido proceso y del derecho a la defensa contenidos en los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado.

Pretende dirimir derechos cual si un acto de la administración pudiera ejercer potestad jurisdiccional, pues incompetentemente rechazó la resolución legal comunicada por REINGENIERÍA y luego procedió a resolver el contrato imputándolo toda responsabilidad, no obstante que ello aún no ha sido definido por autoridad competente que para todo efecto no puede ser el contratante, mediante un debido proceso y en ejercicio del derecho de defensa, porque nadie será considerado culpable hasta que una autoridad competente y mediante una resolución definitiva (ejecutoriada) así lo determine, luego de haberse realizado un proceso debido.

La resolución ministerial que se impugna, al haberse negado a resolver el fondo del recurso –en pos del principio de la verdad material de los hechos y de informalismo que rigen el procedimiento administrativo- vulnera una vez más el art. 115 de la Constitución Política del Estado, así como los arts. 4-c) y d), 16-h) de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo y arts. 29-I-d), 31 del D.S. 27113 del Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo.

Objeto de la demanda. Se deje sin efecto la Resolución Ministerial Nº 149 de 24 de junio de 2010, que con argumentos ilegales desestima el recurso jerárquico de REINGENIERÍA; deja incólume los efectos del acto administrativo contenido en la comunicación MMAyA.VAPSB/DGGIRS/N.E 136/2010 de 2 de febrero de 2010, que fue impugnado en la vía administrativa mediante los recursos de revocatoria y jerárquico por incurrir en las causales de nulidad previstas en el art. 23 de la Ley 2341. Por tanto, se declare que no es aplicable la multa prevista en la cláusula décima cuarta del contrato, en razón de que el atraso y el incumplimiento de las obligaciones emergentes se hallan legalmente justificados y no son imputable a la Consultora.

La Resolución Ministerial que se impugna, establece una sola y específica razón para desestimar el recurso jerárquico: que supuestamente abríase incumplido el requisito formal esencial de acreditar mandato especial a tiempo de interponer el referido recurso. Que la ratio decidendi de la resolución impugnada sostiene que los arts. 13 de la Ley 2341 y 67.I y 124 del D.S. Nº 27113 y el art. 810 del Código Civ., permiten colegir que la falta de presentación de poder especial y suficiente al momento de interponer un recurso jerárquico es un requisito esencial y supuestamente insubsanable que, inevitable e invariablemente debe tener como efecto la emisión de una resolución desestimada y no obstante que se hubiere procedido a subsanar tal requisito en tiempo oportuno y a pedido expreso de la autoridad administrativa. Pero no es correcto por tres diversas razones: dos emergentes del texto legal y una fáctica de cumplimiento efectivo.

La primera de orden legal radica en el espíritu de dos de los principios esenciales que rigen al procedimiento administrativo: los de verdad material y de informalismo establecidos en el art. 4 de la Ley 2341, que fueron acreditados y reclamados.

La segunda razón legal corresponde a que ninguna de las normas referidas en esta resolución impugnada (u otras generales, especiales y conexas) legitiman o autorizan la conclusión a la que arriba; y, por el contrario, las normas legales aplicables expresamente permiten subsanar este defecto formal esencial e incluso a ratificar lo obrado. Téngase presente los arts. 4-c), d) y l), 11, 41, 43 y 61 de la Ley 2341, así como los arts. 32, 62, 117, 118, 119 y 124 del D.S. 27113. Para todo fin, la autoridad administrativa tiene la facultad y el deber de ordenar la subsanación de defectos y/o la ratificación de actuaciones.

El art. 16-f) de la Ley 2341 establece como derecho del recurrente a no presentar los documentos que ya tiene la administración en su poder y conocimiento. En el presente caso, el Ministerio de Medio Ambiente y Agua contaba con todos los antecedentes y documentos demostrativos a los que se hizo referencia en el recurso jerárquico; con los informes entregados por la Consultora y todo lo conversado largamente en reuniones-trabajo; aún más, era el propio Ministerio el que había iniciado una acción penal contra la persona a la que había designado supervisor del contrato, por una serie de delitos que, por si solos, demuestran las razones por las cuales a REINGENIERÍA no le es imputable el retraso en la ejecución del contrato.

La resolución ministerial impugnada sostiene que la prueba definitiva lo constituye el documento base de contratación, de donde resulta que los extremos acusados en el recurso no son atendibles, por cuanto y bajo la responsabilidad no admitida, debieron ser previstos por la recurrente con la debida anterioridad. Esto no es correcto, pues ni el documento base de contratación, ni los términos de referencia y ni el contrato de consultoría, establecen en ninguna de sus partes que REINGENIERÍA debía haber previsto con anterioridad a la celebración del contrato las reclamaciones que luego presentó en los recursos administrativos, tampoco establecen que asume la responsabilidad emergente. Es el contratante responsable de realizar adecuadamente el contrato, los documentos base de contratación y los términos de referencia respectivos; de analizar la factibilidad técnica y económica y prever todo lo posible inconveniente en la ejecución del objeto del contrato, según el Decreto Supremo 29190 en sus arts. 4-i) y j), 12, 13-c) y g), 17-a), b), c), g) y j), 19-j), 20-d), 24, 36, 41 y otros concordantes.

Téngase presente que no está prohibida su modificación si es que razonablemente es requerida y siempre que la misma tienda al cumplimiento del objeto contratado, así lo establece el art. 36 del D.S. 29190 y normas concordantes. Así se comprende que las razones que justifican el retraso y el incumplimiento del contrato emergen también de hechos posteriores a la suscripción del contrato e imputables al contratante y a su supuestas contraparte y supervisión.

En el presente caso, REINGENIERÍA observó luego de suscrito el contrato que su objeto no era factible de ser ejecutado en el orden en que había sido previsto. La primera observación que realizó sucedió en los primeros siete días de ejecución del contrato, luego siguió una larga cadena de peticiones e informes especiales sostenidas con razonabilidad técnica y económica; sin embargo, el contratante y sus supuestos contraparte y supervisión se negaron a dar curso a una modificación destinada a otorgar solución a estos inconvenientes para que el contrato pueda ser ejecutado, primero con respuestas ambiguas, luego con silencio y finalmente con negativas; en consecuencia, no puede ser imputable a multa emergente del retraso por la falta de ejecución, si le negaron toda colaboración para que pueda dar cumplimiento a sus obligaciones.

La ejecución del contrato prevé un supervisor y una contraparte diferenciados. Supervisor era el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (cláusula novena del contrato) Contraparte, en cambio, era el Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico (ex Viceministerio de Saneamiento Básico) de acuerdo al apartado y de términos de referencia.

El Ministerio de Medio Ambiente y Agua contrató los servicios del supuesto supervisor del contrato, Sr. Wilson Badani, ingeniero. Se supo luego que este señor no era ingeniero y que su verdadero nombre era otro; éste pretendió extorsionar a REINGENIERÍA e imposibilitó la ejecución del contrato, tanto que ahora se le sigue un proceso penal. Por ello durante la ejecución del contrato, en realidad no hubo supervisor.

Nominalmente el Viceministerio era la contraparte, empero el ejercicio de tal actividad debía ser realizada exclusivamente por un grupo de profesionales multidisciplinario de especialistas y especialmente designado al efecto por este Viceministerio. Esta designación nunca sucedió, tal es así que a la Consultora jamás se le cursó alguna nota, salvo la fatídica de imposición de multas que fue impugnada mediante recursos administrativos.

No existe en ninguna parte del recurso, declaración cierta, intencional, consciente y expresa que señale que acepta y confiesa que el retraso en la ejecución del contrato le es total o parcialmente imputable. La resolución ministerial que se impugna al sostener una aseveración de esa naturaleza, tergiversa la realidad y afecta al art. 4-e) y f) de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo y art. 408-3) del Procedimiento Civil.

Si el incumplimiento del deudor puede ser justificado (en razones ajenas e insalvables a su voluntad), art. 339 del Código Civil, entonces el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento no le serán imputables y por ello no será jurídicamente responsable de los efectos negativos que se produzcan a raíz de su incumplimiento.

En caso de que exista conflicto de derechos (como es el caso presente), en orden a determinarse el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento, la imputabilidad, la existencia de causales justificantes, las responsabilidades emergentes y otros, será preciso que exista una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada que así lo declare, obtenida mediante un debido proceso y en cumplimiento de la seguridad jurídica y de las garantías elementales. La Constitución Política del Estado en sus arts. 115, 116, 117 y otros concordantes, garantiza la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a la defensa.

No obstante el procedimiento administrativo seguido, la máxima autoridad ejecutiva del Ministerio de Medio Ambiente y Agua ha decidido, amparada en un inexistente incumplimiento formal, perseverar en esta ilegalidad dejando subsistente el acto administrativo que le dio origen. La Resolución Ministerial que se impugna con esta demanda ha dejado subsistentes los ilegales efectos de ese acto administrativo al haber desestimado ilegalmente el recurso jerárquico. Para todo fin, la decisión adoptada por el acto administrativo que se recurre no tiene competencia por materia para tomar tal decisión (reservada sólo al Órgano Judicial), es unilateral (vejatoria de la presunción de inocencia y del debido proceso), infundada (al no considerar la existencia de razones justificantes referidas a la imposibilidad de cumplimiento imputable al contratante) y de objeto ilícito (por ser contraria a la Constitución Política del Estado y al ordenamiento jurídico, por ello incurre en las causales de nulidad del art. 35 de la Ley 2341.

Existe 1 razón emergente a momento de la celebración del contrato (imposibilidad de objeto de contrato) y 5 razones suscitadas durante la ejecución del contrato emergentes de incumplimiento del deber de colaboración del contratante (falta de elección del lugar de emplazamiento, nefasta supervisión, ausencia de contraparte, retrasos del contratante e incorrecta solicitud de inclusión de dos nuevas alternativas de emplazamiento al estudio de identificación) y, en consecuencia, también la improcedencia de la multa contra REINGENIERÍA TOTAL SRL.

Es de hacer notar que en un principio sólo solicitó la alteración del orden de los productos contenidos en los informes de avance; posteriormente, no tuvo más remedio que solicitar además una ampliación del plazo del contrato. Finalmente, la supuesta Supervisión rechazó expresamente toda modificación al contrato y al plazo de ejecución (ver MMAyA/VAPSB/DGGIRS-NE-66/09 entregada el 11 de noviembre de 2009 a REINGENIERÍA y la MMAyA/VAPSB/DGGIRS-NE-78/09 entregada el 9 de diciembre de 2009.

Aunque REINGENIERÍA o las otras empresas no observaron la imposibilidad antes de la celebración del contrato y a momento de presentar sus propuestas técnica y económica o en las reuniones de aclaración, lo cierto es que esta omisión no sólo que no les hace responsables de la existencia de la imposibilidad y del mal diseño del proyecto a cargo de la entidad contratante, sino que, especialmente, esta omisión no hace desaparecer la imposibilidad material y definitiva explicada precedentemente. Tampoco impide modificaciones al contrato o a su plazo de ejecución.

REINGENIERÍA TOTAL SRP., el 17 de septiembre de 2009 (Cite GP 572/2009), presentó el estudio de identificación de áreas donde podía situarse el nuevo relleno sanitario metropolitano, solicitando a la vez una reunión para definir el enfoque para el documento de medidas de compensación al municipio en cuyo territorio se elija quedará emplazado el relleno sanitario y para canalizar los acuerdos interinstitucionales entre municipios. Posteriormente, por Carta GP 603/2009 de 28 de septiembre de 2009, solicitó que el Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico, convoque a los municipios, a fin de que se trabaje en la formulación de acuerdos para definir el lugar del relleno sanitario. Posteriormente cursó otras misivas en las que manifestó que correspondía al Ministerio de Medio Ambiente y del Agua la elección del lugar de ubicación del relleno sanitario de entre las opciones propuestas en el estudio de identificación, para que de tal modo pueda la Consultora estar en condiciones de continuar con el cumplimiento del contrato.

La nueva supervisión limitó su trabajo a hacer el ilegal informe sustentatorio de la imposición de multas otorgada por el Viceministro de Agua Potable y Saneamiento Básico, contenido en el Informe Técnico VAPSVB/GGIRS/02/2010 de 19 de enero de 2010. Esto quiere decir, que la actividad de la supervisión legitimada y válida se inició tardíamente cuando sólo quedaban 27 días calendario de ejecución del proyecto y cuando ya nada quedaba por hacerse, pues el proyecto había sido inviabilizado/imposibilitado por el accionar del anterior supuesto supervisor.

La suma de retrasos que son identificados, aunque en muchos casos acontecen en los mismos periodos, asciende al total de aproximadamente 193 días (son aproximadamente 400 días de retraso si se los suma indistintamente), imputables a la supervisión del contrato y no a REINGENIERÍA.

El Informe Técnico VAPSB/DGGIRS/02/2010, a cargo del Ing. R. Vicente Machicao, de fecha 19 de enero 2010, manifiesta que Reingeniería debería haber incluido las alternativas propuestas por el Gobierno Municipal de La Paz, alternativo de emplazamiento en Alpacoma y Amachuma. Sin embargo, corresponde aclarar lo siguiente: en lo atingente a la propuesta del Gobierno Municipal de La Paz, son los propios términos de referencia los que ordenan que se presenten alternativas distintas al relleno sanitario de Alpacoma, pues éste tiene un plazo de vida útil ya reducido. En lo referente a la propuesta del Municipio de El Alto, ella no ha podido ser analizada hasta la fecha pues este municipio ha negado la entrega de esta información que ofreció a la Consultora.

Nótese como esas participaciones permitidas por la supervisión que muy bien pueden ser referidas como descontextualizadas, irracionales y vacuas, demoraron la ejecución del contrato e hicieron que la Consultora no pueda cumplir el contrato.

En ese sentido solicita que se deje sin efecto y anulen la referida Resolución Ministerial Nº 149 de 24 de junio de 2010 por incurrir en las causales de nulidad previstas en el art. 23 de la Ley 2341, declarando que no es aplicable contra REINGENIERÍA TOTAL SRL., la multa prevista en la cláusula décima cuarta del contrato de consultoría Nº 2 para la elaboración de los estudios de preinversion para la implementación de un relleno sanitario para el área metropolitana de La Paz, en razón a que el atraso y el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato se hallan legalmente justificados y no le son imputables.

CONSIDERANDO II: Que, citada la Ministra de Medio Ambiente y Agua, mediante memorial de fs. 880 a 887, responde a la demanda bajo los siguientes términos: