SE/0466-A/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 466A/2013.

EXP. N°: 107/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Unipersonal “As de Corazón” o As de Corazones c/ Superintendencia Tributaria General.

FECHA: Sucre, cinco de noviembre de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Unipersonal “As de Corazón” o “As de Corazones” contra la Superintendencia Tributaria General, actual Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs 23 a 25, interpuesta por la Empresa “As de Corazón” o “As de Corazones”, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico STG-RJ/0384/2006 de 8 de diciembre de 2006; la respuesta de fs 64 a 67; el memorial de réplica de fs 72 a 74; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: Que Marcelo Gerardo Asbún Malky y posteriormente María Elisa Linares Gutiérrez, en representación de la Empresa Unipersonal “As de Corazones” o “As de Corazón”, se apersonan en virtud de los poderes de fs. 3 a 4 y 31 a 34 y plantean demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

Que en fecha 6 de abril de 2006, el personal del Servicio de Impuestos Nacionales, levantó acta de verificación y clausura en el local As de Corazón, por la no emisión de factura por el monto de Bs. 3.910. Expresa que con el único fin de evitar la clausura del establecimiento y el consiguiente perjuicio a la empresa y sus clientes, se firmó el formulario de convertibilidad, depositando en el Banco Ganadero de la ciudad de La Paz la suma de Bs. 3.910.-, actuación de la Administración Tributaria que constituye una imposición de sanción de acuerdo al numeral 12 del art. 19 de la Resolución Normativa de Directorio Nº 10-0021-04.

Señala que planteado el recurso de alzada en contra del acto sancionatorio, se emitió la Resolución STR/LPZ/RA 0308/2006 de 21 de septiembre de 2006, confirmando el acto de clausura convertida en pago de multa y se declaró extinguida la sanción por la no emisión de nota fiscal, resolución de alzada que fue confirmada por Resolución de Recurso Jerárquico Nº STG-RJ/0384/2006 de 8 de diciembre de 2006, emitida por la Superintendencia Tributaria General.

Alega que en las resoluciones de alzada y jerárquico, no se revisó el procedimiento, vulnerando el art. 170 de la Ley Nº 2492, porque tanto en el acto sancionatorio como en el formulario de convertibilidad se requería la participación de testigo de actuación debidamente identificado, aspectos que según la empresa demandante no se habrían cumplido.

Sostiene que el momento en que fue exigida la exhibición de las facturas no era el pertinente, pues se debió esperar a que el cliente del establecimiento comercial termine de jugar, explicando que la empresa As de Corazón, realiza la actividad de poner a disposición de sus clientes sus instalaciones y un conjunto de máquinas que permiten brindarles opciones para que puedan jugar y obtener, si es el caso, una devolución de dinero según el juego y destreza que realizan, pero que la emisión de factura se realiza al finalizar el juego por el total de la solicitud de crédito que hubiera realizado en diferentes máquinas, por incrementarse los montos en caso de haber obtenido más créditos o descontando los montos de devolución de créditos, por ello, señala que el monto sujeto a facturación sólo se podrá conocer y establecer a la finalización del periodo de juego y no antes, es decir, en el momento en que se conozca la diferencia entre las asignaciones y las devoluciones, lo que no fue tomado en cuenta por el personal verificador, tampoco por las autoridades de instancia al no atender sus reclamos planteados en los recursos administrativos, en sentido que el hecho generador del IVA en su actividad se perfecciona con la prestación del servicio (provisión de máquinas e instalaciones) que es anterior a la asignación de créditos.

En virtud a los argumentos expuestos, solicita que en sentencia se anule el procedimiento de fiscalización y control de fecha 6 de abril de 2006.

CONSIDERANDO II.- Admitida la demanda y corrido el traslado respectivo, el Superintendente Tributario General, por memorial de fs. 64 a 67, se apersona al proceso y responde en base a los siguientes fundamentos:

Que el acta de verificación y clausura LP Nº 70 de 6 de abril de 2006, se elaboró por la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente, acta que fue debidamente suscrita por el fiscalizador del Servicio de Impuestos Nacionales, por el testigo de actuación debidamente identificado con nombre y cédula de identidad y por el responsable del establecimiento AS DE CORAZÓN O AS DE CORAZONES, luego éste último firmó con el fiscalizador el acta de convertibilidad, y al día siguiente la representante legal del establecimiento infractor realizó el pago de la suma de Bs. 3910.- en el Banco Ganadero, cumpliendo lo determinado por ley, convalidando así el compromiso suscrito por el responsable del establecimiento.

Señala que el art. 170 de la Ley 2492 (CTB), en su primer párrafo dispone la necesaria actuación de un testigo para darle la legitimidad y consiguiente publicidad al acto de control tributario, en tanto que la convertibilidad, es otro acto que la ley concede como opción al infractor para evitar la clausura inmediata del negocio, el mismo que no requiere de testigo de actuación.

Afirma que las labores de control y fiscalización tributaria se realizan en cualquier momento, y es obligación del contribuyente proporcionar o exhibir la documentación tributaria requerida por el funcionario debidamente identificado, conforme establece el art. 70 de la Ley Nº 2492.

Sostiene que la otorgación de un crédito para el uso de máquina de juego por parte del contribuyente en favor de sus clientes, a cambio de un importe de dinero pagado por éstos con antelación al uso de aquella, constituye una prestación gravada por el IVA, respecto a la cual surge inmediatamente la obligación de emitir factura, por cuanto el establecimiento comercial con antelación al resultado ya procedió al cobro por el crédito concedido, en ese sentido la actuación de la administración tributaria se ajustó a lo previsto por el art. 4 inc. b) de la Ley 843, toda vez que el hecho generador de la obligación tributaria se perfecciona, en el caso de las prestaciones, desde el momento de la percepción total o parcial del precio, el que fuere anterior.

Concluye señalando que ninguno de los argumentos esgrimidos por la empresa demandante tiene fundamento sustentable en derecho, por lo que solicita se declare improbada la demanda contencioso administrativa.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como las resoluciones administrativas impugnadas, se tiene lo siguiente:

De la revisión de todo lo obrado así como el Anexo acompañado al proceso, se colige que el Servicio de Impuestos Nacionales, en fecha 6 de abril de 2006 a hrs. 21:00, levantó acta de verificación y clausura en el local As de Corazón, por la no emisión de factura, al haber comprobado la transacción de compra y venta de servicios, por el monto de Bs.391 (fs. 4 del anexo), acta que fue suscrita por el fiscalizador del Servicio de Impuestos Nacionales, Mario Moreira Arias, por el testigo de actuación Santos Salgado y por Marcelo Asbún en su condición de responsable del establecimiento “AS DE CORAZÓN” O “AS DE CORAZONES”. Ante esta situación, el sujeto pasivo a fin de evitar la clausura del establecimiento, solicitó voluntariamente la convertibilidad de la sanción y suscribió el formulario de fs. 5 del citado anexo, mientras que a fs. 6 cursa el comprobante de pago de Bs. 3.910.- (multa equivalente a diez veces el monto de lo facturado), suma que fue depositada en el Banco Ganadero en fecha 7 de abril de 2006.

Que interpuesto el recurso de alzada contra el acto sancionatorio, fue resuelto por el Superintendente Tributario Regional La Paz, por Resolución STR/LPZ/RA 0308/2006 de 21 de septiembre de 2006, (fs. 66 a 70 del anexo) confirmando el acta de verificación y clausura LP Nº 70 de 6 de abril de 2006, manteniendo subsistente la clausura de As de Corazón de propiedad de Leila Sandy Ossio Asbún, y declaró extinguida la sanción por no emisión de nota fiscal al estar convertida la sanción de clausura por el pago inmediato de la multa equivalente a 10 veces del monto no facturado, en cumplimiento del art. 170 de la Ley 2492.

Contra dicha resolución, la empresa “As de Corazón” interpuso recurso jerárquico, el cual fue resuelto por el Superintendente Tributario General, mediante la Resolución STG-RJ/0384/2006 de 8 de diciembre de 2006 (fs. 106 a 115 del anexo), confirmando la Resolución de Alzada STR/LPZ/RA 0308/2006 de 21 de septiembre de 2006, conforme dispone el art. 212-I inc. b) de la Ley 3092 (Título V del CTB).

De todo lo relacionado precedentemente, corresponde realizar las siguientes consideraciones:

1).- En cuanto al reclamo que el acta de convertibilidad carece de firma de un testigo de actuación como exige la normativa administrativa, corresponde señalar que el primer párrafo del art. 170 de la Ley 2492 (CTB), establece que la Administración Tributaria mediante operativos de control verificará el cumplimiento de la obligación de emisión de facturas y cuando advierta la comisión de esta contravención, deberá elaborar un acta especificando los datos del sujeto pasivo o tercero responsable, los funcionarios actuantes y un testigo de actuación, quienes deberán firmar el acta, procediéndose a la clausura inmediata del negocio. En su segundo párrafo la citada norma estipula, que el sujeto pasivo podrá convertir la sanción de clausura por el pago inmediato de una multa equivalente a diez veces el monto de lo no facturado.

Es de señalar que la norma analizada prevé dos actos distintos, por una parte el procedimiento a seguir para la clausura del negocio, y por otra, el acto de convertibilidad de la sanción de clausura por el pago inmediato de una multa, el primero requiere la necesaria intervención de un testigo de actuación para darle publicidad y legitimidad al procedimiento de control, lo que aconteció en el acta de verificación y clausura de fs. 4 que da constancia de la intervención de un testigo de actuación debidamente identificado. Sin embargo, para el acto de convertibilidad no existe previsión expresa que disponga la actuación de un testigo, conforme se evidencia de la lectura del segundo párrafo de la citada norma legal, en razón a que se trata de una opción que la ley le otorga al sujeto pasivo infractor de convertir la sanción de clausura en multa y evitar el cierre de su establecimiento, por lo que resulta irrelevante que en el formulario de convertibilidad de fs 5, se hubiese reservado un espacio para la firma del testigo, en virtud a que la normativa no prevé expresamente la presencia de un testigo en el acto de convertibilidad por tratarse de un acto voluntario; por las razones expuestas se concluye que no se vulneró el art. 170 de la Ley Nº 2492.