SE/0479/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 479/2015.

FECHA: Sucre, 3 de noviembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 370/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Depósitos Bolivianos Unidos S.A. contra la Aduana Nacional de Bolivia.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso seguido por Depósitos Bolivianos Unidos S.A. (DBU SA), contra la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso, su modificación y aclaración de fs. 366-382 y 387-388, la providencia de admisión de fs. 393, la contestación de fs. 493-497, la calificación del proceso de fs. 584, la providencia que declaró por renunciado el derecho a la réplica de fs. 588, los antecedentes procesales y los de emisión de las resoluciones impugnadas; y.

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 2181/2009 de 18 de noviembre, Isaías Jorge Vargas Chamba, en representación legal de DBU SA, mediante memoriales de demanda, modificatorio y aclaratorio de fs. 366-382 y 387-388, se apersonó e interpuso DEMANDA CONTENCIOSA, en contra de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB), solicitando en el fondo la revisión en sede judicial de la terminación por Resolución Unilateral del Contrato de Concesión de los Servicios de Administración de los Depósitos de Aduana y Control de Tránsitos, Concesión “B” dispuesto por la ANB mediante carta AN-PREDC Nº 1294/2006 de 21 de diciembre y RD 03-010-07, que a su criterio deben ser dejados sin efecto. Pide también se declare la Resolución del Contrato de Concesión de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Tránsito, Concesión “B” por incumplimiento atribuible a la ANB, más el resarcimiento de daño emergente y lucro cesante ocasionado, con los siguientes argumentos:

1.- Refiere, que la Sociedad DBU SA, anteriormente denominada SWISSPORT GBGH COTENCA BOLIVIA SA, fue constituida con el objeto único para la administración de la Concesión de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana, adjudicado mediante Convocatoria Pública Internacional. El objeto del contrato fue otorgar al concesionario la facultad de prestar el servicio en los recintos aduaneros concesionados, a cambio de la ejecución de una inversión mínima traducida en construcción, mejoramiento de infraestructura y el pago de un derecho de explotación del servicio.

Que la inversión mínima comprometida conforme a la Cláusula 19 del Contrato de Concesión y el Anexo 1 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, debió ser ejecutada en predios de la ANB y otros predios adquiridos por el concesionario previa aprobación de la ANB, para lo cual debió realizar previamente su saneamiento que comprometió entregar como parte de la concesión del servicio de almacenaje.

Indica que la convocatoria ofrecía dar en concesión el total de los depósitos de aduana existentes en el territorio boliviano, a tal efecto fueron agrupados en dos ofertas denominadas; Concesión “A” y “B”, en ese orden DAB SA suscribió con la ANB el Contrato de Concesión “B”, con la obligación para la Administración Aduanera no sólo de garantizar la pacífica posesión de los predios y depósitos concesionados, sino también de garantizar el derecho de propiedad sobre los que el contrato obligaba a efectuar construcciones, mejoras y ampliaciones, para el cumplimiento adecuado del contrato.

Manifiesta que en esas circunstancias, en su calidad de concesionarios recibieron inmuebles que la ANB declaró que le pertenecían, sobre los que indica se realizaron trabajos de arquitectura a diseño final conforme al contrato de concesión, como ser; remodelaciones, construcciones nuevas en predios de la ANB y en los adquiridos por DAB SA, en la forma que indicó el Anexo 1 del contrato de concesión. Aclara que en ejecución de la concesión, no obstante a las contingencias sociales, políticas y económicas (gestiones 2003-2006) que fueron puestos en conocimiento de la ANB, las inversiones sobre mejoras y construcciones que debieron ser realizadas en propiedad de la ANB, no pudieron materializarse en virtud a que no proporcionaron la documentación saneada que acredite su derecho propietario y en los lugares donde debió DBU SA adquirir predios, no pudo concensuarse el lugar estratégico, razón por el que ANB no autorizó su adquisición y construcción.

Acusa, que no obstante del conocimiento de estos hechos la ANB, generó y forzó la terminación del contrato de concesión, cuando fue por su causa que se incumplió el contrato, de su parte no proporcionó la documentación saneada que acredite su derecho de propiedad sobre los predios concesionados y no emitió respuesta ni autorizó la adquisición de los predios ubicados por DBU SA, por lo que considera que la ANB precipitó la conclusión anticipada del contrato, lesionando la garantía de legalidad.

2.- Manifiesta que la ANB, amparándose en la cláusula 28.1, inc. d), apartado ii del Contrato de Concesión y el Contrato de Arrendamiento suscrito con DBU SA, le comunico la decisión de terminar el contrato y como emergencia de ese acto administrativo unilateral, ejecutaron la ejecución de la Boleta de Garantía Nº STB20105000561 D 201-21293, sin considerar que con el objeto de obtener una ampliación de los plazos contractuales previsto para la Implementación de la Inversión Mínima comprometida, así como para resaltar la imposibilidad sobreviviente, envió a la ANB varias notas, las que hasta la fecha y menos aun a la fecha de la revocatoria fueron consideradas.

Hizo notar, que el Contrato de Concesión ha previsto y regulado la solución de controversias directa entre partes, con relación a la ejecución del Contrato de Concesión y en forma específica aquellas relacionadas al cumplimiento total o parcial de la Inversión Mínima Comprometida, estableciéndose que serían sometidas a la opinión de un tercero e indica, que estando vigente el plazo para la implementación y ejecución de la Inversión Mínima Comprometida y no existiendo consenso con la ANB, sobre la ejecución de la inversión, amparándose en la Cláusula 35 del Contrato de Concesión, cursaron notas a la ANB, notas que de igual manera no fueron respondidas, por lo que en su criterio no se podía alegar incumplimiento de contrato, de su parte en los hechos el contratante no cumplió con los términos del contrato.

Indica, que la Inversión Mínima Comprometida ascendía al monto de $us. 2.600.000 para infraestructura de acuerdo a la priorización determinada por la ANB, cuya ejecución e implementación se encontraba ligada y supeditada al cumplimiento de requisitos y formalidades establecidas en el propio Contrato y su Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, además de las normas complementarias conexas. Complementa indicando, que tratándose del desarrollo de centros fronterizos y construcciones que van a favor del Estado, deben necesariamente cumplirse con normas y acuerdos preestablecidos, los que no sólo se reducen a la provisión de documentos idóneos, en el caso la ANB tenía la obligación de proporcionar terrenos, presentar título de propiedad a su nombre y de forma esencial ministrar posesión y garantizar la pacífica posesión otorgando de esta forma las condiciones para ejecutar las inversiones. Con referencia a la Cláusula 19.2 del Contrato de Concesión refiere, la inversión debió ser ejecutada en el plazo de 36 meses computables a partir de la fecha en que la ANB aprobase el Plano de Inversión Mínima Comprometida, cumpliendo además con los presupuestos establecidos en su Reglamento arts. 79 al 80, así como su Anexo 1 correspondiente a las Normas Técnicas y Especificaciones para Habilitación de Infraestructura y Equipamiento de Recintos Aduaneros, para el efecto transcribe las previsiones antes citadas y concluye manifestando, que el paso inicial para la implementación de la Inversión Mínima Comprometida era la ubicación funcional de terrenos saneados que cumplan con los requisitos formales, legales, técnicos y de seguridad, cuyo derecho propietario en algunos casos debía ser saneado y entregado por la ANB y en otros casos la obligación de obtener los terrenos era conjuntamente a una empresa internacional, como fue su caso, que tenía prohibición expresa de adquirir terrenos dentro de los 50 kilómetros de acuerdo a la Constitución Política del Estado.

Manifiesta, que el establecimiento de 36 meses como plazo tope para el cumplimiento del Plan de Inversión Mínima Comprometida, fue un obstáculo al no haber considerado el cumplimiento de las condiciones previas antes del inicio del cómputo del plazo, y como consecuencia derivó en dos situaciones: Primero; forzó la presentación de proyectos a diseño final sin que los mismos reúnan las características necesarias para el cumplimiento de su finalidad, y Segunda; puso en riesgo la concesión debido a que fue imposible la ejecución de los proyectos durante el tiempo que restaba de los 36 meses, tomando en cuenta que la mayor parte de las gestiones forzadas fueron realizadas a principios de la gestión 2006. Por esas eventualidades afirma, que en las diferentes etapas, el cumplimiento de las obligaciones tornó imposible de cumplir las fechas programadas, y puso como ejemplo lo que pasó en Oruro, en el caso del Recinto de Frontera San Vicente correspondiente al Recinto de Aduana Interior Oruro, en el que no se pudo realizar la inversión, en el caso específico la ANB obrando de mala fe, oculto que los terrenos que deberían ser entregados para la inversión confrontaban acciones legales, lo que imposibilitó realizar cualquier acción de inversión.

Para la implementación del Plan de Inversión Mínima Comprometida, indica que se requería el cumplimiento ineludible de formalidades y autorizaciones de parte de la ANB, sin las cuales no se podía proceder al inicio de obras, las que fueron libradas en muchos casos en forma extemporánea cuando el plazo para la implementación de la inversión se cumplía y la AN confrontaba acciones legales con terceros con terceros propietarios, que por lo tanto, las causas que señaló, legales, técnicas y materiales, la falta de terrenos funcionales saneados que cumplan con las especificaciones técnicas que se requerían para la construcción de recintos aduaneros, así como el incumplimiento por parte de la Aduana en la entrega del derecho propietario saneado y con posesión pacífica, le han impedido cumplir dentro del cronograma establecido, la ejecución del Plan de Inversión Mínima Comprometida. Para mayor abundancia y conocimiento de las eventualidades y conflictos suscitados, describió los casos recinto por recinto y citó los siguientes casos, entre otros: Caso recinto Oruro, caso recinto Desaguadero, caso recinto Guayaramerín, caso recinto Puerto Suárez, caso recinto San Matías, caso recinto AN de Aeropuerto Santa Cruz, caso recinto AN Cochabamba, caso recinto Charaña, caso recinto San Vicente, etc.

Sobre el punto refiere, que de acuerdo al Contrato de Concesión Anexo 1, uno de los objetivos fue la construcción de depósitos de aduana sobre terrenos de propiedad de la ANB, la que tenía la obligación de entregar no solo los terrenos sino la documentación saneada a su nombre en Derechos Reales (DDRR) y los Gobiernos Municipales, documentos que habilitaban la ejecución de las contrataciones, con esa base y al no haberse cumplido las condiciones del contrato, no pudo cumplirse con la obligación de la Inversión Mínima Comprometida. En el punto puso como ejemplo lo sucedido en Oruro, indicando, que si bien la ANB tenía registrado el terreno aún subsistían problemas judiciales sobre el mismo. Menciona también que DBU SA solicitó al SENAPE certificación sobre el registro de bienes de la Aduana, que revelo; “Que las certificaciones sobre bienes registrados en el SENAPE, son emitidas a aquellos bienes que cuentan con la documentación legal de derechos propietario perfeccionado, que revisada la base de datos de las Declaraciones Juradas de Bienes al Estado, no existe antecedentes en el SENAPE de los bienes enumerados” (sic), con ese antecedente afirma, que la ANB nunca tuvo la posibilidad de cumplir con su obligación, entregar los terrenos y documentación, simplemente porque no fue propietaria y que no obstante, en forma maliciosa y temeraria forzó y llevó adelante una conclusión unilateral del contrato, llegando al extremo de hacerles suscribir un ACUERDO DE TERMINACIÓN PARA LA TRANSFERENCIA DE LA CONCESIÓN que indica será objeto de otro proceso.

3.- Citando como fundamento de derecho al art. 520 del Código Civil (CC), pide se haga prevalecer los principios jurídicos de la buena fe y la equidad, porque de manera unilateral y al margen del acuerdo de voluntades, la ANB resolvió declarar la conclusión anticipada del Contrato de Concesión, refiere que con los antecedentes que presentó, no podía ser resuelto el contrato por incumplimiento del concesionario amparado en la Cláusula 28, num. 28.1, inc. d) del Contrato de Concesión, cuando en los hechos quien incumplió las condiciones contractuales fue la ANB, por lo que considera que el contrato debe ser resuelto por incumplimiento imputable a esta última por incumplimiento de los arts. 568 y 379 del CC.

Con relación a la Fuerza Mayor dice; que DAB SA fue inducido y sometido al incumplimiento del cronograma de ejecución del plan de Inversión Mínima Comprometida, que surgió de hechos en los que no tiene responsabilidad y su incumplimiento fue de responsabilidad exclusiva de la ANB. Haciendo una conceptualización de lo que se debe entender por fuerza mayor y citando los arts. 339 y 380 del CC, dice; que el retraso en el incumplimiento de la obligación se debe a la imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no es imputable a DBU SA, hecho que lo libera de la responsabilidad porque es exterior a la esfera de sus actividades.

Asimismo se refirió a la Imposibilidad Sobreviniente, indicando que se encuentra establecida en el art. 577 del CC y que fue recogida también por el Reglamento de Concesiones en su art. 104, como una eximente de responsabilidad a las obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 33 del Contrato de Concesión, refiriendo que en el caso, la ANB con el incumplimiento de las obligaciones a las que se encontraba reatada generó para DAB SA una imposibilidad material posterior a la suscripción del contrato, para cumplir y ejecutar el Plan de Inversión Mínima Comprometida, acusa, que el contrato suscrito no ha previsto las contingencias externas que imposibilitaron el cumplimiento del cronograma de inversión al que se encontraba reatado, lo que generó una comunicación de ampliación de plazos que no fue atendida, ni consideradas por la ANB, por lo que concluye manifestando que las causas que generaron el incumplimiento no le son atribuibles, configurándose la imposibilidad sobreviniente establecida en los arts. 379 y 382 del CC, primero; que la prestación que se hizo imposible de cumplir a quedado extinguida, y segundo; al haber cumplido parcialmente lo comprometido, quedaron liberados de cumplir la parte imposible, por lo que considera, que una resolución objetiva del Contrato de Concesión debe operarse por imposibilidad sobreviniente, por lo que debe restituirse las garantías comprometidas en el contrato a su favor.

4.- Por último con referencia al pago de daños y perjuicios citando los arts. 998 y 999 del CC, indica, que DBU SA se encuentra legitimada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, tanto del daño emergente así como del lucro cesante por el tiempo restante de la concesión abruptamente interrumpida por la decisión unilateral de la ANB. Informa que para la ejecución del contrato de concesión otorgaron las garantías necesarias para su cumplimiento, manteniéndolas vigentes durante todo el tiempo de la concesión, que fueron afectadas con la decisión unilateral de la resolución de contrato establecida por la ANB, considerándola ilegitima e ilegal la resolución del contrato, indica, que se le causo daños cuantiosos y que DBU SA tuvo que rescindir contratos con terceros, asumir cargas laborales y sociales, enfrentar proceso sociales, multas, etc., e imposibilitado de percibir los ingresos por los 10 años restantes de la concesión adjudicada y rescindida unilateralmente, al extremo de verse privado de sus activos y patrimonio, hechos que demuestran el daño emergente y lucro cesante causado.

Concluye manifestando, que en base a los antecedentes y relación de hechos y de derecho que expuso, se declare: 1) Sin efecto o valor legal la Resolución unilateral de Contrato de Concesión de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Tránsito, Concesión “B” dispuesto por la ANB mediante carta AN-PREDC Nº 1294/2006 de 21 de diciembre y RD 03-010-07. 2) Se declare la Resolución de dicho contrato por incumplimiento atribuible a la ANB, consecuente devolución y restitución de las garantías otorgadas en el contrato y retenidas por el demandado. 3) Haber lugar al resarcimiento de daño emergente y lucro cesante ocasionado, que deben ser establecidos en ejecución de sentencia conforme lo establecido en el art. 195 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fs. 393, fue corrida en traslado y citada la autoridad demanda, mediante Testimonio de Poder Nº 031/2011 de 27 de enero, se apersonaron: Ramiro Ariel Bellido Carranza y Rodrigo García Paz, en representación legal de Marlene Daniza Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional, contestando negativamente la demanda, señalando como fundamentos de derecho lo siguiente:

1.- Acuerdo de Transferencia Definitiva de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Tránsito, por terminación de contrato; manifiesta que en el caso, el demandante denunció que existió coerción y que actuó contra su voluntad, ésta posición es temeraria y el demandante pretende confundir a las autoridades mostrando una verdad a medias señalando que la resolución del contrato se limitó a la Nota Nº 1294/2006 de 21 de diciembre y a la RD 03-010-07, cuando en realidad el demandante, el 21 de febrero de 2007, suscribió con la ANB un Acuerdo de Transferencia Definitiva de los Servicios de Administración de Depósitos de Aduana y Control de Tránsito por Terminación de Contrato, suscrito sobre la base del num. 35.1 de la Cláusula 35 del Contrato de Concesión firmado entre la ANB y DBU SA, el 29 de noviembre de 2002, el cual establece; “Que las partes se comprometen a actuar de buena fe y a hacer sus mayores esfuerzos para solucionar directamente entre ellos, cualquier discrepancia, controversia o reclamo”, afirma, que el Acuerdo de Transferencia tenía como objeto dar cumplimiento a la Cláusula 29 del Contrato de Concesión y resolver todos y cada uno de los desacuerdos surgidos durante los cinco años que duró la ejecución del Contrato de Concesión, que la Cláusula 20 del Acuerdo de Transacción, expresamente dice; “Por el presente acuerdo DBU SA se somete a la terminación del Contrato de Concesión establecida por la Aduana” (sic), en esta línea la DBU SA dio su consentimiento de formar parte de la resolución del contrato de concesión, por ello no se puede alegar vicio del consentimiento.

2.- Consentimiento y capacidad de las partes de un convenio, contrato o acuerdo, en este punto indica, en el supuesto que la conclusión anticipada del Contrato de Concesión habría sido forzada con lesión de la garantía de legalidad, violentando la voluntad y profundizando su grado de sumisión del demandante, simplemente, no hubiera existido como prueba el Acuerdo de Transferencia de 21 de febrero de 2007, firmado debidamente por las partes. Refiere que conforme a los arts. 15, 473, 477 y 478 del CC, la ausencia de voluntad constituye causal de nulidad de un contrato, que tendría que ser demostrada y declarada en la vía judicial conforme prescribe el art. 546 del CC, en el caso menciona que se aplicó el principio de presunción, de que mediante la firma del Acuerdo de Transferencia, la voluntad de DBU SA era también la de resolver el Contrato de Concesión, modificando y posteriormente extinguiendo la relación jurídica entre partes.

3.- Aclaración de lo que es fuerza mayor e imposibilidad sobreviniente; al respecto la ANB indica, que según el demandante para el incumplimiento del contrato habrían existido causales sobrevivientes que a su parecer serían atribuibles a la ANB, cuando en los hechos tanto DBU SA y la ANB agotaron esfuerzos destinados a la elaboración de planos a diseño final de las inversiones programadas, hecho que los considera como una confesión extrajudicial por lo que no se debería exigir el pago de daños y perjuicios, ni siquiera plantear una demanda.

Citando la Cláusula 33 del Contrato de Concesión y el art. 104 del Reglamento de Concesiones de la ANB, refiere que los hechos demandados como la situación de imposibilidad sobreviniente y la fuerza mayor, no se adecuan a los preceptos citados precedentemente, refiere que además por imperio de la citada Cláusula 33, el concesionario al ver la imposibilidad sobreviniente estaba obligado a dar aviso a la ANB, hecho que no sucedió, por el contrario varios años después de manera extemporánea planteó una demanda judicial con argumentos temerarios, por ello afirma el demandado, que los argumentos del actor con la cual pretende justificar el incumplimiento del plan de inversión, no puede ser calificada como caso fortuito o imposibilidad sobreviniente, menos como fuerza mayor.

4.- Refiriéndose al Incumplimiento del Plan de Inversiones e Inversión Mínima Comprometida, indica que se encuentra establecido en el Contrato de Concesiones en la cláusula 19, num. 19.6) y 35, num. 35.3), e infiere y aclara que las discrepancias entre DBU SA y la ANB , se baso básicamente en que la empresa concesionaria no cumplió con la Inversión Mínima Comprometida, o sea nunca la ejecutó, para el efecto refiere que la cláusula 35, num. 35.3) del contrato precitado dice; “Se someterán a la opinión de una empresa auditora, cuando existan discrepancias que surjan en el incumplimiento parcial o total de la Inversión Mínima Comprometida”, situación que no se efectivizó sencillamente porque DBU SA nunca inició, ni ejecutó la referida Inversión, por lo tanto no había situaciones técnicas que llevar a la resolución amigable de un tercero.

Afirma en esa base, que las partes del Contrato de Concesión al transigir sus diferencias realizaron una novación objetiva mediante la firma del Acuerdo de Transferencia de 21 de febrero de 2007, señalando el conocido adagio de que el contrato es ley entre partes, para el efecto cita el art. 450 del CC y sus concordancias con los arts. 351, 352 y 353 de la misma norma sustantiva, que sobre los modos de extinción de las obligaciones habla de la novación objetiva y de la voluntad de novar. En el caso el demandado, pide valorar el Acuerdo de Trasferencia, que manifiesta la voluntad inequívoca de las partes de terminar su relación contractual y no se trataba de modificaciones accesorias a las obligaciones, sino la conclusión de las obligaciones determinadas en el Contrato y el surgimiento de nuevas obligaciones para asegurar la continuidad del servicio.

Asimismo hace presente, que el representante de DBU SA no impugnó en su debido momento la resolución del Contrato de Concesión, por el contrario reitera que suscribió voluntariamente el Acuerdo de Transferencia de 21 de febrero de 2007, sin haber solicitado a la ANB de manera previa la devolución de su garantía ejecutada, ni el resarcimiento de daños, los que entiende inaplicables en el presente caso.

Concluyendo sus fundamentos en su memorial de responde la ANB, manifestando las siguientes conclusiones: