SE/0480/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 480/2017.

FECHA: Sucre, 28 de junio de 2017.

EXPEDIENTE: 439/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Jorge Chura Yupanqui contra el Ministerio de Salud y Deportes.

MAGISTRADA RELATORA: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa, cursante de fs. 35 a 42 vta., interpuesta por Jorge Chura Yupanqui, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 05/2011 de 13 de mayo, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes del Estado Plurinacional de Bolivia, contestación de fs. 50 a 52., la réplica de fs. 83 a 85; antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho y Fundamentos de la demanda.

Que en fecha 24 de mayo de 2011 se notificó al demandante con la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 05/2011, dentro del proceso administrativo sustanciado en su contra por el desempeño de funciones de Ex Jefe de Auditoria Interna del Seguro Social Universitario- La Paz, por presunta contravención del art. 64. c) del Decreto Supremo Nº 23318 –A.

Que en fecha 5 de agosto de 2010 mediante nota cursada por el Gerente General del Seguro Social Universitario, a la Ministra de Salud y Deportes, señala que el Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado, ha observado que la Unidad de Auditoria Interna, ha incumplido la presentación de cuatro informes, solicitando se inicie proceso administrativo, contra quienes corresponda, por lo que en fecha 30 de agosto de 2010, la Autoridad Sumariante del Ministerio de Salud y Deportes, y a la vez Directora General de Asuntos Jurídicos dispuso el instaurar proceso administrativo en su contra, por incumplimiento en la presentación de los Informes CITE:UAI Nº 04/2005 C-1 Evaluación de los Contratos de Servicios de Supervisión Técnica en la Construcción del Hospital del Seguro Social Universitario, suscritas por la Empresa Gregory L. Morris & Associates; Informes CITE:UAI Nº 03/2006 Evaluación del Sistema de Administración de Personal del SSU; Informes CITE:UAI Nº 15/2008 Evaluación del Sistema de Administración de Bienes y Servicios del SSU; e Informes CITE:UAI Nº 011/2008 Evaluación Programas Operativos Anuales y el Movimiento Presupuestario de la Partida 43400.

Que a partir del 11 de febrero de 2010 conforme sale de la documental del proceso el demandante ya no cumplía las funciones y responsabilidades de Jefe de Auditoria del SSU, que en la nota de dicha fecha presentó el Informe Cite: UAI Nº 30/2010, mediante el cual detalladamente comunicó al nuevo Jefe de Auditoria, las actividades realizadas, los informes en proceso de ejecución y los informes en curso de trámite, así como la entrega de todos los activos y documentos de la Jefatura de Auditoria Interna, antecedente que se presentó como prueba de descargo, además de haber prestado declaración informativa y presentado aclaraciones, que explica y deslinda las presuntas responsabilidades, las mismas que no fueron valoradas.

Asimismo indica que el Auto Inicial, no consideró que el contenido de la nota Cite: UAI Nº 132/2010 de 4 de agosto, el Jefe de Auditoria Interna Lic. José Álvarez García, con referencia a los informes, señala que según informe UAI Nº 006/2010 de 10 de mayo, se remitió un cronograma de presentación de dichos informes, el mismo que fue enviado al Ente Fiscalizador mediante Nota Cite GG/499/2010 de 14 de mayo, fecha en la cual el suscrito ya no cumplía las funciones de Jefe de Auditoria Interna a.i., y que el nuevo Jefe de Auditoria debía presentar los primeros tres hasta el 31 de mayo y el cuarto hasta el 15 de junio, siendo esto de su responsabilidad, no obstante indebidamente se atribuye a su persona el incumplimiento observado de falta de presentación de los citados informes.

Que existió errónea e indebida aplicación del art. 64. c) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, toda vez que la autoridad sumariante ha dictado la Resolución del Proceso Administrativo Nº 2/11 de 25 de enero de 2011, donde si bien detalla la documentación de descargo presentada, sin embargo no hace ninguna consideración sobre el contenido de la misma, ni compulsa alguna, y el hecho que los informes reformulados no fueran presentados por el actual Jefe de Auditoria, en el plazo previsto no pueden afectarle ni atribuirle a su persona.

Que en fecha 8 de septiembre de 2010, fue notificado con el Auto Inicial de Proceso Administrativo de fecha 30 de agosto de 2010, el mismo que dispone la apertura de término de prueba de diez días hábiles a partir de la notificación; sin embargo, conforme el art. 22. c) del Reglamento de la Función Pública, la resolución debió dictarse en cinco días hábiles, a partir del vencimiento del término de prueba computables a partir de la notificación, lo que no ocurrió y amerita perdida de competencia y nulidad de la Resolución de Proceso Administrativo Nº 2/2011.

Contra la Resolución de Proceso Administrativo Nº 2/2011, presentó recurso de revocatorio que fue resuelto mediante Resolución RR Nº 007/2011 de fecha 18 de abril de 2011, el mismo que determinó denegar la revocatoria.

Que contra dicha resolución, el demandante presentó Recurso Jerárquico sin tener conocimiento del contenido de la Resolución RR Nº 007/2011, el mismo que mediante Resolución de Recurso Jerárquico Nº 05/2011 de 13 de mayo, emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, determinó confirmar íntegramente en todas sus partes la Resolución RR 007/2011 de 18 de abril.

Que contra la resolución jerárquica manifiesta que impugna la nulidad de obrados por omisión de la autoridad sumariante de notificarle con el auto de concesión del recurso; por otra parte indica que el tiempo de servicios que prestó su persona como Jefe de Auditoria Interna, es desde el 8 de diciembre de 2006 hasta el 11 de febrero de 2010, donde además se señala que la Contraloría General del Estado, devolvió dos informes por aspectos de forma y no de fondo, hecho que no constituye contravención al art. 64. c) del Reglamento por la Función Pública.

Refiere que las resoluciones emitidas afectan su dignidad y ética profesional, como personal y de funcionario del SSU, al haberse erróneamente atribuido presunta responsabilidad administrativa, por contravención del art. 64. c) del Decreto Supremo Nº 23318 – A, donde se le impone la sanción de suspensión de 20 días sin goce de haberes, a más de haber vulnerado el art. 28. b) de la Ley 1178, que taxativamente dispone que se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por el servidor público, mientras no se demuestre lo contrario, así como los arts. 46 y 48 de la Constitución Política del Estado.

Que el recurso jerárquico se limitó a señalar que no se hubiese conocido nuevos elementos de convicción, tampoco realiza un análisis de la falta de competencia y nulidad de las resoluciones pronunciadas, además de agravar la indebida consideración y pronunciamiento de la Resolución de Recurso Jerárquico por el hecho irregular, indebido y con falta de ética, al resolver confirmar la Resolución de recurso de revocatorio.

I.2 Petitorio.

Concluyó solicitando se disponga la nulidad de la Resolución Jerárquica Nº 05/2011, por las contravenciones, así como de la Resolución Administrativa Nº 02/2011 por haberse dictado fuera de plazo.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Manifiesta que la demanda tiene como único argumento es el hecho de que el demandante cumplió funciones como Jefe de la Unidad de Auditoria Interna del SSU, hasta el 10 de febrero de 2010 y que los motivos por los que se aplica una sanción administrativa son posteriores.

Continua señalando que el demandante ha desempeñado la función de Jefe de la Unidad de Auditoria Interna del SSU desde 8 de diciembre de 2006 hasta el 11 de febrero de 2010 y que durante el cumplimiento de esta función elaboró y envió los informes siguientes a la Contraloría General del Estado: 1 ) UAI Nº 004/2005 C-2, referente a la “Evaluación de los contratos de Servicio de Supervisión Técnica en la Construcción del Hospital del SSU, suscritos con la empresa Gregory L Morris Associates, que puesto en conocimiento de la contraloría quien con informe IL/R009/M06 W2 de 25 de mayo, dio a conocer una serie de observaciones que demuestran la mala práctica en la elaboración de la auditoria, por cuanto omite especificar con claridad irregularidades en que se incurrió en el cumplimiento del contrato sometido a auditoria. En dicha nota se establece que se debe subsanar las observaciones en el plazo de 30 días a partir de la recepción de este informe, que fue puesto en conocimiento del SSU en fecha 28 de mayo de 2009, cuando todavía el demandante estaba en función de Jefe de Unidad de Auditoria Interna, y que debió ser presentado, lo que no ocurrió al ser los anexos 4 al 7 documentos de descargo que datan de julio a diciembre de 2009, en estricta observancia de sus funciones, recayendo la omisión en la presentación de este informe dentro del campo de la responsabilidad administrativa.

Respecto al Informe UAI Nº 003/2006 C-1, Evaluación de Sistema de Administración de Personal del SSU, se asume de igual manera que pese haber sido reformulado nuevamente fue observado, por lo que la Contraloría hace conocer al SSU que Auditoria Interna no ha orientado adecuadamente su examen en el UAI N1 003/2006 C-1 de conformidad a las normas de auditoria gubernamental, dando de igual manera un plazo de 30 días para la presentación del informe, que puesto en conocimiento del SSU el 27 de enero de 2009, el demandante no cumple con dicho plazo, pretendiendo amparar su conducta omisiva en los descargos que demuestran estar fuera de plazo al estar el informe con fecha del mes de septiembre de 2009.

Con relación a los Informes UAI Nº 015/2008 y UAI Nº 0115/2008, los mismos fueron elaborados por el demandante y con evidentes irregularidades de inobservancia de las normas de control gubernamental, así se desprende de las notas e informes GD-L/OF-0204/2010 IL/S004/E09 W1 y GD-L/OF-0206/2010 IL/S007/E09 W1 ambos de 22 de febrero de 2010, incurriendo en lo previsto por el art. 64. c) del Decreto Supremo 23318 A.

Por otra parte, indica que respecto a la nulidad solicitada y perdida de competencia, su derecho a precluido.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, se declare improbada la demanda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

• Que en fecha 5 de agosto de 2010 mediante nota cursada por el Gerente General del Seguro Social Universitario, a la Ministra de Salud y Deportes, señala que el Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado, ha observado que la Unidad de Auditoria Interna, ha incumplido la presentación de cuatro informes (Informes CITE: UAI Nº 03/2006 Evaluación del Sistema de Administración de Personal del SSU. Informes CITE: UAI Nº 15/2008 Evaluación del Sistema de Administración de Bienes y Servicios del SSU. Informes CITE: UAI Nº 011/2008 Evaluación Programas Operativos Anuales y el Movimiento Presupuestario de la Partida 43400), solicitando se inicie proceso administrativo.

• Que después del término probatorio, se emitió la Resolución de Proceso Administrativo Nº 2/2011, de 25 de enero de 2011, el mismo que determinó establecer Responsabilidad Administrativa en contra del Lic. Jorge Chura Yupanqui, por haber contravenido el art. 64 inc. c) del DS 23318-A imponiéndole una sanción de 20 días sin goce de haberes.

• Contra la Resolución de Proceso Administrativo Nº 2/2011, el demandante presentó recurso de revocatorio resuelto mediante Resolución RR Nº 007/2011 de fecha 18 de abril de 2011, el mismo que determinó ratificar la sanción establecida al Lic. Jorge Chura Yupanqui en la resolución impugnada.

• Que contra dicha resolución el demandante presentó Recurso Jerárquico que fue resuelto mediante Resolución de Recurso Jerárquico Nº 05/2011 de 13 de mayo, emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, determinó confirmar íntegramente en todas sus partes la Resolución RR 007/2011 de 18 de abril.

• En el curso del presente proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil y concluido el trámite se decretó autos para Sentencia.

IV. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

En el caso de autos, el objeto de controversia consiste en determinar si la Resolución de Recurso Jerárquico 05/11 de 13 de mayo, incurrió en error al confirmar la resolución de revocatorio y mantener la sanción impuesta al demandante, sin considerar los aspectos de nulidad denunciados.

V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar la presente causa, en los siguientes términos:

Que del análisis de los antecedentes es pertinente referirnos que dentro de la demanda se reclama vicios de nulidad durante el proceso administrativo que no hubiesen sido considerados, por lo que hubiese perdida de competencia de la autoridad sumariante; sobre el particular, respecto a la nulidad se debe tener presente que es la ineficacia de los actos procesales realizados con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la Ley procesal prevé para su validez; en ese sentido la SC 731/2010-R de 26 de julio, estableció también que: “…Los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos «No hay nulidad, sin ley específica que la establezca» (Eduardo Cuoture, «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», p. 386); b) Principio de finalidad del acto, «la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto» (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, «en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento» (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, «Nulidades Procesales»)”.

En el caso de autos, el demandante no ha demostrado de qué manera se encontrare perjudicado, o se hubiese vulnerado derecho alguno, cuando en los hechos el mismo ha hecho uso de los recursos que le faculta la ley, convalidando los supuestos vicios de nulidad, por lo que no amerita dar lugar al reclamo.

Ahora bien, con relación a la mala valoración de los documentos de descargo presentados por el demandante así como vulneración del art. 64. c) del Decreto Supremo Nº 23318 –A en la tramitación del proceso administrativo; previamente se debe considerar que la Constitución Política del Estado en su art. 233 señala que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas y en su art. 235 establece que entre sus obligaciones están la de cumplir la Constitución y las leyes, cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública y rendir cuentas sobre las responsabilidades económicas, políticas, técnicas y administrativas en el ejercicio de la función pública.