SE/0486/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 486/2015.

FECHA: Sucre, 3 de noviembre de 2015.

EXPEDIENTE: 505/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Ferroviaria Oriental (FO S.A.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 335 a 346 de obrados, impugnando la Resolución Ministerial Nº 247 de 20 de agosto de 2010, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios Públicos y Vivienda; la respuesta de fs. 392 a 397, réplica de fs. 401 a 408 vta., dúplica 413 a 417 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Jaime Ernesto Valencia Valencia y David Pablo Arata Gamarra en representación de la Empresa Ferroviaria Oriental S.A. (FOSA S.A.) se apersonan e interponen demanda contencioso administrativa, señalando que el 14 de marzo de 1996 la Superintendencia de Transporte en representación del Estado Boliviano y la entonces Empresa Ferroviaria Oriental S.A.M. ahora Ferroviaria Oriental S.A. suscribieron un Contrato de Concesión, que constituye un acuerdo de voluntades de conformidad con el art. 519 del Código Civil (CC) que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o causas autorizadas por ley, a través del cual la empresa concesionaria estaba obligada a prestar de manera continua el servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro, en tanto no exista una infraestructura caminera de tránsito permanente que permita la prestación del servicio regular de servicios de transporte de pasajeros y carga, estando en derecho a recibir el concesionario una compensación a ser establecida siguiendo los criterio mencionados en el numeral 9.2 inc. c) (Contrato de Concesión numeral 8.2 inc. e), por lo que como esta prestación de servicios le ocasionó pérdidas entre los ingresos derivados de la efectiva prestación del servicio y los costos que el mismo le generó, en estricta aplicación de la compensación económica estipulada, el 22 de diciembre de 2005, procedió a solicitar a la Superintendencia de Transporte compensación económica por las gestiones 2000 - 2004, mereciendo el Auto SC-STR-DS-A-0115/2006 de 30 de enero, que dispuso previamente se determine si el servicio prestado por los trenes 9 y 10, era sujeto a compensación para proceder al ajuste tarifario solicitado mediante Nota FO S.A. PCG 088/2005 por la Empresa Ferroviaria.

Añade que el 1 de junio de 2006, se pronunció la Resolución Administrativa Nº 153/2006, rechazando la solicitud de compensación económica al considerarse que la Empresa Ferroviaria no cumplía con ninguna causal contractual, argumentando que no era posible dar curso a lo impetrado, porque no realizó la solicitud de suspensión del servicio, la cual no existió por una prohibición expresa en el contrato, así como la interpretación de que sea el Poder Ejecutivo quien determine la compensación; razón por la que interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 230/2006 de 28 de agosto, rechazándo y confirmando la resolución impugnada. Posteriormente la Superintendencia de Transporte emitió la Resolución Administrativa Nº 114/2007 de 8 de mayo, rechazando nuevamente la solicitud por incumplimiento de causales contractuales, entrando en contradicción al establecer que no se puede solicitar la suspensión y estableciendo la obligatoriedad contractual de prestación del servicio, contraviniendo lo ordenado en la Resolución Administrativa Nº 1276 de 22 de enero de 2007 emitida por la Superintendencia General, que señaló: “… la Superintendencia de Transporte deberá proceder a la sustanciación del procedimiento establecido en el Contrato de Concesión para determinar la aprobación o rechazo parcial o total de la solicitud de concesión presentada por la recurrente”; vale decir, que el Ente Regulador antes de rechazar la solicitud de compensación, debió realizar el cálculo del monto sujeto a compensación.

Posteriormente fue emitida la Resolución Administrativa Nº 154/2007 que revocó la RA Nº 114/2007 y estableció que las Direcciones Jurídica y de Regulación previamente debían verificar si correspondía aplicar lo dispuesto en la cláusula octava del Contrato de Concesión con relación a la compensación solicitada, emitir un informe técnico legal e iniciar el procedimiento descrito en la cláusula novena, habiéndose pronunciado ante la solicitud de cumplimiento la Resolución Administrativa Nº 0032/2008, que rechazó el pedido al considerar que no se ajustaba a las condiciones descritas en las cláusulas octava numeral 8.3 inc. b) y núm. 8.2 incs. d) y e), cláusula novena numeral 9.2 incs. c) y d) del Contrato de Concesión. Ante dicha determinación la Empresa Ferroviaria interpuso recurso jerárquico, habiendo pronunciado la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial la Resolución Administrativa Nº 1847 de 14 de agosto de 2008, confirmando la resolución impugnada.

Refiere que le 17 de diciembre de 2009, mediante nota FOA AL 559/2009 nuevamente se solicitó a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), la compensación económica por las gestiones 2005 - 2008 por el servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro por la suma de $us 1.841.832 (un millón ochocientos cuarenta y un mil ochocientos treinta y dos 00/100 dólares americanos), pidiendo sea aprobada mediante resolución administrativa expresa para que el Ministerio en forma posterior otorgue las correspondientes notas de crédito fiscal, petición que se rechazó por Resolución Administrativa Regulatoria TR Nº 0024/2010 de 19 de enero de 2010 al no concurrir los numerales 8.2 incs. d) y e) de la cláusula octava y 9.2. incs. c) y d) de la cláusula novena del Contrato de Concesión suscrito el 14 de marzo de 1996, ya que la referida compensación procedía única y exclusivamente con la emisión de un decreto supremo por parte del Órgano Ejecutivo, condición sine qua non, por lo que al no existir la norma, la ATT no podía instruir compensación alguna debido a que sus facultades y atribuciones se encuentran definidas en el Contrato de Concesión y limitadas por este. Contra dicha decisión FO.SA presentó recurso de revocatoria que fue resuelta por Resolución Administrativa Regulatoria TR Nº 0122/2010 de 25 de marzo de 2010 emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes rechazándolo y conformando en todas sus partes la Resolución Regulatoria TR Nº 0024/2010 de 19 de enero de 2010, motivando la presentación del recurso jerárquico en el que mediante la Resolución Ministerial Nº 247 de 20 de agosto de 2010 fue rechazado, confirmando totalmente las referidas resoluciones, las que si bien reconocen que FO.SA. tiene derecho a la compensación pero supuestamente se requería que el órgano Ejecutivo disponga la modificación de las características del servicio de transporte de pasajeros, la prestación de uno o más servicios adicionales o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario.

1.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que ante una interpretación errónea del contrato, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda se arrogó la competencia de modificar alcances y estipulaciones establecidas en el numeral 8.2 inc. e) con los supuestos requisitos establecidos en el numeral 9.2. inc. c) del Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996, al indicar “que el Operador tiene derecho sin duda alguna a la compensación pero para que esto se haga efectivo deben concurrir los supuestos previstos contractualmente de manera que por todo lo referido se concluye que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte no desconoció el derecho de FO.SA. a la compensación por el transporte de pasajeros por servicios prestados en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro porque únicamente demostró el recurrente que dicha compensación conforme determina el Contrato de Concesión requiere el cumplimiento de ciertas condiciones previas, es decir que el Órgano Ejecutivo disponga la modificación de las características del servicio de transporte de pasajeros, requiera la prestación de uno o más servicios adicionales o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario”; advirtiéndose la inconsistencia racional de sus fundamentos, pues solo son dos los requisitos que el contrato exige para el derecho a la compensación: a) Prestación de servicios ininterrumpidos en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro y b) Diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo le genere.

Continua indicando que la voluntad de las partes al estipular la cláusula 8.2 inc. e) era y es precautelar que en la ruta Santa Cruz – Puerto Quijarro se garantice la continuidad del servicio de transporte en tanto no exista infraestructura caminera de tránsito permanente, habiéndose brindado continuidad en el servicio lo que ocasionó y ocasiona pérdidas al concesionario en sus costos de operación por lo que se pregunta ¿dónde entre racionalmente el hecho de pretender exigir al concesionario que demuestre la modificación de las características del Servicio de Transporte de pasajeros, que se requirió la prestación de uno o más servicios adicionales y la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario?. Añade que el origen del error en la interpretación es atribuible a que en el numeral 9.2 inc. c) se encuentran incluidas dos situaciones distintas como el señalamiento de las facultades unilaterales del Poder Ejecutivo de imponer variaciones en los servicios y tarifas y la segunda, que es totalmente distinta, es el señalamiento de criterios de compensación, cuando en la última parte de la cláusula 8.2 inc. e) se hace referencia “a recibir una compensación a ser establecida siguiendo los criterios mencionados en el numeral 9.2 inc. c)”, precisamente se hace referencia al criterio de compensación que no es otro que el siguiente “…a una compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo le genere”, sin que de ninguna manera se pueda interpretar que el criterio de compensación por ese corredor este reatado a que el Poder Ejecutivo imponga variaciones, aspecto que evidencia que el Ministerio demandado ignora de forma deliberada la vigencia de la cláusula 9.6 del Contrato de Concesión que en sus incs. a) al d) los requisitos que deben ser cumplidos por el concesionario para ser merecedor de las compensaciones cuales son: a) transporte ejecutado, que llegó a su estación de destino o empalme o de salida del territorio del estado boliviano; b) cómputo para las compensaciones, incluye el detalle de vehículos que hubieran ejecutado el transporte, las estaciones de origen y destino, fecha de despacho y finalización de transporte, y el cálculo demostrativo de las compensaciones pretendidas; c) la única obligación de la ATT en cuanto a la revisión del cómputo de la compensación pretendida, otorgándole además el derecho de auditar la información para establecer la exactitud de la misma, debe manifestarse dentro de los 30 días a su presentación, reputándose su silencio como favorable a lo requerido; d) el pago de la compensación a ser efectuada por la Secretaria Nacional de Hacienda, mediante la emisión de notas de crédito fiscal renovables anualmente. Por lo que concluye que FO.SA. está obligada a prestar el servicio y a su vez prohibida de suspender el mismo en el tramo Santa Cruz - Puerto Quijarro, estando reconocido en el propio Contrato de Concesión de servicios recibir una compensación económica por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación del servicio y los costos que el mismo genere tal cual se señala en los numerales 8.2 inc. e) y 9.2 incs. c) y d).

Indica que la forma de cálculo del monto de la compensación está establecida en el numeral 8.5 inc. c) del Contrato de Concesión, dicho monto será calculado en atención a los costos fijos asignable al servicio público ferroviario, costos variables, el margen de rentabilidad dado por la tasa de interés promedio activa a un año en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, estableciendo el numeral 9.6 el procedimiento que se debe seguir, habiendo cumplido FO.SA. con los incs. a) y b) correspondiendo a la ATT observar el inc. c) y al Ministerio de Hacienda el inc. d), debiendo la ATT verificar técnicamente la pérdida sufrida y declarada por FO.SA. a través de los documentos que señala el referido numeral de la cláusula 9º del Contrato de Concesión, tal como lo ordenó la Superintendencia General del SIRESE mediante RA Nº 1276 de 22 de enero de 2007; finaliza indicando que de acuerdo con el art. 7 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994, la autoridad recurrida carece de competencia para modificar unilateralmente el contenido y aplicación del contrato por lo que la autoridad recurrida ha excedido en el ejercicio de sus funciones al pretender alterarlo no obstante al tratarse de una ley entre partes, incumpliendo así lo previsto en el art. 28 inc. e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que expresa que el acto administrativo debe ser fundamentado expresando en forma concreta las rozones que inducen a emitirlo, lo que en el caso no se cumple ya que el derecho aplicable es el Contrato de Concesión que no fue aplicado por la ATT a cabalidad.

I.3. Petitorio.

Por lo expuesto, solicita se admita la demanda y siguiendo los trámites de ley se revoque en forma total la RM Nº 247 de 20 de agosto de 2010 y en su mérito las resoluciones pronunciadas por la ATT y deliberando en el fondo se proceda a la compensación establecida en el inc. e) del numeral 8.2 de la cláusula octava del Contrato, aplicando el criterio de compensación previsto en el numeral 9.2 inc. c), debiendo efectuarse el pago conforme el inc. d) del numeral 9.6 del mismo Contrato.

CONSIDERANDO II: De la contestación a la demanda.

Admitida la demanda (fs. 360), el demandado a través de sus apoderados la contestó negativamente (fs. 392 a 397 vta.), argumentando lo siguiente:

De acuerdo con el inc. c) del numeral 9.2 de la cláusula novena, para que proceda la compensación el Órgano Ejecutivo podrá disponer la modificación de las características del servicio de transporte de pasajeros, creación de uno o más servicios adicionales o la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario, de comprobarse que los ingresos provenientes de la prestación del servicio con las modificaciones exigidas por tal Órgano no permiten al concesionario cubrir los costos del mencionado servicio, calculados de acuerdo al numeral 8.5 inc. c) de la cláusula octava, el concesionario tendrá derecho a la compensación por la diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación del servicio y los costos que el mismo genere, siendo sesgada la posición del demandante que considera que la compensación en dicho tramo debe darse porque en este operan una serie de condiciones particulares, como la obligación de prestación del servicio y la prohibición de interrupción sin que sea necesario el cumplimiento de inc. c) del numeral 9.2, a pesar de tratarse de una exigencia contractualmente establecida y consentida por el propio operador.

Si bien el Contrato de Concesión establece que el servicio debe ser prestado en forma obligatoria con prohibición de suspensión, de ninguna manera determina que tal condición proceda automáticamente sin que se deba cumplir con los requisitos establecidos en el mismo al deducirse erróneamente que por solo prestar el servicio en dicho corredor corresponde la compensación.

Sobre la supuesta interpretación errónea del contrato e inexistencia de respaldo legal en los fundamentos expuestos en la Resolución impugnada realiza una copia textual de lo mencionado por el demandante referida a la aplicación del numeral 9.2 de la cláusula novena que hace una referencia a los requisitos para que proceda la compensación, sin que se pretenda condicionar el derecho de compensación establecido en el inc. e) del numeral 8.2 de la cláusula octava la que al referirse al numeral 9.2., supedita el pago de la compensación a que el órgano ejecutivo solicite: a) la modificación de las características del servicio de transporte de pasajeros, b) prestación de uno o más servicios adicionales, c) aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario, incurriéndose en un error evidente al considerar que solo son dos los requisitos que determina la procedencia de la compensación: 1) la prestación de servicios ininterrumpidos en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro y 2) La diferencia entre los ingresos derivados de la efectiva prestación de tal servicio y los costos que el mismo le genere, lo que supone un desconocimiento del contrato.

En relación a que los demandantes habrían descubierto el origen del supuesto error de interpretación del Ministerio, aclaran que quien incurre en error es el demandante, porque el contrato de ninguna manera determina la diferenciación que realiza FO.SA. al limitarse a remitir la compensación a lo determinado en el inc. c) del numeral 9.2 respecto de su contenido y requisitos, sin que de ninguna manera se hubiera ignorado el numeral 9.6 que determina el procedimiento para la compensación, simplemente hizo notar que el procedimiento se encuentra supeditado al cumplimiento de las condiciones exigidas para su procedencia, las que pretenden ser soslayadas por los demandantes para beneficiarse de ella., ya que la obligación de prestar el servicio y prohibición de suspenderla en el tramo Santa Cruz - Puerto Quijarro exigido por el Contrato de Concesión, no le da por si solo el derecho a la compensación sino en la medida que se verifique el cumplimiento de las condiciones exigidas, cometiendo un error al considerar que la compensación es un derecho por la existencia de pérdidas económicas en la prestación del servicio.

Sobre la actuación sin competencia del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de modificar unilateralmente el contenido y aplicación del Contrato de Concesión señalan que, en ningún momento se modificó el contenido del contrato menos se alteró su aplicación, habiéndose demostrado con claridad lo infundada que resulta ser la solicitud de compensación de FO.SA. a la luz de las estipulaciones del Contrato de Concesión, encontrándose la Resolución impugnada debidamente fundamentada, sin que corresponda se proceda a la misma al no verificarse las condiciones contractualmente establecidas para su procedencia, por lo que concluye señalando que para que proceda la compensación deben concurrir los supuestos previstos contractualmente de manera que el derecho a la compensación por el transporte de pasajeros por servicios prestados en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro, conforme determina el contrato requiere del cumplimiento de ciertas condiciones previas como ser que le Órgano ejecutivo disponga la modificación de las características del servicio, la prestación de uno o más servicios adicionales, la aplicación de una tarifa diferente a la propuesta por el concesionario, las que al no haberse cumplido demuestran que la solicitud de compensación es totalmente injustificada al igual que el requerimiento de revocatoria de la RM Nº 247.

II.1. Petitorio.

En atención a los argumentos expuestos solicitan se declare improbada la demanda en todas sus partes.

CONSIDERANDO III: Antecedentes Administrativos y procesales.

De la compulsa de los datos procesales como de la resolución administrativa impugnada, se establece:

1. Mediante nota FO.SA. 559/2009 de 17 de diciembre de 2009, el Gerente General de la empresa solicito al Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte la compensación económica por las gestiones 2005-2008 por el servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro, cuyo monto pretendido alcanza a $us. 1.841.832, mismo que adjuntó, conforme lo previsto en los numerales 8.2 inc. e) y 9.6 inc. c) del Contrato de Concesión (fs. 1 a 73 del Anexo).

2. En atención a los Informes DTTR-UTF-RE-INF-TEC 0002/2010 de 18 de enero -de la Dirección Técnica Sectorial de Transportes- e Informe DJ INF 0065/2010 de 18 de enero –de la dirección Jurídica- se pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria TR Nº 0024/2010 de 19 de enero, se rechazó la petición al no concurrir los elementos legales y fácticos requeridos en los numerales 8.3 inc. b), 8.2 incs. d) y e) de la cláusula octava y 9.2 incs. c) y d) de la cláusula novena del Contrato de Concesión (fs. 74 a 85 del Anexo).

3. Interpuesto el recurso de revocatoria (fs. 88 a 92 del Anexo), previo Informe legal DJ INF 0250/2010 de 24 de marzo (FS. 93 a 97 del Anexo) se pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria TR Nª 0122/2010 de 25 de marzo, rechazándolo y confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa Regulatoria TR Nº 0024/2010 de 19 de enero (fs. 98 a 103 del Anexo).