SE/0490-A/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 490A/2013.

EXP. N°: 108/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Unipersonal Distribuidora de G.L.P. “FERRO GAS” Gerencia Distrital c/ Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

FECHA: Sucre, veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa Unipersonal Distribuidora de G.L.P. “FERRO GAS” impugnando la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico Nº 1248 de 15 de diciembre de 2006, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 41 a 49; respuesta de fs. 91 a 96; la réplica de fs.103 a 106; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Unipersonal Distribuidora de G.L.P. “FERRO GAS”, legalmente representada por Adrián Miguel Cáceres Ortega, interpone la presente demanda señalando que:

La Resolución Administrativa Nº 1248 de 15 de diciembre de 2006, viola el principio de legalidad, por acción y omisión, así como los principios de verdad material, debido proceso y razonabilidad; asimismo, haciéndose dos preguntas señala: a) Es válida la notificación de un acto administrativo con fotocopias simples en las que no consta la firma original de la autoridad que la emitió?; y, b) Es válida la notificación de un acto administrativo en las cuales no sólo no existe firma original de la autoridad que emite, sino que no consta en él un sello de “copia legalizada”, ni se identifica quién o qué autoridad la legaliza?.

Argumenta que las respuestas dadas por la administración pública a la problemática planteada no solo son ilegales sino irracionales, pues la notificación no es válida y debe ser considerada como inexistente, porque no cumple con los requisitos establecidos por los arts. 8.I. del D.S. 27172 y 29 del D.S. Nº 27113, ya que la norma no señala que se pueda notificar con fotocopias de los actos administrativos o con sello de copias legalizadas, sin identificar quién las legaliza y firma; la aplicación de éstas normas son facultades regladas de cumplimiento obligatorio, su incumplimiento acarrea nulidad de todo el acto y su correspondiente revocatoria, por expresa disposición de la Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 35.I. inc. e) y II siendo de aplicación lo dispuesto por el art. 121 inc. b) del D.S. 27113 concordante con el art. 89 II inc. b) del D. S. 27172.

Refiere que la uniforme doctrina sobre el caso, señala que cuando un acto administrativo carece de la firma de quien la emite, se considera un vicio muy grave, cuya consecuencia es la inexistencia del mismo, y este acto inexistente se caracteriza entre otras cosas por no considerarse regular, carecer de presunción de legitimidad y ejecutabilidad, lo que implica no tener límite alguno siendo absoluta.

Por otro lado, señala que existe violación a lo dispuesto por el art. 80 inc. b) del D.S. 27172 respecto al plazo para dictar una resolución, que se habría emitido fuera del plazo señalado, lo cual viola el principio de sometimiento a le Ley y a las normas sectoriales, violando además lo establecido en el art 23 de la Constitución Política del Estado (CPE), dado que el actuado administrativo ha sido dictado sin competencia; se tiene que por decreto de 5 de abril de 2006 se dispuso clausura del periodo probatorio, por lo que en aplicación del referido art. 80 inc. b) del D.S. 27172 se tiene el plazo de treinta días para dictar resolución, empezaba a correr desde el día de la citada fecha, es decir, desde el 6 de abril de 2006, venciendo el plazo el 19 de mayo; sin embargo, la Resolución Administrativa que impugnó tiene fecha de emisión de 26 de mayo, por lo tanto emitida fuera del plazo que manda la Ley, violando así los arts. 16 inc. m), 21.I. y 33. III. de la Ley 234, los arts. 62 inc. l) y 25 del D.S. 27113 y art. 80 inc. b) del D.S. 27172.

Refiere que en ninguna de las Resoluciones impugnadas se valora la prueba, menos se intentó averiguar la verdad material, se limitaron a identificar y señalar la prueba aportada por el administrado; sin tomar en cuenta que de acuerdo a Ley tienen la obligación de aplicar el principio de averiguación de verdad material, lo cual no ha ocurrido, manifiesta que la diferencia de peso no es su responsabilidad, que en la práctica diaria no se procede al control de peso de cada una de las garrafas a momento de retirarlas de Repsol YPFB, por lo que fácilmente pueden salir las mismas con un peso menor al establecido desde esas instalaciones sin que uno se dé cuenta; por otra parte manifiesta que es una realidad comprobable diariamente que las garrafas en uso, no son buenas y tienen fugas, ya sea por errores de fábrica o por su uso diario, fugas que dependiendo de su tamaño ocasionan en mayor o menor tiempo que el producto engarrafado pierda peso, por lo que diariamente se devuelven garrafas a las empresas proveedoras, cuando por el manipuleo la fuga es considerable, ese hecho es tan común que las empresas proveedoras proceden a la recarga sin costo adicional.

Expresa que los personeros que realizan las inspecciones no tienen los conocimientos técnicos, ni jurídicos para llevar adelante ese control, ya que ese control de peso en las garrafas, no sólo debe llevarse a cabo en los vehículos transportadores, sino también a tiempo de ser retiradas de las plantas engarrafadoras, si se seguiría ese doble procedimiento se lograría eficiencia en el control, ya que si una o varias garrafas salen con el peso exacto, controlado en ese momento por personeros de la superintendencia y luego ya en la comercialización son sorprendidos con garrafas que no cumplen con su peso, la responsabilidad se limitaría únicamente a los distribuidores, excluyéndose a la empresa engarrafadora, ya que no existiría la duda de que la garrafa salió con el peso exacto de la planta engarrafadora.

Para finalizar manifiesta que no se produjo la comercialización de garrafas con menor peso y que no existe forma de probar legalmente que todas las garrafas fueron entregadas por los proveedores con el peso establecido por ley; solicitando se aplique el principio constitucional de presunción de inocencia y el principio de administrativo de racionalidad, señalando además que el procedimiento administrativo tiene como única finalidad la de reglar el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los derechos subjetivos y libertades públicas, siendo la herramienta más idónea como resguardo contra los desbordes del obrar de la administración, indica las formalidades y trámites que deben cumplir la administración y los administrados, solicitando se analicen los argumentos y se declare la nulidad de la Resolución objeto de impugnación.

CONSIDERANDO II: Que corrido en traslado la demanda, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines en representación legal de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

El demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 1248 de 15 de diciembre de 2006, la misma que constituye el fundamento indispensable para responder la demanda interpuesta, conforme se establece en la Resolución Administrativa SSDH Nº 1027/2006 de 25 de julio de 2006 en inspección de 31 de agosto de 2005, que realizaron técnicos de la Superintendencia al camión con placa “1120-ENG” registrado a nombre de FERRO GAS, se evidenció que se estaba comercializando garrafas con menor peso, lo aseverado consta en la planilla de Inspección PICDGLP Nº 000351 de 31 de agosto de 2005, habiendo infringido “FERRO GAS” el art. 56 del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Distribución de GLP en garrafas, D.S. 24721, por lo que la sanción mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 070/2006 de 26 de mayo de 2006, es correcta.

Señala que la Superintendencia respecto a la diligencia, con la que es notificado FERRO GAS, se realizó a horas 14:30 del día 12 de abril de 2006, a partir del cual corría el plazo de treinta días para dictar Resolución; es decir, hasta el 26 de abril de 2006, fecha en la que la Superintendencia de Hidrocarburos dictó la Resolución recurrida, por lo que se rechazó el Recurso de Revocatoria interpuesto por “Ferro Gas”. Por otra parte respecto a la Resolución Administrativa Nº 1248 de 15 de diciembre de 2006, se consideraron todos y cada uno de los argumentos expuestos, realizó un análisis de la prueba presentada por “Ferro Gas”, compulsando los antecedentes de hecho y de derecho conforme a la sana crítica, prueba que no desvirtuó el hecho de haber comercializado GLP con peso menor al establecido en el reglamento.

En lo referente a la solicitud de nulidad por los supuestos vicios enunciados ante el incumplimiento de los requisitos formales de notificación, se debe considerar que la nulidad de un acto administrativo procede cuando la administración al emitir un acto administrativo no aplica totalmente el procedimiento legalmente establecido, esta abstracción total y absoluta del procedimiento no se debe identificar con la ausencia de todo procedimiento, sino con la omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento no es identificable, señala que en el presente caso de la revisión de antecedentes se advierte que la Superintendencia formuló cargos contra “Ferro Gas” mediante Auto de 2 de febrero de 2006 otorgándole un plazo de diez días para que presente sus descargos, siendo notificada conforme consta a fs. 9 del expediente administrativo; asimismo, se dispuso la apertura de un término probatorio de veinte días con lo que también se notificó conforme consta a fs. 13, posteriormente dentro de plazo la Superintendencia emite la RA 0730/2006, evidenciándose de esta manera la aplicación de los trámites esenciales que hacen al procedimiento administrativo sancionador previsto en el art. 75 y siguientes del D.S. 27172, por lo que la superintendencia no incurrió en el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 35 inc. c) de la Ley 2341, consiguientemente el acto no se encuentra viciado de nulidad.

Por otro lado “FERRO GAS” alega que fueron notificados con fotocopias simples que no contenía la firma de la autoridad que los expidió y que si bien contenían el sello de copia legalizada no contaban con la firma del funcionario responsable de la legalización, sin embargo a fs. 9,13,16,18,30 y 43 del expediente administrativo cursan las notificaciones efectuadas a “Ferro Gas” durante el proceso administrativo y éstas contienen los requisitos previstos por el parágrafo IV y V del art. 33 de la Ley 2341, actos administrativos que se sujetaron a las disposiciones legales y reglamentarias, asimismo la RA 0730/2006 de fs. 25 a 29 y la RA impugnada de fs. 36 a 42 contienen la firma del Superintendente, por lo que no se advierte el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 8.I. del D.S. 27172 y art. 29 del D.S. 27113, además se debe tener en cuenta que el acto de notificación tiene como propósito último poner en conocimiento de las partes o de terceros el contenido de los actos administrativos, de forma tal que los administrados respondan o asuman defensa al respecto, de lo que se infiere que las notificaciones cumplieron su finalidad; es decir, hacer conocer las diligencias dentro del proceso sustanciado en la superintendencia, lo cual es comprobable por todos los actuados realizados por el administrado, desde la presentación de sus descargos hasta la impugnación con el Recurso Jerárquico, demostrando que la recurrente conoció oportunamente las decisiones de la administración, permitiéndole de esta manera que goce de un debido proceso y ejerza su derecho a la defensa de manera amplia e irrestricta, consiguientemente no se ha dado origen a la violación de los principios de legalidad, oportunidad y sometimiento a la Ley.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica con los mismos argumentos que la demanda y no se presentó dúplica, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

Mediante Informe ODEC 0206/2005 de 6 de septiembre de 2005 (fs. 3 a 4 de anexo 1) se recomendó iniciar proceso de investigación conforme el D.S. 27172 y art. 74 inc. b) del D.S. 24721; a fs. 5, se encuentra la planilla de inspección a camiones de distribución de GLP en garrafas, donde se realiza una relación de las garrafas existentes a momento de la inspección y el peso de cada una, indicando asimismo la diferencia, a fs. 6, cursa copia del acta de verificación de peso de garrafas de la engarrafadora.

Por Auto de 2 de febrero de 2006 (fs. 7 a 8 de anexo 1), la Superintendencia formuló cargos en contra de “Ferro Gas” por ser presunta responsable de la comercialización de GLP en garrafas en volúmenes menores a los reglamentarios, infringiendo el art. 56 del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Distribución de GLP aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24721 de 23 de abril de 1997, mediante memorial de 23 de febrero de 2006 (fs. 10 a 11 del anexo 1) “Ferro Gas” objetó los cargos y presentó descargos, por decreto de 24 de febrero de 2006 (fs. 12 de anexo 1) la Superintendencia dispuso la apertura del término probatorio de veinte días y mediante decreto de 5 de abril de 2006 (fs. 17 de anexo 1) se clausura dicho periodo de prueba, a fs. 19, se encuentra un Informe Ampliatorio 157/06, que en su parte final señala que la engarrafadora REPSOL YPFB, después de recepcionar y verificar todas y cada una de las garrafas que comercializaba el camión con placa de control “1120-ENC”, emitió un ACTA DE VERIFICACION, donde menciona que dieciséis garrafas de un total de dieciséis garrafas controladas tenían peso bajo, los precintos de seguridad recalentados y adulterados.

Mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0730/2006 de 26 de mayo de 2006 (fs. 25 a 29 de anexo 1)la Superintendencia resolvió declarar probado el cargo formulado en contra de Ferro Gas, por infracción a lo establecido en el art. 56 del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Distribución de GLP aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24721 de 23 de abril de 1997 e imponiéndole una multa de Bs.- 5.004.20 (cinco mil cuatro 00/20), equivalente a dos días de comisión sobre el total de sus ventas del último mes, a lo cual mediante memorial de 12 de junio de 2006 (fs. 31 a 33 de anexo 1) Ferro Gas interpuso Recurso de Revocatoria, mereciendo la RA SSDH Nº 1027/2006 (fs. 36 a 42 de anexo 1) que rechaza el recurso de Revocatoria y confirma la RA impugnada, presentando por memorial de fs. 44 a 46 vta., el Recurso Jerárquico y mediante Resolución Administrativa Nº 1248 de 15 de diciembre de 2006 (fs. 52 a 59 de anexo 1) se resuelve el mismo, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

El objeto de la presente controversia radica en: a) Determinar si correspondía la nulidad de la Resolución impugnada en aplicación del art. 35 inc. c) de la Ley 2341, por no cumplir las notificaciones con requisitos formales; b) Establecer, si la Resolución impugnada fue emitida fuera del plazo establecido en el art. 80.I. inc. b) del D. S. Nº 27172; y, c) Comprobar si la Resolución impugnada valoró la prueba aportada por el contribuyente o simplemente se limitó a identificarla y nombrarla.

En lo que respecta a la primera problemática, sobre si correspondía la nulidad de la Resolución impugnada, por no cumplir las notificaciones con requisitos formales; se debe tomar en cuenta la uniforme jurisprudencia constitucional que nos habla sobre la notificación y su finalidad, al señalar que:“… la notificación es el acto de comunicación más importante (del proceso) que permite el ejercicio del derecho a la defensa y hace efectivo el principio de contradicción, que prohíbe a las autoridades judiciales o administrativas, emitir una resolución sin que previamente las partes hubieran tenido oportunidad de ser oídas, consagrando la inviolabilidad de la defensa en juicio y de los derechos; pues, al encontrarse ambas partes en igualdad de condiciones, deben tener conocimiento de todas las resoluciones o actos procesales que dicte el órgano jurisdiccional o administrativo al que se hallen sometidas” (SC 2731/2010).

Ahora bien, en el presente caso, el administrado solicita la nulidad de las notificaciones, porque éstas no hubieran cumplido con los requisitos formales exigidos por Ley; toda vez que se le entregó copias simples o legalizadas del acto administrativo, sin la firma del funcionario que la autentifica y de la autoridad que la emitió, lo cual acarrea su nulidad por carecer de presunción de legitimidad y ejecutabilidad; empero, de la revisión de antecedentes administrativos se tiene que las notificaciones practicadas cuentan con los requisitos y las formalidades que establece el art. 13 inc. a) y b) del D.S. 27172 concordante con el art. 33 de la Ley 2341;situación que se puede observar de la diligencia cursante a fs. 9, en la cual se evidencia que el 9 de febrero de 2006, se notificó por cédula a la distribuidora “Ferro Gas”, con el Auto de 02 de febrero de 2006 e informe de ODEC 0206/2005 de 06 de septiembre de 2005, constando en la parte inferior la firma del notificador de la Superintendencia de Hidrocarburos, un Testigo y existe otra firma de Félix Flores; asimismo, cabe señalar que el Auto (fs. 7 a 8) con el que se notificó cuenta con la firma de las Autoridades que la emitieron, el Director Jurídico de la Superintendencia de Hidrocarburos Jorge Reynolds Rivera y el Asesor Jurídico Wilhen Hellmutt Caspary Moreno; igualmente, cursan notificaciones mediante cédula a fs.13, 15, 16, 18, 30, 43, 68 y 73, de actuados administrativos en los cuales existen las firmas de quienes los emiten; deduciéndose que no son ciertos los argumentos esgrimidos por el demandante.