SE/0493/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 493/2013.

EXP. N°: 111/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba ELFEC S.A. representado por Javier Udaeta Corral contra Superintendencia General del sistema de Regulación Sectorial SIRESE representada por Marcelo Vaca Guzmán Aparicio

FECHA: Sucre, veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba Sociedad Anónima ELFEC S.A. representada por Javier Udaeta Corral contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, cuyas atribuciones en la materia han pasado a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 42 a 45, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1266/2006 de 22 de diciembre del 2006 emitida por la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, la contestación de demanda de fojas 58 a 62, réplica de fojas 90 a 92, duplica de fojas 96, antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba Sociedad Anónima (ELFEC S.A.) representada por Javier Udaeta Corral, dentro el plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo anular la Resolución Administrativa Nº 1266 de 22 de diciembre de 2006 emitida, por la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial y las Resoluciones Administrativas Nº SSDE 118/2006 de fecha 5 de mayo del 2006 y 040/2006 de 1 de marzo de 2006, ambas pronunciadas por la Ex Superintendencia de Electricidad, con los siguientes fundamentos:

1. Las Resoluciones Administrativas que se impugnan tienen su antecedente en el control de calidad del servicio técnico semestral, noviembre/2003 – abril/2004, en cuyo proceso, la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución Administrativa Nº 0040/2006 de fecha 1 de marzo del 2006, sancionando a empresa ELFEC S.A. con la reducción en su remuneración por retraso en la reposición de suministro en 189 consumidores afectados en calidad 1, detallados en anexos, conforme al Artículo 56 del Reglamento de Calidad de Distribución Eléctrica, se ordenó a la Empresa que en plazo de diez días presente la memoria de cálculo del monto que corresponde restituir a los consumidores afectados.

En fecha 22 de marzo de 2006 ELFEC S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 040/2006, misma que fue rechazada por Resolución Administrativa 118/2006 de fecha 5 de mayo de 2006, confirmando el acto administrativo impugnado, ante el rechazo del recurso, la Empresa ELFEC S.A. presento Recurso Jerárquico que fue resuelto por Resolución Administrativa 1266 de 22 de diciembre de 2006, emitido por la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, que confirma las resoluciones Nº 118/2006 y 040/2006 respectivamente.

2. La Norma Sustantiva Reglamentaria de la Calidad de Distribución (D.S. 26607) en el art. 56 sanciona con la reducción en la remuneración en caso que el distribuidor no repusiera el suministro en el plazo previsto y el numeral 5.4 de su anexo, establece asimismo, que dicha reducción será del 20% del promedio mensual de consumo del último año del consumidor afectado, valorizado de acuerdo a su categoría tarifaria por cada día de retraso, norma que es reglamentada por la Resolución SSDE Nº 211/2002 de 31 de octubre de 2002, que a la vez sustituyó a la Resolución SSDE Nº 163/2001 de 31 de octubre de 2001, misma que determinaba el uso de formulario SC03 (Formulario de Rehabilitación de Servicio), que contiene datos referidos a la fecha y hora de pago, fecha y hora de reposición, motivo de demora, nombre del consumidor o vecino que avale la restitución, firma de conformidad y nombre del operador. La indicada, exigencia de presentación de dicho formulario fue suprimido por Resolución SSDE Nº 211/2002, que establece una seria de fórmulas de aplicación de reducciones por retraso en la reposición de suministró, sin que exista ninguna exigencia de presentar la información en ningún tipo formulario.

3. Al no exigirse el uso de ningún formulario-tipo, en la norma sustantiva (D.S. 266007) y norma reglamentaria (Anexo a la Resolución SSDE Nº 211/2002), como se exigía la Resolución Nº 163/2001, mal podía exigirse a ELFEC S.A. que elabore un formulario que cumpla con exigencias que no aparecen en ninguna parte de la norma reglamentaria como ser “ la identificación del funcionario encargado de efectuar la conexión”, o “ la rúbrica de éste o del funcionario encargado de procesarlos” o “ rúbrica de alguna autoridad pública que certifique la certidumbre de la información consignada en dichos documentos”, en otros palabras, el contenido del formulario se deja librado a criterio del distribuidor.

4. Si bien, el formulario de “visitas a casas cerradas” no está contemplado en la Reglamentación de la Superintendencia, ello no constituye óbice para que el uso de dicho formulario sirva de instrumento para probar la existencia de una verdad material, es necesario mencionar que dicho formulario contiene datos referidos a la fecha y hora de pago, fecha y hora de reposición, motivo de demora, nombre del consumidor o vecinos que avale la restitución, firma de conformidad y nombre del operador que realizó la conexión, tal cual establecía el formulario SC03 contendido en la Resolución 163/2001, no aceptarlo como prueba válida y determinar cómo supuesta infracción la falta de identificación del funcionario en la suscripción del formulario, la falta de rúbrica de éste en dicho instrumento, o la falta de una autoridad pública que certifique la visita del funcionario al inmueble del usuario, para probar la demora en la reconexión, no están contemplados en ninguna norma y atenta contra el principio de tipicidad y rebasa en mucho la cierta flexibilidad permitida dentro del procedimiento administrativo sancionador.

5. El afirmar que el formulario presentado por ELFEC S.A. no constituya prueba de respaldo que garantice que la información registrada es fidedigna es totalmente rebatible, más aun cuando este documento computarizado es el registro en el sistema informático de los datos contenidos en el formulario SC-03, es decir, el mismo constituye copia fiel de los formularios SC-03, más aún, si el art. 18 del D.S. 26607 acepta el uso de un “sistema informático auditable que permita efectuar el seguimiento hasta su resolución y o respuesta al consumidor”. El descalificar un medio de prueba sin indicar el motivo de esta descalificación se constituye en un acto ilegal.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fecha 2 de marzo de 2007 (fojas 55) y corrido el traslado al demandado, Efraín Oscar Duran Sanjinés, en su condición de nuevo Superintendente General a.i del Sistema de Regulación Sectorial, responde a la demanda (fojas 58 a 62), solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. El demandante pretende que se considere como prueba de descargo los formularios de Mantenimiento de Cortes y Reconexiones que fueron emitidos informáticamente que en lo principal consignan, la fecha y hora del corte, la cobranza, el pago efectuado por el titular del servicio eléctrico y de la reconexión y el detalle de las visitas realizadas al usuario con la finalidad de efectuar la reconexión, pero no consignan la identidad del funcionario encargado de efectuar la reconexión, ni la rúbrica de éste que certifique la certidumbre de la información consignada en dichos documentos, por lo tanto esos documentos no pueden ser considerados idóneos que demuestren que ELFEC S.A. estaba imposibilidad de efectuar las reconexiones en el plazo reglamentario. En consecuencia la Superintendencia al disponer que se condene a ELFEC S.A. con la aplicación de reducción en su remuneración por retraso en la reposición de suministro 189 consumidores afectados, adecuó su conducta al ordenamiento jurídico vigente dispuesto, que por disposición del art. 4 incisos c) de la ley 2341 de procedimiento Administrativo se presume la legitimidad de los actos administrativos recurridos.

2. El art. 18 y el punto 5.4 del anexo D.S. 26607, establecen que a partir del momento en que el consumidor pague el total de las facturas adeudadas, más los recargos que correspondan, el distribuidor deberá restablecer el suministro de electricidad dentro de las 24 horas de haberse efectivizado el pago, en el presente caso, a la finalización de la función fiscalizadora se concluyó en base a la prueba pericial pertinente, que ELFEC S.A. no había repuesto el suministro de servicio eléctrico, una vez pagadas el total de las facturas adeudadas y los recargos en el plazo reglamentario establecido, en 189 casos y se dictó Resolución Administrativa 040/2006 disponiendo se condene al ELFEC S.A. con la reducción de su remuneración de acuerdo a los arts. 25 y 56 del D.S. 26607, rectificado en número de consumidores por Resolución Administrativa 118/2006 de 189 a 189 consumidores estableciéndose que la Superintendencia adecuó su actuar al ordenamiento jurídico vigente.

3. La empresa recurrente no consideró lo dispuesto por el art. 27 del DS 26607 que establece que: “en los casos en que, a juicio del distribuidor el incumplimiento sea motivo de fuerza mayor o caso fortuito, éste deberá informar sobre el evento en el plazo máximo de 15 días hábiles administrativos y efectuar una representación a la superintendencia adjuntado en el informe mensual, solicitando que no se aplique reducción en su remuneración…”, al no haber informado la empresa demandante de la imposibilidad a la Superintendencia de Electricidad en el plazo establecido de 15 días no puede alegar la concurrencia de una justificación de incumplimiento. En conclusión al disponer se condene a ELFEC S.A. con la reducción en su remuneración por retraso en la reposición de suministro a 189 consumidores afectados, adecuó su conducta al ordenamiento jurídico vigente previsto en el art. 4 inc. c) de la ley 2341 de Procedimiento Administrativo.

CONSIDERANDO III: Que al hacerse uso al derecho de réplica y duplica previsto en el art. 354.II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354.III del Código de Procedimiento Civil.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprende, que el objeto de controversia, se circunscribe a dos aspectos puntuales:

1) Si el Formulario de Mantenimiento y Cortes y Reconexiones presentado como prueba por ELFEC S.A. reunía o no los requisitos, para ser admitido como descargo para justificar la demora en la reconexión del servicio eléctrico a 189 usuarios;

2) Si la Superintendencia General del Sistema de Regulación, hizo una errónea interpretación del principio de tipicidad para confirmar la sanción impuesta por la Superintendencia de Electricidad a la empresa ELFEC S.A.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. Sobre el primer punto objeto de controversia referido a: “Si el formulario de Mantenimiento y Cortes y Reconexiones presentado como prueba por ELFEC S.A. reunía o no los requisitos, para ser admitido como descargo para justificar la demora en la reconexión del servicio eléctrico a 189 usuarios”, se debe realizar el siguiente análisis y disquisiciones legales:

a) En aplicación a lo establecido en el DS Nº 29190 y Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad DS 26607 de 20 de abril de 2002 y Metodología para Medición de Control de Calidad de Distribución (Resolución Nº 211/2002 de 31 de octubre de 2002) y del informe semestral remitido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Cochabamba ELFEC S.A. referido al control de calidad del servicio comercial, relevada en el periodo de noviembre/2003- abril/2004, la Superintendencia de Electricidad a través de Informe DMN Nº 460/2005 de fecha 16 de diciembre de 2005, concluye que la evaluación del servicio comercial correspondiente al periodo noviembre /2003- abril/2004. ELFEC S.A. presenta observaciones respecto a: 1) Reclamo de los consumidores y Atención al Consumidor relativas a mal relevamiento y procesamiento de la información, incumpliendo lo establecido en el art. 57 del Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad y la Metodología para la Medición y Control de Calidad de Distribución; 2) Los Índices respectivos deben ser nuevamente calculados una vez que las observaciones sean subsanadas; 3) En el semestre de evaluación presentó 189 consumidores afectados por retraso en la reposición del suministro, por lo tanto ELFEC S.A. debe presentar la memoria de cálculo del monto a restituir a los consumidores afectados de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad (RCDE).

Una vez presentados los descargos por ELFEC S.A. por memorial de fecha 23 de enero de 2006, y evaluados los mismos, en la Resolución SSDE Nº 040/2006 de fecha 1 de Marzo de 2006, se condena a ELFEC S.A. con la reducción en su remuneración por retraso en la reposición de suministro de 189 consumidores afectados en la calidad 1, conforme el art. 56 del Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad (RCDE) y se ordena que en el plazo de 10 días hábiles administrativos, presente memoria de cálculo del monto que corresponde restituir a los consumidores afectados para su aprobación y posterior restitución conforme el art. 31 del Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad (RCDE), resolución que fue confirmada por resoluciones SSDE Nº 118/2006 de 5 de marzo de 2006 y Resolución Administrativa Nº 1266 de 22 de diciembre de 2006.

b) Sobre el objeto de controversia, es inexcusable hacer referencia a que no toda prueba presentada en un procedimiento administrativo sancionador, esta necesariamente provista de la eficacia probatoria necesaria que genere convicción sobre el hecho o los hechos que se pretenden probar con ellos, en el caso de autos, la presentación de los formularios de Mantenimientos y Cortes y Reconexiones por ELFEC S.A. para justificar el retraso en la reconexión del servicio eléctrico y imposibilidad de la reconexión del servicio debido a que no se pudo tener acceso a los inmuebles por encontrarse cerrados, no pueden ser considerados por sí solos, como prueba suficiente para probar el extremo alegado por la empresa demandante, toda vez que el incumplimiento del distribuidor a los niveles de calidad de servicio, atribuible a fuerza mayor o caso fortuito tenía que ser comunicado a la Ex Superintendencia de Electricidad y adjuntar la prueba correspondiente para probar la causal invocada (fuerza mayor o caso fortuito), así se pronuncia el art. 27 del Reglamento de Calidad de Distribución de Eléctrica (D.S. 26607) que señala : “En los casos en que, a juicio del Distribuidor el incumplimiento sea motivado por Fuerza Mayor o Caso Fortuito, éste deberá informar sobre el evento en el plazo máximo de quince (15) días hábiles administrativos y efectuar una representación a la Superintendencia, adjunta en el informe mensual, solicitando que no se apliquen reducciones en su remuneración. La representación deberá contener la documentación probatoria correspondiente a fin de acreditar las causas invocadas...”.

c) Cabe enfatizar que el incumplimiento del distribuidor a los niveles de calidad de servicio invocada por la empresa demandante, aludiendo que las casas estaban cerradas para no efectuar las reconexiones, se encuentra dentro la figura de fuerza mayor, que por la definición establecida en el art. 1 del indicado reglamento, consiste en: “ la acción de un tercero a la que razonablemente no se puede resistir, incluyendo en este caso huelgas, conmoción civil u otros de carácter general, que tenga directa incidencia en el cumplimiento de las actividades de la Industria Eléctrica”.

d) Resultando que el hecho alegado, fuerza mayor (casa cerrada) por la empresa ELFEC S.A. requería 3 requisitos para justificar, el incumplimiento del distribuidor a los niveles de calidad, que conforme al art. el art. 27 del Reglamento de Calidad de Distribución de Eléctrica (D.S. 26607) son: 1) La comunicación por escrito en el plazo máximo de 15 días administrativos a la Superintendencia; 2) Adjuntar el informe mensual, solicitando que no se apliquen reducciones en su remuneración; y 3) Adjuntar además documentación probatoria correspondiente a fin de acreditar la causal invocada. Los señalados requisitos son complementados por el Anexo a la Resolución SSDE Nº 211/2002 de 31 de octubre de 2002 que en el punto 2.5. Cortes y Reposiciones de Suministro dispone claramente que: “El distribuidor, deberá registrar la totalidad de los cortes de suministros efectuados por falta de pago en el semestre de control y cuando corresponda registrar la información de reposición del suministro, en una base de datos que deberá contener la información y formatos según la Tabla- SC07 del Anexo 4”. Es decir, que para la presentación informe mensual, solicitando que no se apliquen reducciones en su remuneración, debía regirse por Tabla- SC07 del Anexo 4 del Anexo a la Resolución SSDE Nº 211/2002 previsto en el punto 2.5. de la citada resolución.