SE/0494/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 494/2015.

FECHA: Sucre, 3 de noviembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 435/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Ferroviaria Andina S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA) en el que impugna la Resolución Ministerial 169 pronunciada el 23 de junio de 2010 por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 262 a 272, la contestación de fs. 303 a 310 vta., réplica de fs. 315 a 316; los antecedentes procesales y:

CONSIDERANDO I: Que el representante legal de ENFE, en su demanda solicita la revocatoria de la Resolución Ministerial Nº 169 emitida el 23 de junio de 2010, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho que expone a continuación:

1. Relación de hechos: Conforme a lo dispuesto por los contratos de concesión y licencia suscritos, la empresa FCA debe prestar el servicio público ferroviario de carga, pasajeros y equipajes en la denominada Red Ferroviaria Occidental o Andina tendida en el territorio nacional. Agregó que en vigencia de dichos contratos, la Superintendencia de Transportes (STR) dictó las Resoluciones Administrativas RA-0032/2000 de 3 de agosto, RA-0074/2001 de 30 de octubre y RA-0069/2002 de 9 de agosto, disponiendo la desvinculación definitiva del ramal Oruro-Cochabamba-Aiquile de los contratos de concesión y licencia y la devolución de los bienes del Estado afectados al servicio ferroviario en dicho tramo.

En esa situación, el Gobierno emitió los DDSS 26786 de 13 de septiembre de 2002, 27031 de 8 de mayo de 2003 y 27557 de 4 de junio de 2004, que con las variaciones correspondientes, dejaron sin efecto la desvinculación que había dispuesto la Superintendencia de Transportes y determinaron: a) la revinculación del indicado tramo ferroviario a los contratos de concesión y la prestación con compensación por las diferencias entre ingresos y costo; b) la suscripción de un convenio complementario a los contratos de Concesión y Licencia entre la STR y la empresa, motivo por el cual, en observancia del art. 2º del DS 27557, la STR suscribió con la empresa el Acuerdo de 30 de noviembre de 2004, Modificatorio del Complementario que se había firmado el 27 de mayo de 2003.

De todo ello, se puede apreciar que existió una modificación permanente de la cláusula 8.5-f) del Contrato de Concesión aplicable solo al ramal Oruro-Cochabamba-Aiquile, determinándose que la misma ya no resulta aplicable al ramal indicado, en lo que se relaciona a la desvinculación y revinculación.

2. Prosiguió señalando que, la ATT infringió las normas vigentes aplicables porque sin tener en cuenta los antecedentes relacionados precedentemente, el 20 de octubre de 2010, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), envió a la empresa la carta ATT 03134-DTTR 267/2009, señalando que el 21 de octubre de 2009, venció el plazo de vigencia del Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia y que para evitar la suspensión del servicio ferroviario en la zona Cochabamba-Aiquile, solicitaba se continúe prestando el servicio ferroviario de transporte en ese tramo pero sin compensación, en tanto el Poder Ejecutivo determine la necesidad de esa continuidad. Con esa decisión se incumplió abiertamente lo establecido en cuanto a la otorgación de las compensaciones previstas en las normas citadas para cubrir las diferencias de ingresos y costos mayores del servicio.

3. Planteado recurso de revocatoria y posteriormente jerárquico, la autoridad demandada pronunció la Resolución Ministerial Nº 169 de 23 de junio de 2010, que impugna en el proceso, la cual considera ilegal porque si se analiza con criterio estrictamente legal sus argumentos, se constata lo siguiente:

a. Que los DDSS 26786, 27031 y 27557 dispusieron que se realice la revinculación con compensación de costos, de las diversas partes del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba-Aiquile (donde se encuentra la vía ferroviaria Cochabamba-Aiquile) modificando de ese modo lo previsto en la cláusula Octava, numeral 8.5 del Contrato de Concesión.

b. Los mencionados decretos en ninguna de sus partes determinan que esa modificación sea válida solamente para el plazo de cinco años ni le da facultad a la STR para señalar ese plazo, consecuentemente, las modificaciones establecidas en las indicadas normas, tienen carácter indefinido y tienen vigencia mientras otra disposición legal equivalente a decreto supremo determine lo contrario.

c. Añadió que existiendo esa situación legal principal, se advierte que el plazo señalado en el Convenio Complementario y el Acuerdo Modificatorio es simplemente operativo, que ha sido señalado por la STR en el intento de cumplir en primera instancia el mandato de los citados Decretos Supremos, especialmente el DS 27557; consiguientemente, si al presente se ha cumplido el plazo señalado por los citados convenios sin haberse alcanzado el objetivo, estando vigente lo dispuesto por el DS 27557, era y es obligación de la ATT, como organismo sucesor de la STR, realizar los actos que sean necesarios para que se cumpla el objetivo de aquella disposición legal o solicitar al Supremo Gobierno adopte medidas definitivas sobre el destino de ese tramo, mientras tanto, no era procedente legalmente, determinar que la empresa continúe la prestación de servicios ferroviarios sin esa compensación que fue determinada por el Ejecutivo, al margen de lo indicado en la cláusula 8, numeral 8.5..

Si la ATT considera que no es adecuada esa determinación, puede pedir al Supremo Gobierno, la abrogación de los decretos mencionados o proponer otros acuerdos a FCA, lo que no puede hacer es considerar que el DS 27557 ya no está vigente y disponer la aplicación del numeral 8.5. inc. f) del Contrato de Concesión, porque el DS 27557, en su art. 7-II dispone la abrogatoria de todas las disposiciones contrarias, ocasionando a la empresa pérdidas injustas puesto que ni siquiera podría solicitar la desvinculación porque el citado decreto, no prevé dicha posibilidad.

4. Respecto a los fundamentos legales de la demanda, apuntó que la resolución impugnada, carece de respaldo legal en sus fundamentos porque se arrogó competencias al abrogar los DDSS 26786, 27031 y 27557. Transcribiendo el punto 9.iii de la Resolución Ministerial 169 de 23 de junio de 2010, señaló que la autoridad demandada, pretendió desconocer que los alcances y estipulaciones establecidas en el inciso f) punto 8.5 de la cláusula Octada del Contrato de Concesión, fueron modificadas por los indicados Decretos Supremos, que en forma concordante establecen como condición necesaria que se efectúe una compensación al concesionario por haberse dispuesto la revinculación, lo cual es absurdo y grosero.

Añadió que la pregunta central para resolver esta controversia es la siguiente ¿si los DDSS 26786, 27031 y 27557 no alteran los alcances del inc. f) del punto 8.5 de la cláusula Octava del Contrato de Concesión, por qué el Estado Boliviano durante más de cinco años, procedió a compensar al concesionario por la revinculación del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba? La respuesta es lógica y coherente porque los DDSS 26786, 27031 y 27557 así lo disponían, como claramente confiesa la resolución impugnada cuando reconoce que se efectuó la compensación por más de cinco años. Inclusive se toma la molestia de precisar que fue desde el 21 de octubre de 2004 hasta el 20 de octubre de 2009; sin embargo, utilizando como vanal pretexto la conclusión de la vigencia del Convenio Complementario decidió derogar los tres Decretos Supremos; sin considerar que para ello, se requería una norma de igual o superior jerarquía como manda y ordena la Constitución Política del Estado.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se anule todo lo obrado.

CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, las representantes legales del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonaron al proceso y contestaron la demanda, haciendo un recuento del contexto en que fue emitida la Resolución Ministerial 169, señaló que:

a) La ATT, mediante nota ATT 03134 DTTR 0267/2009 de 20 de octubre de 2009, comunicó a FCA, que a partir del 21 de octubre de 2009, quedaría sin vigencia el plazo de cinco años del Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, suscrito el 30 de noviembre de 2004, entre la ex Superintendencia de Transportes y la empresa demandante, en el que se acordó la prestación del servicio de transporte de pasajeros desde la localidad de Arque, pasando por Cochabamba hasta la estación de Aiquile. En dicha nota se aclaró, la fecha de inicio del cómputo del plazo es el 21 de octubre de 2004, por haberse realizado el primer recorrido en el tramo habilitado Buen Retiro-Cochabamba-Chaguarani sujeto a compensación. Con dicho antecedente, la ATT solicitó a la empresa la continuidad del servicio en dicho tramo, sin compensación, tomando en cuenta el inciso f) del numeral 8.5. del Contrato de Concesión.

b) Con nota GG/351/2009 de 27 de octubre, el Gerente General de la Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA), respondió que efectivamente la cláusula tercera, inciso 3.1. del Convenio Complementario establece que la revinculación tiene una vigencia de cinco años a partir de la primera rehabilitación del ramal, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3.1. del Convenio Complementario. Aclaró que conforme al punto 3.3. del citado convenio, la rehabilitación se produjo en septiembre de 2003, por lo que el plazo referido se habría cumplido en septiembre de 2008, operándose la tácita reconducción, prorrogándose el acuerdo hasta que se firme y negocie un nuevo acuerdo.

c) Por medio de Auto TR-0269/2009 de 4 de noviembre de 2009, la Directora Jurídica de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, reencausó la objeción presentada por FCA, calificándola como recurso de revocatoria, habiéndose emitido la Resolución Administrativa Regulatoria TR-0029/2010 de 25 de enero de 2010, con la que se rechazó el recurso, lo que motivó la interposición del recurso jerárquico que fue también rechazado con la Resolución Ministerial Nº 169 de 23 de junio de 2010, señalando que:

i. Que de acuerdo a la cláusula Primera del Contrato de Concesión, suscrito el 14 de marzo de 1996, entre la Superintendencia de Transportes y FCA, la compensación es la retribución que otorga el Órgano Ejecutivo al Concesionario, por la obligación de prestación efectiva del servicio público ferroviario cuyos ingresos no cubren los costos.

ii. Según el inc. d) del punto 8.1. de la cláusula Octava del Contrato de Concesión, el Superintendente de Transportes, por mandato del Órgano Ejecutivo, podrá requerir la prestación del servicio de transporte de pasajeros necesarios, por razones económicas, sociales o de otro tipo, acordando con el concesionario las condiciones para la prestación de tales servicios, sus características y en su caso, las correspondientes compensaciones de acuerdo a lo establecido por el inc. c) del punto 9.2. de ese contrato.

iii. El inc. a) del punto 8.5. de la referida cláusula Octava del Contrato de Concesión, sobre suspensión de la prestación del servicio público ferroviario, determina que el en el caso de que el concesionario determine que la operación del referido servicio sobre cierto tramo, no es económicamente rentable y considere necesario suspender la prestación del mismo, deberá solicitar la autorización previa del Superintendente de Transportes. El inc. e) de dicho punto, establece que en caso de que la solicitud de autorización sea de carácter temporal, y esta sea rechazada por el Superintendente, el concesionario deberá continuar prestando el servicio; sin embargo, en tal circunstancia, recibirá una compensación que surgirá de la diferencia entre los ingresos generados por el servicio sobre el tramo en cuestión y los costos del mismo, calculados de acuerdo a los criterios establecidos en el inc. c) del citado punto 8.5. El inc. f) prevé que aun cuando el Superintendente de Transportes haya otorgado la compensación, para evitar la suspensión del servicio público, podrá a su solo criterio, a partir de los 180 días contados desde la puesta en vigencia de la compensación, solicitar al concesionario la restitución del servicio sin compensación o si éste se manifiesta en contrario, desvincular de la licencia el tramo sobre el cual se suspendió la prestación del servicio. El concesionario dispondrá de un periodo de treinta días, contados a partir del requerimiento de restitución, para pronunciarse en relación a éste.

d) Con ese antecedente apuntó que la solicitud efectuada por ATT, tiene sustento en las cláusulas contractuales y tenía como finalidad garantizar la prestación del servicio de transporte de pasajeros, y en relación al otorgamiento o no de la compensación, el propio contrato de concesión, en el inc. f) del punto 8.5. de la cláusula Octava prevé que aun cuando se haya otorgado la misma con anterioridad, es facultad de la ATT solicitar la restitución del servicio sin compensación, pudiendo el concesionario manifestarse en contrario, lo cual implica la desvinculación del tramo sobre el cual se suspendió la prestación del servicio, consiguientemente, la actuación de la Administración, estuvo ajustada a las previsiones del Contrato de Concesión suscrito con FCA, que es plenamente aplicable.

e) Respecto a los argumentos de la demandante, señaló que el relativo a que el inc. f) del punto 8.5. de la Cláusula Octava del Contrato de Concesión hubiera sido modificado por los DDSS 26786, 27031 y 27557, no fue mencionado en los recursos de revocatoria y jerárquico, de modo que no habiendo sido parte del análisis en sede administrativa no existe razón para el control jurisdiccional. Añadió que no es cierto ni evidente lo afirmado por la empresa demandante, porque los Decretos Supremos mencionados no contienen disposición expresa que determine dicho extremo.

f) Sobre el hecho de que cumplido el plazo, era y es obligación del regulador realizar los actos necesarios para que se cumpla el objetivo de aquella disposición legal o solicitar al Gobierno que adopte medidas definitivas sobre el destino de ese tramo, señaló que en ningún momento se desconoció la veracidad de tales afirmaciones, pero no es aceptable que se sostenga que mientras duren las gestiones, no sea procedente prestar el servicio sin compensación, porque en el caso es aplicable la previsión del citado inc. f) del punto 8.5. de la Cláusula Octava del Contrato de Concesión.

Señaló que tampoco es evidente que el tramo Oruro-Cochabamba y la prestación de servicios en el tramo Cochabamba-Aiquile sea especial y por ello al margen de la citada norma contractual, haciendo notar las contradicciones en que incurre la empresa porque en un primer momento afirmó que los DDSS 26786, 27031 y 27557 habrían modificado la citada previsión contractual y luego sostuvo que el régimen legal de la revinculación del señalado tramo y la prestación del servicio es especial, pero “no fue así normativamente concebido y porque las previsiones normativas emitidas por el Órgano Ejecutivo no hicieron más que regular ciertos aspectos de la relación contractual existente entre el Estado y FCA” (sic).

g) Agregó sobre el argumento relativo a que se estaría exigiendo a la demandante sufrir pérdidas injustas puesto que no podría solicitar la desvinculación porque el DS 27557 que impuso la revinculación no la prevé; sin embargo, olvida que el parágrafo II del art. 4 del DS 27031 dispone que en el convenio que debían suscribir la Superintendencia de Transportes y la FCA debían pactarse acuerdos para la rehabilitación, inicio de operaciones, evaluación de la revinculación y condiciones de devolución del ramal, si corresponde.

Concluyó pidiendo se declare improbada la demanda.

Presentada la réplica en la que la empresa demandante reiteró sus argumentos y teniendo como renunciado el derecho a la dúplica, se decretó Autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que, la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.