SE/0495/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 495/2016.

FECHA: Sucre, 7 de noviembre de 2016.

EXPEDIENTE: 618/2013.

PROCESO : Contencioso.

PARTES: Luis Augusto Lora Alarcón contra la Dirección administrativa y Financiera del Órgano Judicial.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso de fs. 214 a 218, en la que Luís Augusto Lora Alarcón, pretende el pago por cumplimiento de contrato conclusión de obra emergente del contrato Nº 004/2007, y su modificatorio; la providencia de admisión de fs. 219, excepción de incompetencia del Tribunal supremo; incidente de nulidad y respuesta negativa a la demanda de fs. 225 a 229 vta., los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho y fundamentos de la demanda.

Manifiesta el demandante que el 18 de enero de 2007, suscribió con el extinto Consejo de la Judicatura, contrato administrativo Nº 004/2007, de “Consultoría: Diseño y Calculo Estructural para el Proyecto a Diseño Final del Foro Judicial de la ciudad de Sucre”, cuyo contrato aduce haber cumplido en el plazo de ejecución, así como en el plazo adicional, sobre la base de términos de referencia preliminar de la primera convocatoria, en la que establecían una superficie de 25.495,oo m2, habiéndose en realidad ejecutado el Cálculo y Diseño Estructural sobre una superficie de 38.737,oo m2; mismo que comprendía el Proyecto Arquitectónico, existiendo una diferencia de 13.242,oo m2, equivalente al 52%, aspecto que debe reflejar también en el pago que el contratista debió efectuar.

Señala haber enviado una carta en esos términos al Director Nacional de Infraestructura del entonces Consejo de la Judicatura, que fue respondida la misma con nota OF. D.N.I./CJ/001-3/2008, por la que se hace conocer la improcedencia de la misma, al haberse suscrito un contrato ampliatorio estableciendo únicamente: a) Ampliación del plazo de ejecución; y b) El incremento en el alcance de trabajo, traducida en el incremento de la superficie diseñada.

Sostiene que el incremento en el monto del contrato generó que la Unidad de Auditoria Interna del Consejo de la Judicatura, realice un Informe Preliminar con relación al grado de cumplimiento del contrato Nº 004/2007 y su Adenda, establecido en él Incumplimiento al Objeto del Contrato, señalado asimismo indicios de responsabilidad en el Consultor, multas por incumplimiento de entrega en el plazo, a lo que se suma la falta de ejecución de garantías, a lo que aduce que una vez tomado conocimiento del citado Informe Preliminar, presentó descargos y aclaraciones sin que hasta la presentación de la demanda la U.A.I. le hubiera notificado con el Informe Complementario.

Expresa que el cumplimiento del trabajo desarrollado, permitió construir el actual edificio del actual Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca emergente del contrato principal y adenda respectivamente, de cuyo cumplimiento añade que el Consejo de la Magistratura le adeuda: a) Pago correspondiente a la Planilla de Avance Nº 2 de Bs. 117.480,oo (saldo del contrato principal que asciende a Bs. 293.700,oo); b) Pago por trabajos adicionales conforme a las cláusulas 32 y 33 del Contrato Nº 004/2007 la suma de Bs. 44.055,oo, suma que representa el 15% del contrato original.

Recalcó que la construcción de las obras civiles fue realizada sobre la base del Diseño y Calculo Estructural que proporcionó a la entidad contratante, cuya documentación técnica fue también utilizada en la Licitación de la Construcción de obras civiles y posterior adjudicación.

I.2. Petitorio.

Concluyó señalando que demanda el cumplimiento del contrato y el pago total de Bs. 293.700.- que corresponde a la Planilla Nº 2 Bs. 117.480, misma que habría sido aprobada por el Director Nacional de Infraestructura del entonces Consejo de la Judicatura autoridad que solicitó la cancelación mediante D.N.I. – C.J. OF 021/078 de 27 de febrero de 2008 (fs. 69 y 70 de obrados).

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por proveído de fs. 219, fue corrida en traslado y citado al Director General de la Dirección Administrativa y Financiera del Órgano Judicial, quien de fs. 225 a 229 de obrados formula nulidad de obrados misma que corrida traslado fue resuelta por Resolución de Sala Plena Nº 194/2014, de 25 de noviembre, que rechaza el incidente de nulidad interpuesta señalada.

Asimismo, y sin perjuicio del incidente de nulidad formulada, respondió a la demanda en los siguientes términos:

a).- Es evidente que el 18 de enero de 2007, el extinto Consejo de la Judicatura suscribió con el actor Luis Augusto Lora Alarcón, el Contrato Nº 004/2007 de Consultoría: Diseño y Calculo Estructural para el Proyecto a Diseño Final del Foro Judicial, para posteriormente suscribir el 11 de septiembre del 2007 una Adenda a ese Contrato; sin embargo, revisado la documentación pertinente, se establece que no existe ningún adeudo por este concepto.

b).- El demandante no ha precisado en su petición, que cláusula o cláusulas del contrato se incumplieron, lo que impide asumir defensa del demandado y al juzgador tomar criterio para resolver la pretensión.

c).- El único instrumento para cualquier cambio de plazo y costo es el contrato modificatorio, por lo que resulta incomprensible que el actor pretenda el pago adicional no contemplado en el Contrato o Adenda, pero aún si el pago que pretende alcanza al 52% siendo que el propio contrato dispone la inadmisibilidad la modificación del servicio cuando sobrepase el 15% del monto original del contrato.

d).- El Consulto pretende ilegítimamente obtener pagos adicionales o en exceso de una relación contractual extinguida, es decir cuando ya entregó el trabajo, recién pide modificatoria del contrato, aspecto que debió ser planteado en su oportunidad. (Cláusula Décima Tercera).

e).- En el supuesto de haberse incrementado el alcance del servicio al margen de lo contratado y no haber sido atendido satisfactoriamente el Consultor podía solicitar la Resolución del mismo conforme al inciso b) del punto 21.2.2 de la cláusula vigésima primera del contrato.

f).- No es evidente que el Adenda al Contrato Nº 004/2007 de 11 de septiembre de 2011, haya ampliado el alcance del servicio, por cuanto revisando su contenido solo modificó la cláusula cuarta del contrato principal, considerando además que a decir de la cláusula tercera de la Adenda de Contrato Nº 004/2007, establece que las demás cláusulas se mantienen vigentes en su integridad.

g).- Debió considerarse la naturaleza de los contratos de Consultoría, que están en relación a la prestación de servicios de carácter intelectual, situación diferente a los de obra, aspecto que no fue diferenciado por el actor, cuando pretende el pago por volúmenes cuando ello corresponde a los contratos de obra y no de Consultoría, fuera de la realidad y sin criterio técnico incurriendo en una confusión.

h).- No es cierto que el Consejo de la Judicatura hubiera incumplido el contrato según los documentos existentes, por el contrario atendió dentro del marco legal, todas las situaciones presentadas, otorgando plazos adicionales conforme al contrato y no discrecional, y mucho menos incrementar en un 52% el monto que reza en el contrato principal (cláusula trigésima segunda).

Sobre el posible Daño Emergente y Lucro Cesante que el actor sería víctima, por la imposibilidad de participar en licitaciones públicas debido a la existencia de un Informe Preliminar evacuado por la Unidad de Auditoria Interna y que el mismo no contaría con el Informe Complementario, expresó que la DAF no es responsable de tal hecho, por cuanto la UAI de la DAF tiene total independencia conforme al art. 15 de la Ley 1178, no obstante que según las previsiones del DS Nº 0181 que aprueba las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios no estaría comprendido en ninguno de los presupuestos de impedimento de participar en licitaciones públicas, por lo que no es evidente el citado daño emergente y lucro cesante ya que el demandante podría lograr la Solvencia Fiscal que otorga la Contraloría General del Estado.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda por falta de acción y derecho, con costas.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Teniendo presente que estamos ante un proceso contencioso, habiéndose calificado el proceso como ordinario de derecho, previo a resolver las pretensiones, es pertinente manifestar:

a. COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA RESOLVER PROCESOS CONTENCIOSOS. La Constitución Política del Estado a través del art. 108 impone a todos los bolivianos y bolivianas, el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180.I de la misma CPE, en cuanto hace a la Jurisdicción Ordinaria, consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva dentro un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, mismo que fue definido por la Ley 025 a través del art. 30 núm. 6 en los siguientes términos: “LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

Contextualizando lo anterior, recordar que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley 620, cuyo objeto es: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…., Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.

La misma Ley, en su art. 6 dispuso: “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia……hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley”.

Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual) y la Disposición Final Tercera de la Ley 439 (Nuevo Código Procesal Civil).

De lo anterior y en estricto apego al principio de legalidad, se asume que Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, sí tiene competencia para resolver las “demandas contenciosas”, emergentes de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, mientras no se promulgue una Ley especial que disponga lo contrario.

b. DETERMINAR SI LA PRESENTE CAUSA, CUMPLE LOS REQUISITOS, PARA SER RESUELTA DENTRO UN PROCESO CONTENCIOSO. Realizado el denominado control de demanda (que no es sino una revisión formal de los antecedentes de la demanda, actuado procesal previo a su admisión), se advirtió que la pretensión de la parte actora, se origina en el cumplimiento del contrato administrativo efectuado mediante Testimonio N° 004/2007de 18 de enero y Contrato Modificatorio de 11 de septiembre, entre la entonces Consejo de la Judicatura y Luís Augusto Lora Alarcón - Consultor, emergente del Proceso Licitatorio Nº 06/2006, bajo las normas y regulaciones de contratación establecidas en el Texto Ordenado del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004 y su Reglamento, por una presunta obligación pendiente de pago con el Consultor, al entender que no se le canceló con relación a la Planilla Nº 2 y otros no establecidos expresamente en el Contrato Modificatorio (Adenda al Contrato 004/2007).

Teniendo presente lo manifestado; asumiendo que un contrato administrativo tiene algunos elementos comunes al contrato de derecho privado, lo que implica que existen varias diferencias mismas que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio, a continuación desarrollaremos, las características que permiten diferenciar un contrato privado de un contrato administrativo.

- Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición en contrario.

- Desigualdad jurídica. En un contrato administrativo, desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles.

La administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.

Cuando una de las partes contratantes es la administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el iusvariandi que tiene la administración a introducir modificaciones en ellos, que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.

Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución, características que tiene plena pertinencia con un Estado Social, que es parte de lo que se ha venido a denominar Estado Plurinacional.

Compulsando estas características con el contrato de fs. 1 a 10 y la Minuta de Contrato Modificatorio de fs. 11 a 12, se asume que estos documentos tienen la calidad de contratos administrativos, consiguientemente las controversias emergentes de este tipo de contratos no pueden ser resueltas en la vía civil, como ocurre con los contratos privados, sino imperativamente deben ser solucionadas a través de un proceso contencioso, conclusión a la que se arriba en virtud del siguiente criterio: “En nuestro país, hasta no hace mucho, la resolución de la contención emergente de un contrato administrativo estuvo a cargo de los tribunales ordinarios en materia civil, suponemos de una lectura errónea del marco legal y constitucional, asumiendo una equivalencia del contrato civil con el contrato administrativo, que sustancialmente no era posible. La relación jurídica entre el Estado y los particulares debió ser siempre especializada y no ordinaria”, conforme se advierte de lo previsto en el art. 775 del Cód. dePdto. Civ., donde se regula y define la competencia de la autoridad, para resolver las controversias que surjan de los contratos, que realiza el Estado en su rol de administrador de la cosa pública, a través del proceso contencioso.

De todo lo manifestado, se concluye en que la controversia emergente del referido contrato administrativo que cursa en obrados, se lo debe resolver a través del presente proceso contencioso, situación que no deviene de un criterio procesal, sino de la naturaleza del contrato en cuestión, que es administrativo, cuyo objeto no es posible explicarlo desde el derecho privado, toda vez que el mismo está vinculado a un interés público, criterio éste que tiene plena correspondencia con la SCP Nº 0060/2014 de fecha 3 de enero de 2014, respecto a los conflictos emergentes de los contratos administrativos que refirió: “…se tiene que los tres contratos suscritos entre UAGRM y la empresa Constructora Aguarague, contemplaron entre una de sus cláusulas el marco legal que regirá dicha relación contractual, cuya base se tiene en el texto constitucional, además en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, debido a que por la naturaleza administrativa de los mismos genera el sometimiento a las cláusulas de los contratos, en tal entendimiento los conflictos suscitados en los contratos administrativos deben ser impugnados ante la instancia respectiva, conforme a lo previsto por el art. 775 del CPC.”, Resolución Constitucional que por disposición expresa del art. 203 de la Constitución Política del Estado y art. 15-II del Código Procesal Constitucional tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio.

Consiguientemente sí correspondía admitir la demanda, por este Tribunal.

III.1 Corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Que revisado todo lo obrado se tiene que mediante Licitación Pública Nacional N° 06/2006 la entonces Consejo de la Judicatura, convocó a empresas consultoras a presentar propuestas técnicas y económicas, de acuerdo a los términos de referencias y condiciones establecidas en la Solicitud de Propuestas aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 052/2006 de 11 de diciembre de 2006, proceso realizado bajo las normas y regulaciones de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobado por DS N° 27328 de 31 de enero de 2004, que regía a la suscripción del contrato de obra en las contrataciones estatales.

2. Con motivo la Comisión de Calificación emitió el Informe Final de Calificación y Recomendación a la ARPC, recomendando la adjudicación y la prestación del servicio al Ing. Luís Augusto Lora Alarcón, por cumplir con todos los requisitos y ser más convenientes a los intereses de la Entidad Contratante, para lo cual se suscribió el Contrato Nº 004/2007 de 18 de enero, celebrado entre: el Consejo de la Judicatura y Luís Augusto Lora Alarcón, para la “Consultoría de Diseño y Cálculo Estructural para el Proyecto a Diseño Final del Foro Judicial” hasta su conclusión, por la suma de Bs. 293.700.- y plazo de prestación del servicio de 145 días calendario, computables a partir en que la Contraparte expida la Orden de Proceder; habiendo sufrido modificación mediante Adendum de Contrato Nº 004/2007 de 11 de septiembre de 2007, en relación al plazo de prestación de servicios de 145 días calendario, por el lapso de 70 días calendario adicionales para su presentación, totalizando el plazo de 215 días calendario, debido al incremento de la superficie diseñada de 25.495 M2 a 38.737 M2, estableciéndose que el contrato y sus anexos son reconocidos por ambas partes; en el que se aprecia la ampliación del plazo y no el incremento al monto inicial del contrato de consultoría.

3. Conforme a la documental adjunta, luego de la Orden de Proceder, el Consultor presentó el Certificado de Avance Nº 1 por Bs. 176.220.- cuantificados de manera parcial, que representa al 60% del 100% del contrato de consultoría, quedando pendiente el monto correspondiente al Certificado de Avance Nº 2 por Bs. 117.480.- equivalente al 40% comprometido, quedando pendiente de pago del señalado saldo, que su cancelación fue instruido por nota D.N.I.-C.I.OF.021/08 de 27 de febrero de 2008, (fs. 15) por el Director de Infraestructura del entonces Consejo de la Judicatura del Poder Judicial, en la cual se remitió la Planilla de Avance Nº 2 Final y Cierre de la Consultoría “Diseño y Cálculo Estructural para el Proyecto a Diseño Final del Foro Judicial”, luego de que el Consultor subsanó o corrigió todas las observaciones dentro del plazo fijado en el contrato.

4. Por documento de modificación del contrato Nº 004/2007 de 11 de septiembre de 2007 (fs. 11-112), suscrito entre el contratante el Lic. José Hurtado Poveda Gerente General a.i. del Consejo de la Judicatura y el Consultor, Ing. Luis Augusto Lora Alarcón, acuerdan ampliar el plazo de prestación del servicio de 145 días a 215 días calendario, manteniendo vigentes en su integridad las demás cláusulas del contrato principal, mientras no sean contradictorias al adendum.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos: Si de acuerdo al contrato administrativo Nº 004/23007 de 18 de enero de 2007 y el Contrato Modificatorio de 11 de septiembre de 2007, suscrito entre el Consejo de la Judicatura y el Consultor para el “Diseño y Cálculo Estructural para el Proyecto a Diseño Final del Foro Judicial, que confluyó en la aprobación del Certificado de Avance Nº 2, es evidente que la entidad contratante incumplió con el pago correspondiente al Certificado de Avance Nº 2 y la totalidad del costo del alcance de Trabajo de 13.242.- M2 adicionales y que la misma es atribuible a la entidad contratante conforme a los términos del contrato y su respectivo modificatorio, más el pago del daño emergente y lucro cesante acusadas por el demandante.